附條件批準經(jīng)營者集中制度的實踐與法律完善※
——－基于典型案例的分析

李煜

附條件批準經(jīng)營者集中制度的實踐與法律完善※
——－基于典型案例的分析

李煜

國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對經(jīng)營者集中案件附加限制性條件是為了減少集中對競爭產(chǎn)生的不利影響。該文對2008年至2013年發(fā)生的20件附加限制性條件批準的經(jīng)營者集中案件進行了法律分析，絕大部分案件都附加了后期監(jiān)管成本較高的行為性條件。商務(wù)部在執(zhí)法水平穩(wěn)步提升的同時，體現(xiàn)出與其他司法轄區(qū)不同的執(zhí)法思路與特色，但應(yīng)注重更加準確地對競爭狀況進行評估，加快案件的審查速度，以減少對競爭分析的非反壟斷因素的干擾。

經(jīng)營者集中 結(jié)構(gòu)性條件 行為性條件 附加限制性條件

一、附加限制性條件案件的回顧與總結(jié)

我國《反壟斷法》第29條規(guī)定：“對不予禁止的經(jīng)營者集中，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以決定附加減少集中對競爭產(chǎn)生不利影響的限制性條件?！边@一規(guī)定是我國反壟斷法對美國、歐盟反壟斷法中合并救濟制度的引進，在我國又被稱為“附條件批準經(jīng)營者集中制度”。商務(wù)部反壟斷局局長尚明在2014年2月28日的“反壟斷工作”專題新聞發(fā)布會上介紹：“2008年以來，商務(wù)部審查的經(jīng)營者集中案件數(shù)量快速增加。截至2013年底，商務(wù)部共收到經(jīng)營者集中申報866件，立案797件，審結(jié)740件。在審結(jié)的全部案件中，無條件批準717件（約占97%）；附條件批準22件，禁止1件（二者合計約占3%）?！雹賲⒁娚虅?wù)部網(wǎng)站：http://syggs.mofcom.gov.cn/article/difang/henan/201402/20140200503149.shtml，最后訪問日期：2014年3月25日。但是筆者根據(jù)中華人民共和國商務(wù)部網(wǎng)站公布的經(jīng)營者集中反壟斷審查公告統(tǒng)計的結(jié)果是：截至2014年4月，我國商務(wù)部反壟斷局附加限制性條件批準的經(jīng)營者集中案件只有22件，禁止1件。本文研究樣本只選取2008年到2013年底共20個附加限制性條件批準的案件。雖然附加限制性條件的經(jīng)營者集中案件的總量和所占比例都較少，但研究這些案例對我國起步不久的企業(yè)合并的反壟斷審查工作卻意義非凡。

筆者根據(jù)中華人民共和國商務(wù)部網(wǎng)站公布的經(jīng)營者集中反壟斷審查公告統(tǒng)計，截至2013年底，商務(wù)部反壟斷局附加限制性條件批準的經(jīng)營者集中案件共20件（見圖1）。這20起經(jīng)營者集中案件涉及行業(yè)相對集中，其中14起合并案件涉及制造業(yè)，占經(jīng)營者集中案件的70%。②根據(jù)中華人民共和國國家統(tǒng)計局的國民經(jīng)濟行業(yè)分類標準（GB/T4754－2011），我國附條件批準經(jīng)營者集中的20起案件目前共涉及5類行業(yè)，分別是“制造業(yè)”、“電力、熱力、燃氣及水生產(chǎn)和供應(yīng)業(yè)”、“信息傳播、軟件和信息技術(shù)服務(wù)業(yè)”、“批發(fā)和零售業(yè)”和“采礦業(yè)”?！靶畔鞑?、軟件和信息技術(shù)服務(wù)業(yè)”和“批發(fā)和零售業(yè)”各有兩件。這說明達到經(jīng)營者集中申報標準③《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》第3條：經(jīng)營者集中達到下列標準之一的，經(jīng)營者應(yīng)當事先申報：（一）參加集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計超過100億元，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額超過4億元；（二）參加集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計超過20億元，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元。的企業(yè)主要從事制造業(yè)。這些附條件集中的案件另一個特點是，其中13起涉及橫向合并，只有4起案件涉及縱向合并（詳見表1）。橫向合并雖然有利于實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟，降低單位產(chǎn)品的成本，但它的結(jié)果可能是直接減少甚至完全消滅市場上的競爭者，對競爭產(chǎn)生消極作用。所以為了防止企業(yè)合并產(chǎn)生的濫用市場支配地位行為，各國的反壟斷法都規(guī)定了對企業(yè)的橫向合并實施嚴格的反壟斷審查。我國在這一階段的執(zhí)法實踐也表現(xiàn)出這一特色與趨勢。

圖1 2008－2013年附加限制性條件批準案件數(shù)量

在附加的限制性條件中，有9起案件附加的是行為性條件，8起案件附加綜合性條件，只有3起案件附加了結(jié)構(gòu)性條件。①限制性條件有多種分類方式，目前被國內(nèi)外理論界與實務(wù)界普遍認同的是分為結(jié)構(gòu)性條件與行為性條件。如果同時附加了結(jié)構(gòu)性條件和行為性條件的案件，稱之為附加了綜合性條件。具體規(guī)定見商務(wù)部發(fā)布的《經(jīng)營者集中審查辦法》第十一條的規(guī)定。最典型的結(jié)構(gòu)性條件是剝離資產(chǎn)，包括剝離有形資產(chǎn)和商標、專利在內(nèi)的無形資產(chǎn)。附加的行為性條件根據(jù)合并案件的具體情況而形式多樣，使用頻率較高的有開放承諾、終止排他性協(xié)議、非歧視條款、防火墻條款等（韓偉，2013）；其優(yōu)點是靈活多變，針對性強。但這類救濟措施不但執(zhí)行與監(jiān)督非常復(fù)雜，也導(dǎo)致了對市場的嚴重干預(yù)。②Merger Remedies：Competition Commission Guidelines.所以在美歐的反壟斷理論界，對附加行為性條件是持謹慎態(tài)度的。我國在這20起經(jīng)營者集中案件中有近半數(shù)的案件附加了行為性條件，這在一定層面上說明我們對經(jīng)營者集中案件審查過程中的掌控能力與執(zhí)法水平。

表1 附條件批準經(jīng)營者集中案件的行業(yè)分布及集中性質(zhì)

從20起附條件案件的審查時間來看，除了2008年英博公司收購AB公司案和2009年通用汽車收購德爾福案這兩起案件，是經(jīng)過“初步審查”階段就作出附加限制性條件的決定，其余18起案件均在“進一步審查”階段或“延長期”才作出決定。①《反壟斷法》第二十五條規(guī)定：“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當自收到經(jīng)營者提交的符合本法第二十三條規(guī)定的文件、資料之日起三十日內(nèi)，對申報的經(jīng)營者集中進行初步審查，作出是否實施進一步審查的決定，并書面通知經(jīng)營者?！钡诙鶙l規(guī)定：“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)決定實施進一步審查的，應(yīng)當自決定之日起九十日內(nèi)審查完畢，作出是否禁止經(jīng)營者集中的決定，并書面通知經(jīng)營者……有下列情形之一的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)經(jīng)書面通知經(jīng)營者，可以延長前款規(guī)定的審查期限，但最長不得超過六十日……”其中西部數(shù)據(jù)收購日立存儲案、丸紅收購高鴻公司案、嘉能可收購斯特拉塔案以及聯(lián)發(fā)科技收購開曼晨星案，均是在第一次申報的“延長期”臨近截止日期時，經(jīng)商務(wù)部同意撤回案件再重新申報材料。這一現(xiàn)象一方面表明交易的復(fù)雜性，另一方面也反映出商務(wù)部對附加限制性條件決定的審慎態(tài)度。從審查決定公告的內(nèi)容來看，總體情況是篇幅在增長，內(nèi)容變翔實，競爭分析越來越專業(yè)。直至2011年烏拉爾吸收合并謝爾維尼特案，商務(wù)部的審查決定才正式形成“立案和審查程序、競爭分析、附加限制性條件的商談、審查決定”四個固定部分的內(nèi)容。②這一審查決定的固定體例在2014年的賽默飛世爾公司收購立菲技術(shù)公司案以及微軟收購諾基亞設(shè)備、服務(wù)業(yè)案中被打破。并且在2013年嘉能可收購斯特拉塔案首次公布了經(jīng)營者提交的交易救濟承諾方案。這些變化充分體現(xiàn)了商務(wù)部無論在執(zhí)法規(guī)范化還是增加執(zhí)法透明度方面所做出的努力。

二、附加限制性條件案件共同存在的問題

中國《反壟斷法》的經(jīng)營者集中制度在立法條文借鑒了境外國家尤其是歐盟的競爭法律制度；但5年來在執(zhí)法實踐中越來越彰顯中國特色。這是由于我國的政治、經(jīng)濟和法律文化背景明顯不同于其他國家或地區(qū)，因此即使在反壟斷執(zhí)法的形成期，負責(zé)合并控制的商務(wù)部在不斷積累執(zhí)法經(jīng)驗的同時，仍舊作出了與其他司法轄區(qū)不一致或不盡相同的審查決定，表現(xiàn)出我國的執(zhí)法態(tài)度與特色。雖然中國目前已經(jīng)成為繼美國和歐洲之后最主要的企業(yè)合并反壟斷執(zhí)法轄區(qū)，但在執(zhí)法活動中需要注意和改進的問題良多。

1.附加的限制性條件存在的問題

如前文所述，商務(wù)部附加的限制性條件分為結(jié)構(gòu)性條件、行為性條件、綜合性條件三種。對企業(yè)合并附加結(jié)構(gòu)性條件是一種直接干預(yù)市場的方法，是在源頭上對集中交易導(dǎo)致的反競爭效果進行了有效救濟。并且在反壟斷審查結(jié)束后，其后期監(jiān)督成本較低，這也是各國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)傾向于附加結(jié)構(gòu)性條件的重要原因。但在這20起經(jīng)營者集中案件中，我國商務(wù)部反壟斷局也許是過于尊重交易的原始結(jié)構(gòu)而顯得對附加結(jié)構(gòu)性條件的相對“謹慎”。其中只有美國輝瑞收購惠氏案和松下收購三洋案（均發(fā)生在2009年）是附加了典型的結(jié)構(gòu)性條件，即剝離了參與集中的企業(yè)既存獨立業(yè)務(wù)單位。其余的案件均附加了非典型的結(jié)構(gòu)性條件，包括剝離非獨立業(yè)務(wù)單位的資產(chǎn)、產(chǎn)能；轉(zhuǎn)讓關(guān)聯(lián)企業(yè)股份、股東權(quán)益等。③附加了非典型的結(jié)構(gòu)性條件的案件包括：三菱麗陽收購璐彩特案，佩內(nèi)洛普收購薩維奧案，松下收購三洋案，西部數(shù)據(jù)收購日立存儲案，聯(lián)合技術(shù)收購古德里奇案，嘉能可收購斯特拉塔公司案，美國百特收購瑞典金寶。當然結(jié)構(gòu)性條件是有的案件附加的綜合性條件中的一部分。如在嘉能可收購斯特拉塔公司案中，嘉能可公司被要求剝離交易后其在拉斯邦巴斯項目，即斯特拉塔公司目前正在開發(fā)的位于秘魯?shù)你~礦項目中持有的全部權(quán)益。

但是商務(wù)部對附加行為性的限制條件態(tài)度卻是放開的，近半數(shù)的案件都附加了行為性條件，即使在附加綜合性條件的案件中也是以附加行為性條件為主。其中附加“開放承諾”的案件有松下收購三洋案、谷歌收購摩托羅拉移動業(yè)務(wù)案、安謀、捷德和金雅拓組建合營企業(yè)案；附加“防火墻條款”的案件有通用汽車收購德爾福案、希捷收購三星硬盤驅(qū)動器業(yè)務(wù)案、西部數(shù)據(jù)收購日立存儲案、丸紅收購高鴻案；附加“終止排他性協(xié)議”的案件有諾華收購愛爾康案；附加“過渡性協(xié)助義務(wù)”的案件有輝瑞收購惠氏案、聯(lián)合技術(shù)收購古德里奇案。除了附加上述典型的行為性條件外，我國商務(wù)部反壟斷局還創(chuàng)設(shè)了一些頗具特點的行為性條件。如在早期的英博收購AB案、三菱麗陽收購璐彩特案、諾華收購愛爾康案中，附加的是“禁止進行市場擴張”的行為性條件；在希捷收購三星硬盤驅(qū)動器業(yè)務(wù)案、西部數(shù)據(jù)收購日立存儲案、丸紅收購高鴻案中要求交易方“保持兩個業(yè)務(wù)主體之間的獨立性”。需要特別指出的是，商務(wù)部對通用汽車收購德爾福案、希捷收購三星硬盤驅(qū)動器業(yè)務(wù)案、谷歌收購摩托羅拉移動業(yè)務(wù)案和丸紅收購高鴻案的處理是唯一的，也就是說我國商務(wù)部是在所有司法轄區(qū)中唯一對以上交易附加了限制性條件的反壟斷執(zhí)法部門。

雖然商務(wù)部所附加的限制性條件具有新穎性，采用的救濟措施類型也日趨豐富，但大部分案件附加的是行為性條件而非結(jié)構(gòu)性條件，且行為性條件種類多樣，這對原本人手不足的商務(wù)部反壟斷局來說更是“雪上加霜”。因為對附加的行為性條件事后監(jiān)督難、執(zhí)行成本高，既在直接干預(yù)競爭市場又會影響到合并救濟的效果。在多數(shù)案件中，商務(wù)部要求交易方委托獨立的監(jiān)督受托人①監(jiān)督受托人的具體職責(zé)見2010年7月商務(wù)部發(fā)布的《關(guān)于實施經(jīng)營者集中資產(chǎn)或業(yè)務(wù)剝離的暫行規(guī)定》。監(jiān)督交易方對義務(wù)的履行，同時商務(wù)部有權(quán)通過監(jiān)督受托人或自行監(jiān)督檢查交易方履行義務(wù)的情況。即使委托了獨立的監(jiān)督受托人，對某些案件附加的限制性條件的執(zhí)行效果仍存疑問。如2013年丸紅收購高鴻案中，商務(wù)部要求在“本決定生效之日起6個月內(nèi)，丸紅公司應(yīng)設(shè)立兩家獨立的法人實體，組建兩支獨立的運營團隊負責(zé)向中國出口和銷售大豆?！薄霸谕杓t大豆子公司和高鴻大豆子公司之間設(shè)置防火墻，確保雙方不會交換競爭性信息?！边@些條件對交易方而言交易負擔(dān)較重，對商務(wù)部反壟斷局而言監(jiān)督執(zhí)行的成本高。在2012年安謀、捷德和金雅拓組建合營企業(yè)案中，附加了條件，“安謀公司不得通過對自有知識產(chǎn)權(quán)的特殊設(shè)計降低第三方TEE的性能”。這樣的行為性條件看似直接明了，但卻橫亙著知識產(chǎn)權(quán)的鴻溝，無形中加重了商務(wù)部的監(jiān)管難度。

2.審查程序中存在的問題

商務(wù)部的合并審查程序包括三個階段，“初步審查”階段為30天，“進一步審查”階段為90天，“延長期”為60天，這三個階段并不包括審查程序啟動前的受理過程。在受理過程中，交易方必須針對商務(wù)部提出的問題書面答復(fù)，在商務(wù)部認為答復(fù)滿意、材料完備的情況下才會受理申報并立案，由此正式啟動“初步審查”階段及后續(xù)階段。如前文統(tǒng)計，大多數(shù)合并案件只能在“進一步審查”階段獲得批準。也就是說合并交易自首次提交申報材料起至少2個月的審批時間，涉及重大競爭問題的經(jīng)營者集中可能需要4個月至7個月的審批時間。這對經(jīng)營者而言進行合并申報的時間成本較高，尤其是參與集中的經(jīng)營者在中國境外設(shè)立合營企業(yè)，但該合營企業(yè)并不在中國境內(nèi)從事經(jīng)濟活動也有可能需要在中國進行申報，較長的合并申報時間變相加大了交易方的交易成本。應(yīng)該注意的是商務(wù)部正在積極改變處理這一問題的方式，于2014年2月12日起施行《關(guān)于經(jīng)營者集中簡易案件適用標準的暫行規(guī)定》、并于2014年4月18日發(fā)布《關(guān)于經(jīng)營者集中簡易案件申報的指導(dǎo)意見（試行）》。根據(jù)參與集中的經(jīng)營者的市場份額、其所在市場的集中水平以及其他因素將經(jīng)營者集中分為“簡易案件”和“非簡易案件”。當然下一步急需出臺的是“簡易案件”的“簡易程序”，②正在起草中的“簡易程序”可能規(guī)定“簡易案件”在“初步審查”階段，即30天審查期內(nèi)就審查完畢。這是實踐中加快經(jīng)營者集中案件審查批準程序的關(guān)鍵。

商務(wù)部在審查程序中主要審查申報義務(wù)人提供的申報文件和材料，對經(jīng)營者提出的限制性條件進行評估。對參與集中的經(jīng)營者以信函、傳真等方式就有關(guān)申報事項進行的書面陳述、申辯，商務(wù)部應(yīng)當聽取當事人的陳述和申辯。在審查過程中，商務(wù)部還可以根據(jù)需要征求有關(guān)政府部門、行業(yè)協(xié)會、經(jīng)營者、消費者等單位或個人的意見；可以主動或應(yīng)有關(guān)方面的請求決定召開同業(yè)競爭者、有關(guān)專家、行業(yè)協(xié)會代表、有關(guān)政府部門及消費者代表參加的聽證會，聽取有關(guān)各方的意見，了解案件所涉及的重要問題，進一步調(diào)查取證。③商務(wù)部的具體市場調(diào)查手段參見2010年1月1日起施行的《經(jīng)營者集中審查辦法》。根據(jù)經(jīng)營者集中案件和我國行政權(quán)力設(shè)置的特點，在征詢“有關(guān)政府部門”的意見時，毋庸置疑國家發(fā)展和改革委員會和相關(guān)產(chǎn)業(yè)主管部門的意見是最重要的。例如在聯(lián)發(fā)科技收購開曼晨星案、谷歌收購摩托羅拉移動業(yè)務(wù)案、西部數(shù)據(jù)收購日立存儲案和希捷收購三星硬盤驅(qū)動器業(yè)務(wù)案的審查程序中，商務(wù)部都征詢了工業(yè)和信息化部的意見；在丸紅收購高鴻案中涉及我國的大豆、玉米等農(nóng)產(chǎn)品的進口，商務(wù)部征詢了農(nóng)業(yè)部和大豆行業(yè)協(xié)會的意見。而商務(wù)部與農(nóng)業(yè)部、工信部同為國務(wù)院組成部門，行政級別相同，所以他們的意見可能直接影響案件的審查進程。并且《反壟斷法》要求商務(wù)部在審查時除了考慮傳統(tǒng)的反壟斷分析要素外，還要評估經(jīng)營者集中對“技術(shù)進步”、“國民經(jīng)濟發(fā)展”的預(yù)期影響。所以一旦集中涉及商務(wù)部認為的對“國民經(jīng)濟發(fā)展”比較重要的產(chǎn)品，其對案件就會附加不同于其他司法轄區(qū)的行為性限制條件。例如因為中國是世界最大的大豆進口國，所以在丸紅收購高鴻案中，商務(wù)部要求交易方“維持丸紅公司和高鴻公司向中國出口和銷售大豆業(yè)務(wù)的分離與獨立”。因為鉀肥對中國農(nóng)業(yè)發(fā)展十分重要，所以在烏拉爾吸收合并謝爾維尼特案中，商務(wù)部要求“合并后的公司應(yīng)一如既往地為中國市場提供種類齊全和數(shù)量充足的氯化鉀產(chǎn)品”。在西部數(shù)據(jù)收購日立存儲案和希捷收購三星硬盤驅(qū)動器業(yè)務(wù)案的附加限制性條件的公告中，商務(wù)部表明“中國是全球最大的個人電腦消費國之一，此項集中將對中國消費者利益造成不利影響”的擔(dān)憂，即要求這兩項交易的雙方當事人在一定期限內(nèi)保持獨立競爭者的狀態(tài)，又要求作出“供應(yīng)與服務(wù)水平承諾”，確保其一如既往地向中國客戶供應(yīng)相關(guān)產(chǎn)品。商務(wù)部附加的“持續(xù)觀望”的謹慎救濟措施遠超出了其他司法轄區(qū)執(zhí)法機構(gòu)所要求的，也使得交易方必須評估審查程序進入“進一步審查”和“延長期”階段的可能性。

三、結(jié)論與展望

從2008年11月至2013年底5年間，商務(wù)部反壟斷局公布了20件附加限制性條件批準的經(jīng)營者集中案件。應(yīng)該肯定的是，公告的內(nèi)容越發(fā)翔實，競爭分析越來越專業(yè)，附加的限制性條件比較合理而且具有自身特色，這都反映我國的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法水平穩(wěn)步提升。但在公布的決定中，外界看到更多的是執(zhí)法機關(guān)對“經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響”的關(guān)注，這易被解讀為我國競爭政策為產(chǎn)業(yè)政策服務(wù)。并且過多地附加非典型的行為性條件，也會使反壟斷執(zhí)法機構(gòu)卷入后期監(jiān)管不力或不能的漩渦。我們希望商務(wù)部反壟斷局在不斷增加分析資源和執(zhí)法經(jīng)驗的同時，能夠更加準確地對競爭狀況進行評估，加快案件的審查速度；在增加執(zhí)法透明度的同時，減少對競爭分析的非反壟斷因素的干擾，使整個審批流程更具有可預(yù)測性和合法性。

［責(zé)任編輯：吳群］

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1009－2382（2015）08－0083－05

李煜，南京大學(xué)法學(xué)院博士生、南京財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授（南京210046）。

※本文系2012年度教育部項目“綠色專利制度研究”（項目編號：12YJA820011）的階段性成果之一。