澳門破產(無償還能力)制度檢討

唐曉晴

一、引言

只有和社會生活相適應的法律制度才能算是好的法律制度；然而要判斷一個法律制度是否與社會生活相適應并不容易，甚至不可能(因為適應與否是一個相對的、甚至主觀的判斷)。有可能的是在特定價值目標下對一個制度進行檢視以觀察其在多大程度上有助于這些目標的實現(xiàn)。對一個比較大的制度進行檢視的另一個不可能是巨細靡遺地檢視其方方面面；有可能的是(因而也總是)先行確立若干論題，然后按一定的“語法結構”對其進行檢測。

本文要研究(檢視)的是澳門的破產制度(也就是檢視澳門破產制度是否與澳門的社會生活相適應)。假設讀這篇文章的人并不完了解相關論題，要進行這一檢視，則必須先對下面場景進行設定：

● 澳門的破產制度現(xiàn)狀。

● 與破產法相關的澳門社會生活。

● 破產法的價值目標。

● 破產法的一般論題。

二、場境設定

(一)澳門破產制度的沿革與現(xiàn)狀

現(xiàn)行澳門破產制度載于1999年制定的《澳門民事訴訟法典》，而該法典的草案是由Borges Soeiro 法官所領導的一個專家小組(成員還包括澳門大學的Candida Pires教授等)所草擬的。對比原先從葡萄牙延伸到澳門適用的1961年《葡萄牙民事訴訟法典》，這部新的法典無論是體例上還是內容上都作了較大的修訂。盡管如此，整部《澳門民事訴訟法典》仍然繼承了葡萄牙民事訴訟制度的傳統(tǒng)，而且也有所取舍地吸收了葡萄牙本國直到1999年以前的一些學說與立法成果。具體到破產制度，其繼受與修訂過程既有與作為整體的民訴法典一致之處，也有自身獨特的地方。因此，簡要地介紹一下澳門[注]根據以有效性為標準的實證視角，回歸前的澳門法被概括于葡萄牙殖民地法之內，經一定程序后，以幾部重大法典為基礎的葡萄牙法(尤其19世紀中期以后)均延伸適用到澳門，所以澳門破產法的歷史沿革大致上與葡萄牙一致。破產制度的沿革將有助于下面論述的展開。

葡萄牙在中世紀律令時代已經有關于破產的法律規(guī)定，例如《菲利普律令(Ordena??es Filipinas)》第五冊第五十六題《阿豐素律令(Ordena??es Afonsinas)》與《曼努埃法令(Ordena??es Manuelinas)》便已有條文提及過‘不履行者(defaulter)’一詞[注]Augusto Teixeira de Garcia: Bankruptcy in Macao, in One Country, Various Legal Systems, IEEM Legal Series, Institute of European Studies, 1999, p. 253.。18世紀以后，葡萄牙王室又頒布了一系列規(guī)范破產的法律詔令，依次有1756年11月13日、1757年6月10日、1769年5月30日、1760年3月12日與1769年5月17日公布之準照(alváras régios)。到了19世紀早期，橫掃整個歐洲的法典化浪潮也波及葡萄牙，且直接導致了第一部《葡萄牙商法典》的誕生(該法典頒布于1833年，主要草擬者為Ferreira Borges；當中的第11至13節(jié)包含了規(guī)范破產的條文)。這部法典的壽命大約延續(xù)了半個世紀，到1888年被一部新的《葡萄牙商法典》(由VeigaBeir?o負責起草)所取代；可是在對待破產制度的問題上，立法者決定不再將破產制度置于商法典之內，而是獨立制定一部《破產法典(Codigo das Falencias)》(頒布于1899年7月26日)。可惜的是，破產制度單獨立法的模式維持了沒幾年。到1905年，當新的《商事訴訟法典(Codigo de ProcessoComercial)》制定時，制定了沒有多久的《破產法典》就被整部吸納進該法的第四章第四節(jié)。[注]同上書, p. 253；[葡]Mário Júlio de Almeida Costa：《葡萄牙法律史》，唐曉晴譯，澳門大學法學院出版，2004年，第308-309頁。這一舉措充分反映了20世紀早期葡萄牙立法者的法典中心主義和形式主義思想。在這一系列涉及破產的立法過程中，雖然該制度與商法典有分有合，可是葡萄牙立法者的思路在一個特定問題上是一以貫之的：破產制度基本上是一個商事制度。

在法典中心主義思想的影響下，剛制定不久的《破產法典》又一次被收編納入1939年制定的新《民事訴訟法典》。和幾十年前的《商事訴訟法典》吸納舊《破產法典》的情況差不多，這一次民訴法典吃掉新《破產法典》基本上也沒有作大的修改。和上一次不一樣的地方主要在于，這次進入的是《民事訴訟法典》而不是《商事訴訟法典》；實際上，這一差異并不是因為立法者對破產的理解有所改變，而是葡萄牙在訴訟法的層面實現(xiàn)了民與商合一的必然結果。在破產法的層面，立法者依然堅持以商人身份為識別標準；這一點從該國繼續(xù)以單獨立法(第21578號法令)處理非屬商人之無償還能力程序即可窺知。

葡萄牙學者一般認為，1961年新《葡萄牙民事訴訟法典》內的破產制度是該國破產立法史上的一個重大轉折點，即所謂從傳統(tǒng)的“清算型破產(falência-liquida??o; 即法語faillite-liquidation)”模式轉向更新穎且符合歐洲潮流的“拯救型破產(falência-saneamento; 即法語faillite-assainissement)”模式。[注]參見Catarina Serra: A Falência no Quadro da Tutela Jurisdicional dos Direitos de Crédito - O Problema da Natureza do Processo de Liquida??o Aplicável à Insolvência no DireitoPortuguês, Coimbra Editora, 2009, p. 197; Luís Manuel Teles de Menezes: Direito da Insolvência, Almedina, 2011, p.71。立法者在報告書中明確指出新的制度側重于預防措施，盡力使企業(yè)繼續(xù)經營而不是走向具毀滅性的司法清算。此政策目標下的制度設置表現(xiàn)為：加強債權人協(xié)議與和解的規(guī)定，使其既可作為避免破產的預防措施，也可以在宣告破產后作為中止破產的措施(第1140條與第1266條)、凍結利息(第1196條)等等；另一方面，新的法典又將非商人的無償還能力清算也吸納進來(1313～1325條)，使破產與無償還能力兩個制度首次歸屬于同一形式體系之內。

在澳門特別行政區(qū)設立以前，澳門民事訴訟方面的主要法律淵源就是上述的1961年《葡萄牙民事訴訟法典(Código de Processo Civil)》[注]該法在1962年10月9日刊登于《澳門公報》見(Boletim Oficial de Macau)第40期，并從1963年1月1日開始在澳門生效。，但是到了1967年，由于新的《葡萄牙民法典》頒布，《葡萄牙民事訴訟法典》也相應地對1967年5月11日的第47690號法令作出大量的修改，而這些修改又在同年12月刊登于《澳門公報》。從1967年到1999年的30多年間，葡萄牙民事訴訟法經歷了很多次的修訂甚至改革，其中的一些修訂適用于澳門，另一些則不適用。[注]關于葡萄牙民事訴訟立法在澳門適用的具體情況，請參見Cndida Pires: Nota Justificativa-Código de Processo Civil (Texto Vigenteem Macau), Funda??o de Macau, 1996, p. 5-8。然而就本文的研究對象破產制度而言，則1961年以后的所有后續(xù)修改(尤其是關于企業(yè)重整的內容)都不適用于澳門。一直到澳門特別行政區(qū)成立以后，才有了新的《民事訴訟法典》，而破產制度就被規(guī)定于第1043條至第1184條，新的《澳門民事訴訟法典》第五卷第七編第三章訂立了有利于債權人的清算程序與相關的特別程序。此外，《刑法典》當中亦有若干規(guī)范破產的條文，譬如該法典第223條的蓄意破產罪、第224條的非蓄意破產罪以及第225條的袒護債權人罪。立法者繼續(xù)保留破產與無償還能力雙軌并行的立法模式，但是經過概念的置換，過往作為適用標準的商人概念被換成商業(yè)企業(yè)主(參看《民事訴訟法典》第1185條至1194條之規(guī)定)。[注]Augusto Teixeira Garcia: Consequências da extin??o dos efeitos da falência sobre a situa??o jurídica do falido, em Boletim da Faculdade de Direito, Ano , 26, Universidade de Macau, 2008, p. 329-330.

a.為配合將來的《商法典》，將過往以商人為適用對象的破產制度改為以商業(yè)企業(yè)主作為對象，因而將破產狀況定義(第1034條)如下：“不能如期履行債務之商業(yè)企業(yè)主，視為處于破產狀況?！?/p>

b.有意識地選擇將破產程序視為一個清算程序(processoliquidatário)，因而不處理其他國家立法所關注的“企業(yè)重整(recupera??o da empresa)”問題。

c.相對地強調破產制度公法性，因此債權人只可以向破產管理人提意見，但是卻不可組成債權人協(xié)會。

d.為提高效率，規(guī)定破產程序為緊急性，優(yōu)先于其他事務；另外，又加快了出售債務人財產償還債務的程序。

(二)與破產法相關的澳門的社會生活

1.經濟方面

澳門城市不大，但是無論是經濟總量還是人均收入都處于較高水平。然而，這樣的經濟表現(xiàn)并不是靠傳統(tǒng)工業(yè)或現(xiàn)代高科技產業(yè)推動的；澳門經濟的最大特點是產業(yè)結構單一：主要依賴在鄰近地區(qū)具有壟斷優(yōu)勢的博彩業(yè)，而這一產業(yè)的服務對象則主要為中國內地的賭客。盡管在博彩業(yè)的帶動下，無論澳門政府還是居民的收入都呈爆發(fā)性增長，但是由于澳門地方不大，而且天然資源與人才資源都嚴重缺乏，其社會經濟的各個環(huán)節(jié)都嚴重依賴鄰近地區(qū)的輸入或供應。因此，澳門的社會與經濟生活絕對不可能做到封閉自足，從而也決定了其涉及經濟環(huán)節(jié)的法律制度在一定程度上必須與外界接軌。

這種接軌既可能源于政府的有意識行為(例如CEPA等區(qū)域合作協(xié)議的簽訂)，也可能是商業(yè)活動按本身的規(guī)律自然形成的(例如傳統(tǒng)上金融機構從香港進入,澳門沒有股票市場，所以博企要到香港上市等等)；無論是那一種情況，都可能引起制度與經營策略的互動。例如，由于澳門沒有股票市場，所以澳門的破產制度沒有專門考慮上市公司的問題，澳門破產制度的特殊性可能會成為其在香港或其他地方申請上市的有利或不利因素，金融機構在向澳門個人或企業(yè)發(fā)放信貸時需要對不同的破產制度進行不同的風險評估等等。

另外，由于政府與博彩企業(yè)吸納了澳門大部分的勞動人口，而這兩大領域的工資一般比較高，所以就形成了一個具有很強購買力的消費者群體，這個群體其實是澳門社會的主要構成；另一方面，澳門除了政府、博企與金融機構外，其他大部分企業(yè)都以中小企業(yè)的形態(tài)存在。

最后，博彩的存在也導致了病態(tài)賭徒現(xiàn)象，這些賭徒往往輸?shù)脙A家蕩產，還欠一大筆債，也沒法破產解脫[注]近日就有團體在媒體上公開說澳門沒有破產法，政府應該立法。其實澳門有破產法，只不過沒有采納余債免除制度而已。。

這樣的社會現(xiàn)實有沒有可能對破產制度提出新的要求，或是否構成現(xiàn)行制度存在的理由，非常值得關注。

2.專業(yè)人員與機構建設方面

破產案件可能涉及大量財產清算以及向債權人作出分配，這個過程冗長而繁復，為使工作順利展開，在很多環(huán)節(jié)都需要專業(yè)人員的參與。各國的破產制度對專業(yè)人員的參與方式與從業(yè)要求都有所不同。例如在美國，破產法官與破產律師向專門和專業(yè)化的方向發(fā)展，除此之外，破產仲裁、破產管理等業(yè)務都已經形成規(guī)模。這些團體很多時候更形成利益集團，左右破產立法的走向。在英國，從19世紀起就建立了行政化的破產管理體制，破產律師的發(fā)揮空間就不大。可是政府委任的監(jiān)察人卻必須專業(yè)或得到專業(yè)人員的協(xié)助。

澳門的情況是，破產案件的數(shù)目不多，法院既沒有專門處理破產的法官，也沒有專門從事破產業(yè)務的律師，因此法院與私人部門處理破產案的經驗都有所欠缺。根據可查資料(在澳門，只有高級法院與終審法院的判決是允許公眾查閱的)，自特別行政區(qū)成立以來，澳門法院所處理的破產案件還停留在個位數(shù)，而且從一些判決可見，法院對這類案件的處理并不成熟。[注]在澳門終審法院第18/2008號案卷(作為中級法院第490/2007號案卷以及初級法院第CV2-06-0002-CFI-J號案卷)中，記錄著這樣一個案件：一家公司已經被第一審法院宣布了破產，可是由于第一審法院審理該案時沒有依法安排合議庭而僅僅是由獨任庭審理，結果在判決作出后，其中一個債權人向中級法院上訴后勝訴，而終審法院也維持中級法院的決定。這樣一個結果是值得深思的，因為在民事訴訟中，究竟由獨任庭還是合議庭審理是由法院安排的，一個依法本應由合議庭審理的案件被安排由獨任庭審理顯然是法院工作的疏忽。這一疏忽當然是會引發(fā)嚴重后果的，因為破產一經宣布，就會引起一系列的債權債務發(fā)生變化，很多索償或債權登記的案件會向法院提出。當已宣告破產的案件被推翻，后面的一系列案件和債權關系就會陷入混亂。另一方面，澳門特區(qū)政府也沒有仿效英國法那樣將破產程序行政化，所以特區(qū)政府內也沒有專門處理破產案的專業(yè)部門及人員。

3.其他制度的配套

破產案件的其中一個高發(fā)區(qū)域其實是個人信貸，尤其是涉及房屋及汽車等大額消費信貸(不論有無物的擔保)。

澳門的不動產交易制度都不利于降低信貸風險。例如直到現(xiàn)在為止，在不動產領域，澳門法律并沒有任何限制預售以及對預售給予信貸的措施。信貸機構甚至有可能在產權未明確的情況下向房產預購人發(fā)放信貸(所謂的三方約制度)或對同一財產發(fā)放多重信貸。[注]有關這些制度的具體情況，參見唐曉晴：《預約合同法律制度研究》，澳門大學法學院，2004年，第264-282頁；另見何駿豪：《關于澳門的預售樓花制度中所存有的風險》，載《法學論叢》，第8期，澳門大學法學院，2008年，第95頁。

4.法律文化與司法實踐的銜接

澳門的原有法律制度(包括破產法)源自葡萄牙，現(xiàn)行制度與葡萄牙破產法的淵源也很深。然而，值得注意的是，自上世紀80年代開始，葡萄牙破產法經歷了很多次的修改，其現(xiàn)行制度無論在理念與具體規(guī)則上均與澳門完全不同。另外，還必須注意的是，近年來不僅僅葡萄牙的破產法多次修改，與澳門鄰近及相關的法域也頻繁地修改破產法。

破產法在鄰近地區(qū)以及澳門法律的歷史淵源地不斷修改很可能會造成如澳門終審法院院長在2009—2010年司法年度開幕禮講話中所描述的情況：

“有葡萄牙法律界的朋友對我講，最近十多年來，歐洲傳統(tǒng)大陸法系國家的法律現(xiàn)代化進程步伐很快，各種新型的訴訟手段和爭議的解決辦法均朝簡化訴訟程序和非司法解決途徑方向發(fā)展，這方面澳門的變化不大，因此，再過幾年，如要研究葡國法制史的話，恐怕要去澳門特區(qū)才行了。我們也不難發(fā)現(xiàn)同一時期內祖國內地在法律現(xiàn)代化方面所取得的矚目成就。要指出的是，《基本法》規(guī)定，特區(qū)成立后法律基本不變，但并非一成不變，而是在保留原有法律基本原則和根本制度的前提下，應當根據特區(qū)發(fā)展的實際情況作出適當調整?！盵注]轉引自澳門特別行政區(qū)法院網站，《第2009/2010澳門特別行政區(qū)司法年度開幕典禮終審法院院長講詞》，pp.11-12。

對于這一現(xiàn)象，筆者在過往發(fā)表的一篇論文中曾稱之為澳門法律的孤島化效應[注]Tong Io Cheng, Wu Yanni: Legal Transplants and the On-Going Formation of Macau Legal Culture, in Rivista Giuridica ISAIDAT, Vol. 1, Issue 2, 2010, pp. 644-646.。

(三)破產法的價值目標與相應的制度設置

正如一切法律制度的形成一樣，破產法的發(fā)展同樣是受到一些價值取向影響的。抽象的價值取向通過政策與立法而得到落實，可是任何通過法律落實價值目標的做法其實都是一種試錯，而且價值取向本身也是會改變或反復的。最后，不同的價值觀更可能競合而導致新制度的產生。下面嘗試總結一下在破產法的發(fā)展過程中曾經發(fā)揮過重要作用的價值目標以及其在該目標引導下的制度建設：

1.保護債權人，懲罰債務人

傳統(tǒng)上，保障債權人在最大限度上實現(xiàn)其權利是破產法的最大目標。在該價值目標的指導下，破產法的核心內容是清算債務全部財產以償付債權人。[注]鄭沖：《法國破產法律制度簡介》，載李飛主編：《當代外國破產法》，中國法制出版社，2006年，第340頁。

另一方面，清算債務人的財產也是對債務人的一種懲罰，理由是債務人辜負了債權人對他的信任。[注]前引⑤, Luís Manuel Teles de Menezes, p.52。

20世紀上半葉以前歐洲各國(包括德國、法國、意大利、西班牙、葡萄牙等國)的破產法都體現(xiàn)出上述價值目標。

2.拯救企業(yè)，保護社會整體利益

20世紀70年代以后，由于石油危機，歐洲很多企業(yè)都出現(xiàn)嚴重的財政問題，最后走上破產之路?？墒巧鐣芸彀l(fā)現(xiàn)，一些破產企業(yè)的財產甚至連支付訴訟費都不夠，無擔保債權人和企業(yè)員工更是分文不獲。這一狀況導致歐洲一些國家開始反思其破產制度的價值目標，并于稍后提出“拯救企業(yè)，維持生產經營和職工就業(yè)，清理債務”等宗旨。60年代的葡萄牙破產立法、70年代的意大利司法實踐、80年代的法國破產法以及90年代的德國破產法均在不同程度上吸納了這些價值觀。[注]前引8, Catarina Serra, 2009, p. 197; 前引5, Luís Manuel Teles de Menezes, pp.192-196; 另見鄭沖：《德國破產法律制度簡介》，載李飛主編：《當代外國破產法》，中國法制出版社，2006年，第2-4頁；前引19，第340頁。

在這些價值觀指引下所出現(xiàn)的新制度包括：允許債務人延期償付、凍結利息、重整債務、余債免除制度等等。

3.保護債務人，保護消費者

另一方面，從20世紀60年代開始，消費信貸增長導致了消費者破產申請猛增，這一情況最終使美國在1978年大幅修改了“破產法典”。[注]David A. Skeel, Jr.著：《債務的世界——美國破產法史》，趙炳昊譯，中國法制出版社，2010年，第192、200頁。在這次修改中，消費者保護組織特別關注的是破產制度是否可以讓債務人(消費者)獲得重生或新的開始。后來包括德國破產法在內的歐洲立法都引進了消費者的觀念?，F(xiàn)代破產法保護個人債務人(主要是消費者)的最重要制度是破產人的“余債免除”[注]關于其重要性，參見Assun??o Cristas: Exonera??o do Devedor pelo Passivo Restante, em Themis, Edi??o Especial, 2005, pp. 165-182。(Exonera??o do passivorestante),也即英美法上的Bankruptcy Discharge。

(四)破產法學的一般論題

法學論題的產生基本上可以按論題學的理論解釋，其實質是注意力被吸引到一個問題點上。至于為什么會被吸引到這一個或多個點，雖然部分可根據潮流(時尚)理論解釋，但具體而言則原因各異。

破產法學討論一些什么論題其實會受到很多原因影響，例如論者的整個法律文化背景、個人學術偏好、上文所指的立法價值取向等等。本文所選取的下列論題當然也是各種不同因素作用的結果：

● 關于破產法性質的討論。

● 公法性與私法性論題。

● 破產管理人。

● 余債免除。

三、澳門破產(無償還能力制度的理念檢討)

(一)關于破產與無償還能力的區(qū)分

盡管立法者在制定1999年《澳門民事訴訟法典》時聲稱，該法典內的破產制度已經作了重大的改動，但是本文卻認為該制度最多也只能算是1961年《葡萄牙民事訴訟法典》破產清算制度的更新版，而后者則繼承了1935年的《破產法典》。

筆者作出這一判斷的主要依據是，澳門破產法至今仍堅持“破產”(Falencia)與“無償還能力”(Insolvencia)的區(qū)分。眾所周知，這一區(qū)分的基礎是商人身份的特殊性(很難進入、信用的保證)。然而，正如葡萄牙法學在20世紀30年代已指出的那樣，很久以來，商人身份的取得已經不再困難，而以商人身份推定一個人的信用也不無疑問；另一方面，即使是實體法范疇民商分立的國家(例如葡萄牙)在訴訟法范疇內也多于20世紀實現(xiàn)民商統(tǒng)一。因此，這一區(qū)分在葡萄牙一直充滿爭議，早在19世紀末與20世紀初期，就已經有很多葡萄牙學者(例如Francisco Fernandes, 1897; Eduardo Saldanha; Sa Carneiro, 1933; Silva Leal, 1937)指出，這一區(qū)分是沒有意義的，因為破產宣告與無償還能力宣告的效果基本上沒有什么差別。[注]Catarina Serra: Falência Derivadas e mbito Subjectiva da Falência, Coimbra Editora, 1999, p. 40.

澳門破產法在這個問題上的最大創(chuàng)新是將商人的概念替換成企業(yè)主[注]關于澳門民商法上的企業(yè)、企業(yè)主等法律概念，參見唐曉晴：《企業(yè)作為法律關系主體與客體的可能性》，載王利明主編：《判解研究》，第24輯，2005年，第49-71頁。。確實如法案起草者所說的一樣，這一替換避免了過往葡萄牙學界因商人身份的界定而引起的爭議，而且也配合了《澳門民法典》和《澳門商法典》的相關修改。問題是，這一替換并沒有改變澳門民訴法上破產與無償還能力雙軌并行的結構。這一點不作出改變，就難以回應葡萄牙法學家100年前就指出的困局：破產與無償還能力制度在名稱上、前提上、程序的操作上都有不同，可是效果卻沒有太大的不同。要回應這一困局，可以有很多方案。

倘若要為現(xiàn)行制度辯護，可能的方案有：

● 指出即使最終效果相同，程序的不同也是有意義的，因為這一差別反映了一些被普遍認同的利益或價值。

● 指出效果有差異，而且即使這些差異不是很大，但仍然是有意義的。

倘若放棄為現(xiàn)行制度辯護，則選項會更多：

● 向現(xiàn)代歐美(包括葡萄牙)很多國家和地區(qū)的破產法靠攏，直接取消破產與無償還能力的區(qū)分。

● 以自然人與法人的區(qū)分取代商人與非商人的區(qū)分，使無償還能力制度與自然人對應，而破產制度則與法人對應；理由是自然人與法人在結構上有區(qū)別，所以處理方法也有不同。

● 以自然人和法人的區(qū)分為基礎，在自然人的項下保留商人與非商人的區(qū)分，但是僅僅允許商人破產；理由是堅持商人作為破產制度的前提。

● 以消費者身份作為個人破產的前提(德國法的經驗已經表明這一標準難以成功)。

澳門法律以商人與非商人的區(qū)分作為基礎的破產與無償還能力制度是特定價值觀念(商人是一個有別于一般人的階級)與法律傳統(tǒng)之下的產物。這一價值前題和法律傳統(tǒng)經過百年的論證與實踐后已經展現(xiàn)出明顯的不足，而且被大部分立法放棄，因此筆者認為，有改變的必要。這一必要性并非建基于澳門的特殊社會經濟狀況，而是建基于更為普遍的價值觀和社會現(xiàn)實。

(二)關于破產重整制度的取舍

雖然一致認為葡萄牙在1961年已經轉向拯救型破產立法，但是最能反映這種價值思想的立法舉措卻是稍后在80年代出現(xiàn)的一系列立法[注]前引⑧,Catarina Serra, p. 199。尤其是1993年的法典。這些新立法的最重要修訂就是加入了破產重整(recupera??o)制度。

對于葡萄牙破產立法的這些進展，澳門破產法的草擬者在1999年就已經有充分的認識，可是最終還是決定不采納破產重整制度[注]前引, José Manuel Borges Soeiro, pp.LLⅩⅥ.。澳門立法者沒有更詳細地說明理由，但是該立法選擇背后的原因也不見得無跡可尋。當葡萄牙在2003年再次修訂其破產法時指出很多進入了重整的企業(yè)最終都以破產告終時，我們也就明白何以澳門的立法者會這樣選擇了。當然，葡萄牙也有意見認為企業(yè)重整成功的案例比率并不低[注]前引,Henrique Vaz Duarte, pp.362-363。。

至于企業(yè)重整制度是否適合澳門的社會經濟狀況的問題，筆者相信本文還沒有條件作出一個有說服力的結論。

(三)關于破產管理的專業(yè)化

現(xiàn)代破產法中，破產管理是一個重要環(huán)節(jié)。各國破產法雖然有不同的處理方式(例如美國主要由專業(yè)的私人業(yè)者擔任；大陸法系國家一般規(guī)定破產業(yè)務的從業(yè)者向法院負責，而英國則將破產管理行政化)，但不可否認的是，由于破產管理工作復雜，其業(yè)務越來越趨向于專業(yè)化。

澳門破產立法對破產管理提出了一些要求，可是從制度設置的角度，該法既不以破產業(yè)務的專業(yè)化為前提，也沒有為其專業(yè)化創(chuàng)造條件。澳門的破產管理現(xiàn)時缺乏組織性支持，一般做法是，依法委任一名律師去管理破產財產。由于案件不多且報酬不高，他們往往不太積極管理有關事務，而且也欠缺專業(yè)性。之所以需要有專業(yè)服務，是因為破產財產一般都是復雜的；根據《澳門民法典》第596條規(guī)定，債務的履行系以債務人全部可查封的財產承擔責任。從實體法的角度作考量，要求執(zhí)行的債務將由債務人可被查封的全部財產作擔保。因此，不僅債務人的不動產可被查封(《澳門民事訴訟法典》第723條)，甚至債務人的動產(《澳門民事訴訟法典》第734條)以及權利(《澳門民事訴訟法典》第742條)均可被查封。但不妨害于破產程序中出現(xiàn)絕對不可查封的財產(《澳門民事訴訟法典》第705條)或相對不可查封的財產(《澳門民事訴訟法典》第706條)。另一方面，亦有可能出現(xiàn)完全或部分不可查封的財產(《澳門民事訴訟法典》第707條)[注]Maria do Rosário Epidnio: Os efeitos substantivos da falência, Publica??es Universidade Católica-Porto, 2000, p. 119.。以上種種財產狀況使管理人的工作十分繁重，如非專業(yè)人士，恐怕很難有這樣的能力和時間把工作做好。

缺乏專業(yè)支援的狀況對于澳門破產法的適用與繼續(xù)發(fā)展是非常不利的。無疑，以澳門這樣一個只有50萬人口的小市場，要養(yǎng)活一大批專門從事破產業(yè)務的私人業(yè)者是幾乎不可能的，但是這并不表示破產管理業(yè)務的專業(yè)化不可能。當需要為必須，而市場本身又難以解決的時候，政府就應該負擔起機構建設的責任。

(四)關于余債免除制度

債務人的免責或債務解除是個人破產的核心概念。這一制度于1705年首次出現(xiàn)在英國破產法中。[注]前引，David A. Skeel，第6頁。進入20世紀，研究者很多都認識到，使處于財務困境的債務人有機會重新開始以及保護債權人在破產財團中的利益是破產法的兩個基本目標。[注]D. Stanley & M. Girth: Bankruptcy - Problem, Process, Reform, Brookings Institution Press, 1971, p.20.

然而，對于大部分申請破產的個人而言，主動申請破產的唯一目的就是通過破產程序解除債務。自20世紀末期以后，很多國家的破產法都采納了破產人“余債免除”(譯自葡語Exonera??o do passivorestante; 此制度源于英美法的Bankruptcy Discharge)制度(包括與澳門毗鄰的香港地區(qū)、中國大陸、與澳門法律有密切關系的葡萄牙、在大陸法系版圖上具有巨大影響力的德國、在當今世界引領立法潮流的美國等等)。實際上，學界早已認識到，在公司破產的情況下，既不會也不需要解除債務，因為公司破產可以解散；可是在個人破產的情況下，債務解除就很有意義了，因為個人不可能像公司一樣解散，假如破產也不解除債務的話，破產人將會永遠被債務纏身，而個人也就沒有申請破產的積極性了。當然，在獲得解除債務之前，破產人的財產必須被徹底清算，而且在法律規(guī)定的特別情況下(主要是因破產人的行為不當，例如隱匿財產)，破產人的債務不會獲得解除。[注]William D. Warren, Daniel J. Bussel, David A. Skeel, Jr., Bankruptcy, 9th Edition, Foundation Press, Thomson Reuters, 2012, p. 127-128.毫無疑問的是，破產債務的解除對債務人而言是一項利益，但是對于相應的債權人而言卻是損失[注]同上書, p. 28。，因此立法者必須權衡(而且并不是任何債務均可獲得免除)。

過往一直不接受破產債務解除制度的葡萄牙自2003年頒布《企業(yè)無償還能力與企業(yè)重整法典》開始，也引入了“剩余債務解除”(Exonera??o do Passivo Restante)制度(第235～248條)。該國學者也認為，破產債務解除并不會對債權人構成重大損害，因為經過清算后，破產人剩下的財產已經非常有限。另外，作為該國的法律也規(guī)定破產人在破產后五年內所獲得的收入必須交由一個信托人依法分配予各債權人(第239條)，因此債務的解除不僅僅給予破產人一個重新開始的機會，而且也使債權人有更多的機會獲得償付。最后，該學者也采納了德國學者的意見，認為破產人可能因為失業(yè)、離婚或新的商業(yè)概念不成功等不幸原因而導致破產，所以在倫理上也值得獲得一個重新出發(fā)的機會。[注]前引⑤, Luís Manuel Teles de Menezes, p.321-322。

澳門的破產清算制度處于民事訴訟法典之內，而《澳門民事訴訟法典》是在21世紀前夕(1999年)制定的，草案負責人也聲稱新的破產清算制度作了大量的修訂與創(chuàng)新；根據上文所述的世界立法潮流以及澳門相關立法的歷史背景，解釋者很容易就會形成這樣的印象：澳門法律也采納了破產債務解除制度。這種印象與《澳門民事訴訟法典》的以下條文互相對照后，甚至還可能得到強化：

第1183條第1款C：

1.遇有下列任一情況，破產對于破產人所產生之效力即告終止：

a)……

b)……

c)審定破產管理人最后賬目之裁判確定后滿五年;

d)……

2.……

3.應破產人請求，須在有關登記之破產登錄中附注上述裁判。

第1193條：

1.如無償還能力人之財產經清算后全部債權人并未獲全額支付，無償還能力人仍須對尚欠數(shù)額承擔責任。

2.尚欠數(shù)額須以無償還能力人嗣后所取得之財產支付；在無償還能力程序中債權經審定之任何債權人提出申請后，得在該程序中扣押該等財產，隨后對該等財產作清算，并按尚欠數(shù)額之比例將清算之所得分配予各債權人。

上述條文所導致的解釋困難曾經對很多法律工作者造成困擾，幾年前，當我將一些過往的學生和業(yè)界朋友向我反映的疑問告知我的同事(現(xiàn)行《澳門商法典》草案的起草人澳門大學的Augusto Teixeira Garcia教授)后，他曾經從歷史解釋、體系解釋、目的解釋以及學說權威見解等角度對有關問題作過詳細的分析，[注]澳門現(xiàn)行法區(qū)分了破產清算與無償還能力清算兩個概念，在《澳門民事訴訟法典》中，各有獨立的規(guī)定(前者為第1143～1184條；后者為第1185～1194條)；一如上文所述，只有商業(yè)企業(yè)主(包括公司和個人)才可申請破產清算，而非商業(yè)企業(yè)主則只能申請無償還能力清算。在無償還能力清算的情況下，法律明確規(guī)定(第1193條第1款)：“如無償還能力人之財產經清算后全部債權人并未獲全額支付，無償還能力人仍須對尚欠數(shù)額承擔責任?！庇纱丝梢?，無償還能力人的債務不會獲得免除是非常清晰的。然而，在破產清算的情況下，對于同一問題(即破產人是否還需要支付尚欠之債務的問題)，法律不僅沒有相應的規(guī)定說明破產人在破產后“仍須對尚欠數(shù)額承擔責任”，還在第1183條中規(guī)定破產對破產人的效力在“審定破產管理人最后賬目之裁判確定后滿五年”“即告終止”。于是，根據語言的邏輯，閱讀這部法律的人很容就會被導向作出以下結論：破產效力的終止意味著破產人在作出破產清算而且審定賬目期滿五年后就不再需要支付尚未清償?shù)膫鶆?。在以下文字中，Augusto Garcia曾經如此生動地描述了這種解釋方案，并清楚地指出了現(xiàn)行立法的荒謬：“因此，人們會說，假如法律在一個地方明確地作出了規(guī)定而在另一處不作規(guī)定的話，那是因為，對于尚欠債務的問題，法律不想將無償還能力程序的解決方案用于破產情序。”“……要么這個規(guī)范是必須的，那么在無償還能力的情況下為必須，在破產的情況下也為必須; 要么它是不必要的，那么不論是對破產還是對無償還能力而言，它都是不必要的?！比欢?，在仔細檢視了澳門破產清算制度的整個發(fā)展過程(從1905年的《商事訴訟法典》開始到現(xiàn)行法的各個階段的立法)并清楚指出其立法模版為1882年的《意大利商法典》之后，Garcia仍然無法解釋為何澳門的立法者會不對相關問題作出規(guī)定，只不過，綜合分析了整個立法發(fā)展史以及不同階段的權威學者(包括20世紀初的Cunha Gon?alves, Barbosa de Magalhaes;20世紀后期的Fernando Olavo等)的解說后，這位澳門學者還是認為在現(xiàn)行制度下，破產人的債務是不會被解除的。參見前引11, Augusto Teixeira Garcia,pp. 329-344。并得出結論認為：澳門現(xiàn)行法沒有采納破產人余債免除制度，但是相關法律條文的描述方式卻很容易引起疑問(“A dúvida levanta-se, porque a lei, contrariamente ao que sucede em sede de insolvência, como vimos, nada prevê para a situa??o.”)[注]同上書, p. 337。。

當然，撇除法律條文表達得不清楚的問題后，澳門破產法是否要采納余債免除制度還是有很大討論空間的。否定者的其中一個擔心是，假如采納破產債務免除制度，所有債務人都會爭著申請破產來逃避債務的履行。[注]前引, Augusto Teixeira Garcia, p. 341。

然而，難道讓陷入破產的債權人有一個重新出發(fā)的機會不也是現(xiàn)代破產法的目標嗎？既然破產程序都已經把一個人的財產全部清算，也對其經濟生活作出嚴厲的限制，為什么不能在一段時間之后讓他重新出發(fā)呢？破產案的多寡證明不了余債免除制度的不足，它只證明了余債免除制度更受債務人歡迎。要不要采納這一制度仍然取決于一種抽象的價值判斷。

承前所述，繼受葡萄牙法律傳統(tǒng)的澳門地區(qū)破產(無償還能力)制度，在面對回歸以來澳門特區(qū)快速發(fā)展變化的社會經濟生活時，極為必要立足于諸如“保護消費者”等合理的價值目標，對于諸多現(xiàn)行具體的制度理念和安排進行合理的檢討和改良。