醫(yī)藥受賄犯罪主體資格的法律認定研究

吾采靈

（北京大學法學院，北京，100871）

醫(yī)藥受賄犯罪主體資格的法律認定研究

吾采靈

（北京大學法學院，北京，100871）

在多種職務交叉的情況下，如何準確認定受賄主體的身份，一直是醫(yī)療賄賂案件認定的重要疑難。結合多個案例來看，最具爭議的主體是有處方權的醫(yī)生與有統(tǒng)方權的技術人員。不難發(fā)現，與醫(yī)藥行業(yè)受賄主體的擴大趨勢一樣，刑法上受賄主體的整體范圍都在劇烈擴張。對此，在學理上須進行審慎反思，對受賄主體做出限定解釋。總體的認定順序應為，先判斷醫(yī)療機構的法律屬性，再對醫(yī)務與行政人員的職責與行為予以辨析。

醫(yī)藥賄賂；受賄主體；處方權；統(tǒng)方行為

醫(yī)療領域層出不窮的賄賂案件，使得醫(yī)藥賄賂逐漸形成一種新的腐敗類型。在2015年《最高人民法院工作報告》中，最高人民法院院長周強專門點名葛蘭素史克（中國）投資有限公司的商業(yè)賄賂案件。［1］葛蘭素史克公司為了擴大藥品的銷量，向全國多處醫(yī)療單位的相關人員行賄，被判處罰金30億元。這是迄今我國司法領域罰金刑額度最高的判例，凸顯了醫(yī)藥行業(yè)腐敗問題的嚴重性。

醫(yī)藥行業(yè)賄賂現象的出現，除了制藥公司的惡意行賄之外，受賄主體醫(yī)院的工作人員負有不可推卸的責任。以人為本、對癥下藥本應是醫(yī)生的基本職責，但不少醫(yī)生卻在經濟誘惑之下反其道而行。不少醫(yī)生違背職業(yè)道德，在開藥時不重點考慮療效，亦不顧病人及家屬的經濟承受能力，只是一味地選取醫(yī)藥代表推薦的、定價高昂的藥品。罔顧患者權益的醫(yī)療腐敗行為，僅靠醫(yī)院或行業(yè)內部處罰的機制遠遠不夠，理應受到刑事法律的制裁。

然而，本著依法治國的精神，即便是最值得嚴厲打擊的犯罪行為，也必須在罪刑法定的基礎上仔細分析準確斷案，避免公權力濫用帶來冤假錯案問題。在此類案件中，醫(yī)療機構工作人員的角色如何定位，能否被視為受賄罪主體的國家工作人員，是辨析罪與非罪、此罪與彼罪的關鍵。

一、關于醫(yī)務人員行使處方權的受賄

(一) 規(guī)范區(qū)分：受賄主體資格與客觀行為要件

一般情形下，在受賄罪主體要件上區(qū)分國家工作人員和非國家工作人員，主要是以“從事公務”的行為性質來判斷。根據2003年最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》的規(guī)定，“從事公務”包括以下幾種情況：第一，代表國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等履行組織、領導、監(jiān)督、管理等職責。公務主要表現為與職權相聯系的公共事務以及監(jiān)督、管理國有財產的職務活動。第二，如國家機關工作人員依法履行職責，國有公司的董事、經理、監(jiān)事、會計、出納人員等管理、監(jiān)督國有財產等活動，屬于從事公務。第三，那些不具備職權內容的勞務活動、技術服務工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認為是公務。

也就是說，“從事公務”的標準主要在于履職行為的公共性，具體體現在組織、領導、監(jiān)督、管理等職責?！肮珓铡辈痪窒抻谔囟ǖ膯挝换驆徫?，關鍵是有別于不含職權要求的純粹勞務、技術活動。但在醫(yī)藥領域，很多醫(yī)生兼具醫(yī)院、科室的領導職務或管理職能，同時又是具有藥物處方權的專業(yè)技術人員，兩種職能與行為時常交叉，即便參照以上標準仍然難以判斷其是否在“從事公務”。通常認為，醫(yī)務人員在開具處方之時，只是在運用自己的技術、職業(yè)職能，而非管理職能，故而屬于“非國家工作人員”?？墒?，如果是以“實際在做什么”為依據，那么本質上關注的并不是主體要件，而是行為要件，有一種規(guī)范要件混同的錯亂感。在司法實踐中，許多情節(jié)類似的案件，由于對主體的認定有異，產生了完全迥異的判決。

(二) 案例疑難：檢法機關的定性爭論

以“林某某案”為例，被告人林某某作為醫(yī)療機構的醫(yī)務人員，伙同張某等人利用開處方的職務便利，收取醫(yī)療器械供應商的業(yè)務員給予的回扣，為醫(yī)藥產品的銷售方謀取利益，收受賄賂2 397 877元。一審判決認定，構成非國家工作人員受賄罪。然而，檢察院提出抗訴，認為該醫(yī)院是國有事業(yè)單位，被告人林某某作為骨科主任具有行政主管權，屬于從事公務的人員。而且，林某某收受回扣主要是利用了行政管理的職務之便，其他醫(yī)務人員的處方權在林某某科室主任行政主管權的許可下才能實現，性質上不全是利用醫(yī)師的處方權，而是利用了其行政管理職權，應以受賄罪定罪。①

這是一起典型的醫(yī)生管理職能與技術職能混同的案件，檢察院與法院的意見截然不同，分歧在于對林某某主體身份的認定，究竟是“國家工作人員”還是“非國家工作人員”。對此，二審法院不采納檢察院的抗訴意見，認為雖然林某某既具有行政管理權又有副主任醫(yī)師的處方權，但是林某某對其他醫(yī)生的指導以及決定使用哪些醫(yī)療器械，是根據其作為副主任醫(yī)師的豐富臨床經驗。盡管林某某未曾具體開處方，但本質上是由下級醫(yī)師開處方來實現，可以算作是下級醫(yī)生行使處方權的延續(xù)，還是構成“非國家工作人員受賄罪”。

一審和二審兩級法院的認定，主要是根據 2008年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》（下文簡稱《意見》）第四條第三款規(guī)定：“醫(yī)療機構中的醫(yī)務人員，利用開處方的職務便利，以各種名義非法收受藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產品銷售方財物，為醫(yī)藥產品銷售方謀取利益，數額較大的，依照刑法第一百六十三條的規(guī)定，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰?！边@條規(guī)定把“開處方的職務便利”，從一般的職務便利行為中分化出來，將其視為一種醫(yī)療服務技術，而不再是普通的公務行為。但是，該案法院對于《意見》的理解仍然具有爭議，后文將比照另一起案件進行分析。

(三) 理論辨析：處方權與從事公務

醫(yī)生在開具診療處方時，是運用醫(yī)學知識技能來服務病患，有別于組織、管理類的普通職務行為。［2］《意見》這條規(guī)定專門強調了“開處方的職務6便利”，以此突出醫(yī)生的技術職能，作為與普通管理職能的區(qū)隔。醫(yī)師開具處方是一種治病救人的具體醫(yī)療行為，不是醫(yī)院的監(jiān)督、管理活動，因此不具備其他職能行為的公務性質。醫(yī)生開具處方實際上屬于技術工作，通過具有高度專業(yè)化的醫(yī)治技術來服務于特殊的病人群體，與法律賦予的公共事務管理權力截然不同［3］，因而不能將其看作與一般的行政管理事務具有同等性質。

該《意見》明確把“開處方”作為單獨的處罰事項，意味著將國有、非國有等所有醫(yī)療機構的相關職權人員，都納入了“收回扣”的入刑體系之內，以打擊日益猖獗的醫(yī)療賄賂現象。然而，該條規(guī)定本身并未說明，何為“醫(yī)療機構中的國家工作人員”與“醫(yī)療機構中的非國家工作人員”。“醫(yī)療機構中的醫(yī)務人員”與前面兩個主體概念，又是一種什么樣的關系，究竟從屬于哪一類主體，同樣存在疑問。許多具有處方權的醫(yī)生，并不屬于國家事業(yè)單位編制的系統(tǒng)，只是與醫(yī)院簽訂了勞動聘用合同，那么不能被歸為國家工作人員的類別。相反，有一些醫(yī)生具有行政編制，隸屬于事業(yè)單位管理系統(tǒng)，在刑法上屬于國家工作人員的主體行列。對此有學者認為，“醫(yī)療機構中的醫(yī)務人員”首先應排除一部分屬于國家工作人員的醫(yī)生，另一部分醫(yī)生則一律界定為非國家工作人員受賄罪，即“醫(yī)療機構中的醫(yī)務人員”僅能由非國家工作人員的身份構成。［4］

但是，《意見》的規(guī)定實質上看重的是具體承擔何種職務、從事何種行為，不應拘泥于行為主體自身是否具有行政編制。即便是在公立醫(yī)院具有事業(yè)編制的醫(yī)務人員，也有可能在行使處方權的過程中收受回扣，而被定為非國家工作人員受賄罪。關鍵要從實際行為來看采用了哪一種職務便利。第三款規(guī)定將“開處方”的職務便利單獨提煉出來，作為“非國家工作人員受賄罪”的構成要素，為實踐中頻發(fā)的醫(yī)生受賄行為提供了法律依據。無論是由行政部門任命的具有事業(yè)編制的醫(yī)生，還是由醫(yī)院通過勞動合同聘用的醫(yī)生，均受到該規(guī)定的制約。

然而，這是否意味著所有涉及到“開處方”行為的受賄犯罪皆可歸入其下呢？也許尚不能這樣武斷地判定。例如，林某某案中，盡管出現了“開處方”的行為，但是林某某并不是通過自己直接開處方的行為來收取回扣，而是通過下級醫(yī)師開處方。這樣也可以算作是“利用開處方的職務便利”嗎？這種利用下級醫(yī)師的行為，與利用自己對下級人員的管理職能又有何區(qū)別呢？

對比另一起非常相似的案件“程某案”：某醫(yī)院科室主任程某，事先與醫(yī)藥代表約定了回扣方案，但并不要求下級醫(yī)師使用特定藥物，只是在具體運藥中對會產生回扣的藥品多加介紹。［5］程某采取了一種非常迂回的方式，既非直接利用職權來要求下級醫(yī)師多使用藥物，也非自己開具處方，只是多介紹一點該藥品，無法對應到《意見》中的任何一種行為范式。程某實際上通過部門領導的職權影響力，利用醫(yī)生共同體內部潛移默化的交流方式，以潛規(guī)則的方式隱蔽地傳遞了要多使用特定藥物的信息，以此來影響其他醫(yī)生開具處方，提高特定藥品的使用量。

對于具備專業(yè)知識的醫(yī)務人員而言，開處方的行為具有執(zhí)業(yè)獨立性，應當由本人承擔開具處方的責任，而非由科室主任承擔。［5］由于醫(yī)學知識的復雜性，醫(yī)生根據自己的知識與經驗，對同一病情可能會產生不同的判斷，制定不同的治療方案?；颊叩纳】到挥舍t(yī)生決策，如何進行治療、手術、藥物，醫(yī)生不得不承擔比一般職業(yè)更高的風險。正因如此，處方權的獨立性顯得尤其重要。處方權只能由每個執(zhí)業(yè)醫(yī)生獨立享有，只有其本人能夠對自己開具的處方承擔責任，即便存在他人勸說、誘導的情形，也不應當影響醫(yī)生個人的職業(yè)判斷。從“處方權”本身特殊的獨立性出發(fā)，考慮其適用主體的特定范圍，對于處理同類型案件有較好的辨明作用。

由此反觀林某某案，對“處方權”的獨立性與實施主體似乎未曾厘清。處方權只能是本人直接行使，無法通過對別人施加影響而實現。那么在罪名構成要件的理解中，就不可將他人影響處方權的性質，等同于本人行使處方權的行為。通過對下級醫(yī)師的影響，讓下級醫(yī)生開具處方的行為，已經超出了個人濫用“處方權的職務便利”范疇，應歸屬于利用自己職務影響力的管理職能范疇，以受賄罪論處。反之，即便是具有事業(yè)單位編制、具備行政管理職能的醫(yī)務人員，但客觀行為上沒有利用組織、管理職能來進行公務活動，只是運用本人的技術職能來開處方并收受賄賂，應以非國家工作人員受賄罪論處。

二、關于醫(yī)院行政人員利用統(tǒng)方數據的受賄

在醫(yī)院，除了直接從事臨床醫(yī)療活動的醫(yī)務人員之外，還存在相當比例的不具備醫(yī)療執(zhí)業(yè)資格的行政人員，其主要工作是為醫(yī)院的日常運作服務。這類人群在接觸醫(yī)療信息、數據之時，極易參與到醫(yī)療賄賂之中。以統(tǒng)計到的醫(yī)生用藥數據來換取金錢，即所謂的“拉統(tǒng)方”現象，成為醫(yī)療賄賂鏈條中的關鍵一環(huán)。然而，由于對工作內容的界定差異，他們的身份在受賄罪認定中常常存在疑難。

(一) 統(tǒng)方受賄：身份界定與職責行為

以丁某某受賄案為例，被告人丁某某原系某社區(qū)衛(wèi)生服務中心的辦公室信息管理員，一審法院與二審法院在對其身份認定上產生了不同的意見。一審法院認為丁某某之所以能夠向醫(yī)藥代表提供藥品使用情況，利用的是對計算機網絡和信息統(tǒng)計方面的工作便利，不具有職權內容，不能算作是國家工作人員，構成非國家工作人員受賄罪。［6］也就是說，丁某某這種為醫(yī)院“統(tǒng)計數據”的工作主要是技術性的，而不是管理職能，不算是從事公務的性質。

但是，檢察院提出了抗訴，認為丁某某的工作職責具備技術和管理相結合的雙重特征，其中對醫(yī)院內用藥數據等信息管理、監(jiān)控、保密的職責，實質上是履行對公共事務的管理、監(jiān)督職責，一審判決忽略了行為的管理屬性。二審法院認可了檢察院的抗訴，認為丁某某的職責包含有涉及醫(yī)保數據的各類信息管理工作，從事的是具有公務性質的管理、監(jiān)督等公共事務，對其應以國家工作人員論，最終改判為受賄罪。

(二) 迥異裁判：類似案件的不同認定

醫(yī)藥代表通過獲得醫(yī)院的“統(tǒng)方”數據，以便向相關人員進行有針對性的行賄不在少數。為準確定罪以切斷這種賄賂鏈條，提供統(tǒng)方數據人員的身份認定，會對案件的走向產生至關重要的影響。類似的案件不在少數，如在陳某甲行賄案②中，受賄人陳某乙、王某身為國有事業(yè)單位在編工作人員，在醫(yī)院信息處任職期間，負有集中處理、分析各科室數據，為領導提供決策依據的職責。陳某乙等人同樣被認定為從事的是公務行為，屬于國家工作人員。

然而，在司法實踐中，此類案件的認定并不一致。譬如，在林濤案③中，法院就對被告人的身份產生了不同看法。被告人林濤身為某醫(yī)院信息科干事，工作職責是在科長的領導下，負責綜合信息管理的具體工作，包括醫(yī)院綜合信息的收集、登記、統(tǒng)計分析并按時上報。此外，他還負責各種文件、計劃、總結和統(tǒng)計分析資料的整理保管工作等。林濤利用職務上的便利，為醫(yī)藥代表統(tǒng)計該醫(yī)院醫(yī)生的用藥處方量，并從中收取醫(yī)藥代表賄送的好處費，法院認定其行為構成非國家工作人員受賄罪。

從實施行為的具體內容來看，上述三起案件并無實質的區(qū)別，都是利用醫(yī)院統(tǒng)方數據，來換取醫(yī)藥代表的回扣，然而在罪名定性方面卻產生了差異：前兩人被認定為受賄罪，最后一人卻是非國家工作人員受賄罪。通常而言，負責匯總數據信息的人員，也會同時對這些數據進行分析、保存與管理，意味著這些人員的技術職能與管理職能常常容易交錯在一起。是否可以將所有對醫(yī)療數據進行統(tǒng)計、匯總、管理的技術人員，一并認定為是國家工作人員呢？恐怕不能這樣一概而論。

(三) 理論辨析：從事勞務與從事公務

從刑法理論角度來看，問題的關鍵在于判斷這些技術人員所從事的究竟是一種勞務行為，還是公務行為，更具體講是區(qū)分統(tǒng)方行為與統(tǒng)方職權。對信息進行單純的統(tǒng)計匯總等行為只是技術性勞務，只有肩負著統(tǒng)方和監(jiān)管職權的統(tǒng)方行為才算公務行為。辨別的核心，既不是以所在單位是否屬于公立性質為準，也不是看行為人是否具有行政事業(yè)編制，而在于其具體從事的行為能否歸屬公務的范疇。［7］如果行為人未被賦予管理職能，僅提供純技術性工作，那么該工作屬于“從事勞務”，拉統(tǒng)方收受賄賂只成立非國家工作人員受賄罪。如果行為人在數據信息匯總、整理之外，被賦予管理、監(jiān)督職能，應視作“從事公務”。因此，將這種“拉統(tǒng)方”行為視為受賄罪是成立的。

就前文案例而言，如果計算機工作人員的工作職權僅僅是對醫(yī)院內部計算機以及日常數據庫的維護，并無統(tǒng)方或監(jiān)管統(tǒng)方的職權，其私自為商業(yè)目的進行統(tǒng)方并收取賄賂，應以非國家工作人員受賄罪認定。但如果此類人員不只擔負著對數據庫的維護等工作，還在醫(yī)院授權下對藥品用量信息等進行安全管理，或對統(tǒng)方數據的利用擁有監(jiān)管職能等，就能夠算是參與醫(yī)院事務管理的公務活動了。［8］例如規(guī)模較小的醫(yī)療機構，只能負擔聘請一個計算機系統(tǒng)管理人員，便授予其多項職能：不只要管理整個計算機系統(tǒng)的運行，還要對數據進行匯總、分析和監(jiān)督，并對發(fā)現的用藥異常情況及時提出警示等，其工作就不單是提供技術支持，而是一種“從事公務”的管理行為。［9］再以藥劑師為例，為了遏制商業(yè)統(tǒng)方，多數醫(yī)院已經取消了藥劑師的統(tǒng)方職權，那么如果藥劑師是私自進行統(tǒng)方用以受賄，付出的只是個人勞動，應當按照非國家工作人員受賄罪論處。［10］

三、對醫(yī)藥受賄主體資格理論的歸納與延伸

(一) 受賄主體資格的不斷擴張與審慎反思

從近年司法實踐來看，醫(yī)療系統(tǒng)高發(fā)的各種賄賂案件，不僅反映出新型犯罪萌生和加劇的趨勢，也體現了司法機關對受賄主體資格認定方面的擴張。以往的開處方拿回扣、利用統(tǒng)方數據拿回扣等行為，只是作為單位紀律管理的對象，但現在往往以受賄罪來定罪處罰。這種做法，顯然與我國當前嚴懲腐敗的刑事政策背景有關。根據最高人民法院2010年《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》的要求，對于國家工作人員貪污賄賂的嚴重犯罪，尤其是發(fā)生在經濟社會建設重點領域、重點行業(yè)的嚴重商業(yè)賄賂犯罪等，要依法從嚴懲處。醫(yī)藥領域的商業(yè)賄賂，顯然屬于從嚴懲處的重點行業(yè)之一。

受賄罪的法定主體應當是國家工作人員，根據我國刑法第93條的規(guī)定，包含了四類主體。④前三類主體的范圍較為固定，但第四條“其他依照法律從事公務的人員”的兜底性條款成為了不穩(wěn)定因素，在近年來通過各類解釋不斷增添內容，使得國家工作人員的內涵迅速擴展。根據2000年的立法解釋，村民委員會等村基層組織人員在協(xié)助人民政府從事特定的七類行政管理工作時，屬于“其他依照法律從事公務的人員”；2003年《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》明確了各級人大代表、人民陪審員等也屬于“其他依照法律從事公務的人員”；2003年最高人民檢察院法律政策研究室的一份答復中表示，經過政府任命的鄉(xiāng)鎮(zhèn)衛(wèi)生院院長，在依法從事特定公務活動時，也算是“其他依照法律從事公務的人員”。

不斷擴大的主體構成要素，甚至會突破刑法第93條的規(guī)定，使得刑法理論不得不構建新的概念加以解釋。2010年兩高發(fā)布的《關于辦理國家出資企業(yè)中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》規(guī)定，經國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監(jiān)督、經營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員。刑法學理論界將這條規(guī)定理解為“間接委派”，然而把單位內部任命的情形也理解為委派，突破了原本單位與單位間委派的應有之義，嚴格來說并不嚴謹。［11］

從刑法修正案對于受賄、行賄相關罪名與條款的多次增加，以及兩高發(fā)布的多個司法解釋、規(guī)范性文件，亦不難發(fā)現賄賂案件主體資格劇烈擴張的趨勢。以刑法修正案為例：《刑法修正案（六）》將刑法第163條的主體范圍，從“公司、企業(yè)工作人員”擴大到了“公司、企業(yè)或其他單位的工作人員”，之后該條文更名為“非國家工作人員受賄罪”；《刑法修正案（七）》新增了“利用影響力受賄罪”，將國家工作人員的近親屬、關系密切的人，離職的國家工作人員及其近親屬、關系密切的人均納入了賄賂犯罪的主體范圍；《刑法修正案（九）》新增了“為利用影響力行賄罪”，將上述主體列為被行賄的人員范圍，作為與前款條文的補充對照，以懲處相關行賄人員。

嚴厲打擊賄賂犯罪，尤其是打擊醫(yī)療領域的賄賂對社會大有裨益，有助于糾正長期以來醫(yī)務人員收紅包、拿回扣的行業(yè)亂象。然而，刑法權力的擴大關乎公民的人身自由，在刑事權力擴張的背景下，對刑事政策的過度作用保持一點警惕是非常必要的。［12］對于一項刑事政策的推行，既應當在態(tài)度上積極擁護，也需要在理性上審慎思考。刑事政策體現出了實質刑法觀的精神，但實質刑法觀并不意味著突破罪刑法定原則。相反，支持實質刑法觀的學者明確表示，實質的罪刑法定是以形式的罪刑法定為前提和基礎的。［13］只有嚴守罪刑法定的法治精神，對相關條文做出細致的解讀，尤其禁止類推解釋，在賄賂案件中清楚地區(qū)分構成要件，才能避免從嚴打擊帶來的冤假錯案。

(二) 構成要件從形式到實質的位階性判斷

從對司法解釋與案例的觀察可以發(fā)現，對于受賄主體資格的認定，在理論上已經從形式認定逐漸轉變成了實質認定：即從法定職權說轉向了實際職權說，或者說是從身份說轉變成公務說。實際職權說或公務說，都是將從事公務作為身份的本質特征，從實質方面來認定國家工作人員的主體資格要素，范圍比法定職權說或身份說要大得多。然而，這種普遍觀點容易造成主體范圍的無限擴大，應當將“公務”與“身份”有機結合［14］，對此加以限縮。

在貪污賄賂犯罪相關罪名中，“國家工作人員”這個構成要件要素是相當開放的，不僅有刑法總則第93條的規(guī)定，還有各種立法解釋、司法解釋、規(guī)范性文件在添加內容。早期的國家工作人員概念相對固定，是一種較為封閉的狀態(tài)。隨著社會經濟的發(fā)展，角色快速演變使得原有的概念已經無法適應實際需求。為了將具有實質處罰必要性的相關人員納入刑法規(guī)制的范圍，國家工作人員這個法律概念便隨之轉變。這在理論上體現出構成要件從形式到實質的轉變過程，符合近代刑法理論中“規(guī)范的構成要件”的普遍發(fā)展進程。［15］

不過，應注意在進行構成要素判斷的時候，必須符合從形式到實質的順序。［16］形式與實質并不是對立的關系，只是在判斷順序上存在邏輯位階。實質判斷固然有助于從本質上認定構成要件，但冒然進行實質區(qū)分，而不先從形式要素進行考察，不符合罪刑法定原則的基本限定要求。只有在構成要件符合形式要求的基礎上，為了進一步定紛止爭，才能繼續(xù)考察實質要素。在國家工作人員的主體要素方面，首先要考察是否符合刑法第93條的基本形式要件，才能繼續(xù)判斷從事公務的性質。否則，根本沒有必要考慮從事行為的性質是否屬于從事公務。例如，在非國家出資的民營醫(yī)院當中，不屬于受國家委派的管理人員，即便是從事具有公務性質管理職能的領導，也不可能構成國家工作人員。

(三) 對新型醫(yī)療機構的人員身份認定辨析

隨著醫(yī)療服務行業(yè)的發(fā)展，各種醫(yī)療機構的法律屬性愈發(fā)多元化，會給其工作人員的角色定位帶來更多挑戰(zhàn)。判斷其是否屬于國家工作人員的前提條件，是對所屬醫(yī)療機構進行準確的法律定位。過去國家公立醫(yī)院占據全部江山的局面已被打破，私立醫(yī)院、個人診所等非國有醫(yī)療機構越來越多。為了引進境外先進的醫(yī)療技術，國際化醫(yī)院也如雨后春筍般出現。此外，還有吸納民間資本的新型公私合營醫(yī)院，如2015年浙江省衛(wèi)生計生委、省編委辦等七部門制定了《關于發(fā)展混合所有制醫(yī)療機構的試點意見（公開征求意見稿）》。民營資本的進入會為公立醫(yī)院提供經費支持與補充，在市場作用下激勵醫(yī)院提高自身的技術與服務技能，實現醫(yī)院公益性與市場性的有機結合，推動公立醫(yī)院的長效改革。

盡管這些醫(yī)療單位具有一定的公益性質，同樣肩負著救死扶傷的職責，但在法律屬性上不能算是國有企事業(yè)單位，那么在這些單位工作的普通醫(yī)務人員、行政人員、技術人員等多數應當被排除在受賄罪的主體范圍之外。私立醫(yī)院與個人診所，在法律屬性上分屬民營企業(yè)與個體工商戶，前者具有獨立法人資格，后者只是從事醫(yī)療服務經營的自然人或家庭，均不在受賄單位范圍之內。至于在混合所有制醫(yī)院工作的人是否可能構成國家工作人員，還需根據2010年兩高發(fā)布的《關于辦理國家出資企業(yè)中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》，在案件中對公私合營醫(yī)院的法律性質與工作人員的任命程序等進行具體判斷。

總體而言，在醫(yī)療領域對于受賄罪主體資格的判斷，應當遵循以下順序：第一，對醫(yī)療機構的法律性質進行判斷，是屬于國有企事業(yè)單位、民營企業(yè)、個人診所，抑或是公私合營的混合所有制醫(yī)院等。所謂從事公務的“公”并不是一切公共單位，只能特指國家所有或委派的性質。供職于具有國有性質的醫(yī)療機構，無論是全資或部分出資，是受賄主體成立的前提條件。第二，對醫(yī)療機構人員的工作性質進行辨析，區(qū)分公務與勞務、技術等內涵。從事公務的“務”是組織、管理職務，而不是一般的技術職務。職務只是代表負責一定的具體事務、擁有一定的職權，但并不一定是公共事務的組織、管理、監(jiān)督等職權。就醫(yī)療領域而言，醫(yī)生純粹行使處方權的職責已經被排除在外，醫(yī)療行政人員普通的財務、技術、統(tǒng)計職能也不能算是公務行為。在公務職能與其他職能存在混同之時，不能僅以行政上的資格身份來區(qū)分，關鍵是具體案件中當事人行使的究竟是何種職能。

注釋：

① 青海省西寧市中級人民法院刑事裁定書“林某等受賄、行賄、非國家工作人員受賄、對非國家工作人員行賄案”（2014）寧刑終字第60號。

② 浙江省龍泉市人民法院刑事判決書“陳某甲行賄案”（2014） 麗龍刑初字第189號.

③ 福建省福州市中級人民法院刑事裁定書“林濤等非國家工作人員受賄、對非國家工作人員行賄案”（2014） 榕刑終字第 245 號.

④ 四類主體：一是國家機關中從事公務的人員；二是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員；三是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員；四是其他依照法律從事公務的人員。

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［編輯： 蘇慧］

Legal research on the subject qualification of medical bribery crime

WU Cailing
（School of Law， Peking University， Beijing 100871， China）

In the case that mutiple positions overlap， how to identify the subject in bribery crime accurately has become the most controversial medical subject recently. Research on many cases show that the key to it lies in both doctors with prescription rights and technical personnel with statistical power. Obviously， the whole bribery subjects in criminal law have witnessed dramatic expansion， the same as that in the medical industry. To this， however， it is essential to rethink profoundly and thus limit the interpretation to bribery subject. In conclusion， the judgment order should be like this：first determine the legal attribute of medical institutions， and then distinguish prudently the responsibility and behavior of medical professionals and administrative staffs.

medical bribery； bribery subject； prescription rights； statistical behavior

DF62

A

1672-3104（2016）01-0049-06

2015-08-14；

2015-11-11

國家社科基金年度項目“現代醫(yī)療技術中的生命倫理及法律問題研究”（11AZD111）

吾采靈（1989-），女，浙江衢州人，北京大學法學院2012級博士研究生，主要研究方向：刑法學