刑事責(zé)任體系的重大完善

沈海平

內(nèi)容摘要：堅(jiān)持并不斷完善檢委會(huì)制度，是堅(jiān)持和完善中國特色司法制度的必然要求，是保證檢察工作堅(jiān)持正確的政治方向、更好地服務(wù)黨和國家工作大局的重要保障。針對(duì)當(dāng)前檢委會(huì)制度行政色彩濃厚，司法屬性淡薄的問題，需要從專業(yè)化的視角，強(qiáng)化檢委會(huì)的司法屬性。由此，以明晰檢委會(huì)的審議范圍、構(gòu)建科學(xué)的檢委會(huì)決策機(jī)制為前提，構(gòu)建委員專業(yè)化履職機(jī)制為保障，有效推進(jìn)檢委會(huì)專業(yè)化建設(shè)。

關(guān)鍵詞：檢委會(huì) 專業(yè)化 建設(shè)

備受中國社會(huì)廣泛矚目的《刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑（九）》通過并生效實(shí)施了，正如眾多專業(yè)人士所分析的，《刑（九）》既是對(duì)中國刑法制度的又一次重大修改和完善，而且因其廣泛而深入地介入公民的社會(huì)生活而必將重塑生活秩序和行為模式。由于《刑（九）》剛剛進(jìn)入實(shí)施階段，其在司法實(shí)踐中會(huì)遇到什么樣的問題，如何對(duì)修正案條款再加以明確化和具體化，是當(dāng)下法律人士面臨的一個(gè)重要問題。有鑒于此，筆者試對(duì)《刑（九）》所涉總則條款作一解讀和分析，以期裨益于司法實(shí)踐中的理解和執(zhí)行。

一、關(guān)于職業(yè)禁止

《刑（九）》第1條（《刑法》第37條之一）第1款規(guī)定：“因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年?！睂?duì)此規(guī)定，學(xué)界將其概括為“職業(yè)禁止”，并認(rèn)為其性質(zhì)上屬于保安處分。作為一種非刑罰處罰措施，職業(yè)禁止的立法化標(biāo)志著現(xiàn)行刑法刑事責(zé)任體系的重大完善。

近代以來，世界大多數(shù)國家在應(yīng)對(duì)犯罪（及其他各種刑事不法行為）的手段方面，除了刑罰，還有保安處分。保安處分作為對(duì)犯罪人的一種處分措施，其目的在于預(yù)防犯罪?！氨０蔡幏值某霈F(xiàn)，標(biāo)志著刑法對(duì)犯罪反應(yīng)方式的一次重大革命?！盵1]德國刑法學(xué)家克萊因（Klein）分析了刑罰與保安處分的區(qū)別和聯(lián)系：刑罰是在判決中根據(jù)其種類和限度而準(zhǔn)確規(guī)定的，其本質(zhì)要求它包含對(duì)行為及行為人的否定評(píng)價(jià)；而保安處分則僅僅是根據(jù)行為人的犯罪危險(xiǎn)性來確立的。兩者的共同之處在于，它們都是根據(jù)國家利益的需要，為控制犯罪而設(shè)置的，在程序上都由法官來科處。[2]保安處分的適用包括兩種情況：一是當(dāng)行為具有刑事不法性（侵害了刑法法益）但行為人不具有刑事責(zé)任能力（未達(dá)刑事責(zé)任年齡或患有精神?。r(shí)，對(duì)行為人可科處保安處分；二是行為人的行為已構(gòu)成犯罪，在判處刑罰的同時(shí)，亦可科處保安處分。此時(shí)，其是作為刑罰的補(bǔ)充措施。

其實(shí)，我國1979年《刑法》中即有關(guān)于保安處分的規(guī)定，[3]并被1997年《刑法》所繼承，但是自立法到司法似乎一直未給予足夠的重視，在應(yīng)對(duì)犯罪方面，刑罰是基本的且?guī)缀跏俏ㄒ坏氖侄?，其背后體現(xiàn)的是一種報(bào)應(yīng)主義刑罰觀。但是近年來隨著刑法的刑事政策化及功利主義刑罰觀的張揚(yáng)，保安處分開始受到重視和強(qiáng)調(diào)，其例證之一就是《刑法修正案（八）》引入的禁止令。[4]修正案（八）規(guī)定，判處管制或宣告緩刑時(shí)，可以根據(jù)犯罪情況，同時(shí)禁止犯罪分子在管制期間或緩刑期間從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，接觸特定的人。不過禁止令作為一種保安處分措施，僅適用于因犯罪被判處管制或宣告緩刑的人，其適用對(duì)象極其狹窄，因而其功用也受到相當(dāng)程度的限制。此次通過的《刑法修正案（九）》，在修正案（八）的基礎(chǔ)上，引入了“職業(yè)禁止”制度，其適用范圍擴(kuò)大到一般性的利用職務(wù)便利實(shí)施的犯罪及違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪。這反映了立法者正試圖構(gòu)建一個(gè)相對(duì)完整的保安處分體系，也意味著一個(gè)由刑罰和保安處分所組成的二元刑事責(zé)任體系正在形成，它不僅對(duì)刑法結(jié)構(gòu)和司法實(shí)踐，而且對(duì)刑法理論將會(huì)產(chǎn)生重大影響。

關(guān)于職業(yè)禁止，有幾個(gè)問題需要討論：其一，它的性質(zhì)是什么，刑罰還是非刑罰，行政措施還是司法措施？顯然，作為一種保安處分措施，職業(yè)禁止不是刑罰，也不是刑罰執(zhí)行方式，而只是一種非刑罰處分，這從其在刑法體系結(jié)構(gòu)中的定位即可看出來——《刑（九）》沒有將其置于主刑或附加刑之中，而是置于《刑法》第37條（免于刑事處罰與非刑罰處罰措施）之后。職業(yè)禁止的目的和功能在于預(yù)防犯罪（防止再犯），保衛(wèi)社會(huì)，而非譴責(zé)行為人（譴責(zé)只是刑罰的功能）。不過，職業(yè)禁止只適用于已經(jīng)構(gòu)成犯罪的人，不能適用于一般違法人員，且在程序上須由法院裁處，故它是一種司法措施而非行政措施。

其二，職業(yè)禁止之“職業(yè)”的內(nèi)涵及外延是什么？有學(xué)者認(rèn)為，職業(yè)應(yīng)當(dāng)包括職務(wù)，職務(wù)是職業(yè)的下位概念，利用職務(wù)便利實(shí)施犯罪（如貪污受賄）者應(yīng)被處以職業(yè)禁止。從語義、邏輯上來說，這當(dāng)然沒有問題，但是職業(yè)禁止的立法目的似乎并非著重于解決一般性職務(wù)犯罪的再犯預(yù)防問題，因?yàn)閲夜ぷ魅藛T犯有貪污或受賄罪時(shí)，一般都會(huì)被開除公職，而且也很難再獲得公職，這是一種很徹底的“職業(yè)禁止”。實(shí)踐已然如此，何須再予以立法化并由司法來執(zhí)行？其次，職業(yè)禁止可否適用于（非國有）公司企業(yè)人員利用職務(wù)（職業(yè)）便利實(shí)施的犯罪？原則上說，這是完全可以的，甚至可以說，職業(yè)禁止的重點(diǎn)對(duì)象就是工商企業(yè)的從業(yè)人員。但是，工商企業(yè)的性質(zhì)、類型非常廣泛，職業(yè)種類繁多，職業(yè)禁止令如何執(zhí)行，是個(gè)問題。比如，公司企業(yè)人員利用職務(wù)（職業(yè)）便利實(shí)施職務(wù)侵占、挪用資金或收受賄賂等犯罪，我們能否在其刑罰執(zhí)行完畢或假釋后一定期限內(nèi)禁止他在任何公司企業(yè)從事任何工作，或者禁止他從事管理性工作？這樣或者剝奪、限制了他的就業(yè)資格，妨礙了其再社會(huì)化，或者構(gòu)成對(duì)公司企業(yè)人事權(quán)的過度干預(yù)，因此不太具有可行性和合理性。這里涉及職業(yè)禁止令究竟應(yīng)當(dāng)禁止何種職業(yè)的問題。筆者認(rèn)為，這應(yīng)從有利于再犯預(yù)防的目的出發(fā)來斟酌確定，所禁止的職業(yè)應(yīng)盡可能是具體明確的特種職業(yè)，而非泛泛的一般性職業(yè)。比如證券、期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員實(shí)施內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息犯罪的，應(yīng)在刑罰執(zhí)行完畢或假釋后一定期限內(nèi)不得再從事證券期貨交易業(yè)務(wù)；實(shí)施生產(chǎn)銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或有毒有害食品犯罪的人員，在刑罰執(zhí)行完畢或假釋后一定期限內(nèi)不得再從事食品生產(chǎn)銷售；實(shí)施危險(xiǎn)駕駛罪的人員在一定期限內(nèi)不得再從事機(jī)動(dòng)車駕駛業(yè)務(wù)，等等。

其三，如何理解“其他法律、行政法規(guī)對(duì)其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定”，如何裁決、執(zhí)行？有學(xué)者認(rèn)為，如果行為人實(shí)施了與其職業(yè)相關(guān)的犯罪，符合其他法律、行政法規(guī)有關(guān)職業(yè)禁止規(guī)定的，不管相關(guān)行政機(jī)關(guān)是否對(duì)其作出職業(yè)禁止的決定，法院都應(yīng)依照相關(guān)法律、行政法規(guī)對(duì)其另行宣告職業(yè)禁止。其理由是，依《刑（九）》第1條第2款，如果不執(zhí)行法院的職業(yè)禁止裁定，行為人可能構(gòu)成拒不執(zhí)行判決裁定罪，受到刑事追究。而其他法律、行政法規(guī)所作的職業(yè)禁止規(guī)定，往往都是最需要給予職業(yè)禁止的事項(xiàng)，如果法院不予另行宣告，而是完全交由行政機(jī)關(guān)作出決定，當(dāng)行為人違反行政機(jī)關(guān)職業(yè)禁止決定時(shí)，行為人反而不構(gòu)成拒不執(zhí)行判決裁定罪，不會(huì)受到刑事追究，這樣的法律責(zé)任是不公平、不協(xié)調(diào)的。筆者認(rèn)為，這樣理解當(dāng)然有其道理，但是法院并非行政法規(guī)的執(zhí)行主體，何況行政法規(guī)門類極其繁多，涉及各行各業(yè)、各個(gè)層級(jí)，法院無從獲知各行政法規(guī)的具體規(guī)定。再說行政法規(guī)有關(guān)職業(yè)禁止的規(guī)定是否合法合理，是否過度限制了公民的就業(yè)權(quán)利，還須審查。因此，除非公訴機(jī)關(guān)或相關(guān)行政機(jī)關(guān)提出建議，法院無需無條件執(zhí)行行政法規(guī)的職業(yè)禁止規(guī)定，而僅需根據(jù)本案犯罪情況和預(yù)防再犯的需要作出裁定。

二、關(guān)于死緩犯執(zhí)行死刑的條件

《刑（九）》第2條（《刑法》第50條第1款）規(guī)定：“判處死刑緩期執(zhí)行的，在死刑緩期執(zhí)行期間，如果沒有故意犯罪，二年期滿以后，減為無期徒刑；如果確有重大立功表現(xiàn)，二年期滿以后，減為二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，情節(jié)惡劣的，報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)后執(zhí)行死刑；對(duì)于故意犯罪未執(zhí)行死刑的，死刑緩期執(zhí)行的期間重新計(jì)算，并報(bào)最高人民法院備案。”比較此規(guī)定和原有規(guī)定，可知立法者收縮和限制了被判處死刑緩期執(zhí)行的罪犯執(zhí)行死刑的條件，即并非只要故意犯罪即報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)執(zhí)行死刑，而是故意犯罪必須達(dá)到“情節(jié)惡劣”的程度，才可執(zhí)行死刑。

為什么要作這樣的修改？理由也很簡單：死刑（立即執(zhí)行）是一種極刑，必須保證其只適用于罪刑極其嚴(yán)重且無改造可能的罪犯。有學(xué)者在《刑法》第50條第1款修改之前，就力主應(yīng)對(duì)其中規(guī)定的“故意犯罪”作限制解釋，因?yàn)槿绻问降亟忉屵@里的“故意犯罪”，得出凡是故意犯罪的，就要執(zhí)行死刑，那么預(yù)備犯、未遂犯、中止犯、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)惹樾味急话趦?nèi)。這些情形雖然在刑法上屬于故意犯罪，但并不意味著行為人抗拒改造，如果一律執(zhí)行死刑，會(huì)導(dǎo)致死刑的濫用。[5]有個(gè)真實(shí)案例是：一個(gè)被告人因?yàn)閺?qiáng)奸致人重傷，被判處死緩，在死緩執(zhí)行期間并無任何不良表現(xiàn)。一次同監(jiān)的6個(gè)犯人聽說他是強(qiáng)奸犯后，對(duì)他以暴力實(shí)施雞奸行為。他在反抗過程中將其中一人的眼睛打瞎。此行為嚴(yán)格說來應(yīng)屬正當(dāng)防衛(wèi)，至多是防衛(wèi)過當(dāng)，然而該罪犯最終因“故意犯罪”而被執(zhí)行死刑。我們知道，因刑法界定模糊，正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)極易混淆，現(xiàn)實(shí)中很多正當(dāng)防衛(wèi)行為被當(dāng)作防衛(wèi)過當(dāng)處理。在一般情況下，由于防衛(wèi)過當(dāng)處刑較輕，因此即使正當(dāng)防衛(wèi)被錯(cuò)誤認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，也不會(huì)造成太嚴(yán)重的后果，但是對(duì)于死緩犯而言，則攸關(guān)生死。如果僅僅因一個(gè)具有合法防衛(wèi)理由的所謂“故意犯罪”行為而對(duì)一個(gè)死緩犯執(zhí)行死刑，既不公正，也會(huì)造成死刑的濫用。因此，從法律上嚴(yán)格限制死緩犯執(zhí)行死刑的條件是必要的。

《刑法》之所以收縮死緩犯執(zhí)行死刑的條件，顯然也與我國當(dāng)下嚴(yán)格控制和減少死刑的刑事政策有關(guān)。有目共睹的是，近年來立法者在控制、減少死刑方面作出了很大努力，例證就是繼《刑法修正案（八）》廢除13個(gè)罪名的死刑后，《刑（九）》再度廢除了9個(gè)罪名的死刑。即使對(duì)于被認(rèn)為最難廢除死刑的非暴力、經(jīng)濟(jì)性犯罪——貪污賄賂犯罪，《刑法》也調(diào)整了其刑罰結(jié)構(gòu)，提升了死刑門檻。具體說就是，將原來貪污受賄10萬元以上最高可判死刑的規(guī)定修改為“數(shù)額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失的”，才可判死刑。另外，《刑（九）》還規(guī)定，犯貪污、受賄罪“數(shù)額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失”被判處死刑緩期執(zhí)行的，人民法院可視犯罪情節(jié)同時(shí)決定在其死刑緩期執(zhí)行2年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋。雖然有學(xué)者對(duì)此規(guī)定的正當(dāng)性表達(dá)出質(zhì)疑，但不難理解的是，立法者顯然意在通過加重貪污受賄犯罪的生刑來替代死刑?？梢灶A(yù)見，將來對(duì)于貪污受賄罪極少會(huì)判處死刑立即執(zhí)行。

三、關(guān)于異種自由刑的并合問題

《刑（九）》第4條（《刑法》第69條第2款）規(guī)定：“數(shù)罪中有判處有期徒刑和拘役的，執(zhí)行有期徒刑。數(shù)罪中有判處有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役執(zhí)行完畢后，管制仍須執(zhí)行?！贝艘?guī)定是對(duì)數(shù)罪并罰制度的修正和完善，其對(duì)于刑法理論和司法實(shí)踐均具有特別重要的意義。

我們知道，刑法原來關(guān)于自由刑的并合規(guī)定一直存在一個(gè)較大缺陷，就是它只能適用于同種自由刑的并合，而對(duì)于異種自由刑（數(shù)刑中既有有期徒刑，又有拘役或管制）如何并罰，則缺乏規(guī)定，導(dǎo)致司法實(shí)踐中出現(xiàn)這種情況時(shí)無法可依。這樣可能導(dǎo)致不公正的現(xiàn)象出現(xiàn)——當(dāng)數(shù)罪中較嚴(yán)重的犯罪被判處有期徒刑，另一較輕犯罪依法應(yīng)當(dāng)判處拘役或管制時(shí)，法官可能為了并合的方便，將該較輕犯罪的刑罰盡量“升格”為有期徒刑，從而加重被告人的刑罰，造成罪與刑的不均衡、不公正。如果說原來《刑法》規(guī)定的刑罰幅度彈性較大，法官對(duì)某個(gè)犯罪的處刑略作“升格”還不算太困難的話，那么現(xiàn)在隨著一些原屬治安違法的行為（如危險(xiǎn)駕駛）被犯罪化后，刑罰體系中的輕刑配置大量出現(xiàn)（如危險(xiǎn)駕駛罪最高只能處拘役），這樣要將拘役升格為有期造型已不可能，因此上述數(shù)罪并罰制度的缺陷亟待彌補(bǔ)，《刑（九）》有關(guān)異種自由刑的并合規(guī)定就是對(duì)這一問題的及時(shí)回應(yīng)。

不過有點(diǎn)遺憾和不解的是，《刑（九）》的上述規(guī)定似有不明確之處。其規(guī)定，“數(shù)罪中有判處有期徒刑和拘役的，執(zhí)行有期徒刑”。不明確的是，其指的究竟是將拘役等量轉(zhuǎn)換為有期徒刑后再合并相加執(zhí)行，還是只執(zhí)行其中的有期徒刑（拘役不再執(zhí)行）？依立法意圖和合理性來推測(cè)，似乎應(yīng)作第一種理解，但表述上不應(yīng)存在這種模糊。

注釋：

[1]參見陳興良：《本體刑法學(xué)》，商務(wù)印書館2001年版，第726頁。

[2]同[1]，第727頁。

[3]1979年《刑法》第14條第4款：因不滿16歲不處罰的，責(zé)令他的家長或者監(jiān)護(hù)人加以管教；在必要的時(shí)候，也可以由政府收容教養(yǎng)。第15條：精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時(shí)候造成危害結(jié)果的，不負(fù)刑事責(zé)任；但是應(yīng)當(dāng)責(zé)令他的家屬或者監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加看管和醫(yī)療。

[4]此外，修訂后《刑事訴訟法》關(guān)于對(duì)依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人實(shí)施強(qiáng)制醫(yī)療的規(guī)定，也當(dāng)然屬于保安處分。

[5]參見張明楷：《刑法的私塾》，北京大學(xué)出版社2014年版，第16頁。