淺議招標文件歧視性條款

宋洪潤 宋 薇

(濟南市煙草專賣局(公司)，山東濟南250101)

2013年，某市煙草公司計劃建設2層400平方米的職工食堂，就該項目進行公開招標。招標公告發(fā)布后，一家公司向項目采購主管部門提出質疑:招標公告中“投標人的注冊資金不得低于1000萬元，并具備房屋建筑工程施工總承包企業(yè)一級資質”的要求嚴重違反《招標投標法》的相關規(guī)定，有排除潛在投標人的嫌疑，顯失公平。采購主管部門答復稱:本次采購對招標項目的質量要求較高，需具備一定規(guī)模的企業(yè)才能競標。該公司對此答復不滿意，遂向招標單位的上級某省煙草公司有關部門投訴。省煙草公司介入調查后，認定市煙草公司違反法律規(guī)定設置歧視性條款，遂責令市煙草公司修改投標人資格條件，重新發(fā)布招標公告。

歧視性條款又稱排他性條款，是指在招標文件中通過設定某些不合理或傾向性的內容，以排斥投標人、潛在投標人。歧視性條款縮小了投標人范圍，使競爭度降低，增加了采購成本，若歧視行為被投訴查處，招標人不僅面臨一至五萬元罰款的經(jīng)濟處罰，還會使行業(yè)、企業(yè)的形象受損，社會信譽降低。

一、歧視性條款的表現(xiàn)形式

歧視性條款的載體——招標文件，從整體看主要包括通用部分、專用部分。通用部分包括投標人須知、合同條款、合同格式及投標文件制作格式和要求等，內容基本來源于法律規(guī)定或商業(yè)慣例，相對固定，適用于絕大多數(shù)的招投標活動，基本不存在歧視性問題。專用部分主要有招標公告(投標邀請函)、項目需求、技術及商務指標、評標標準等，是針對具體項目提出的指標或要求，是篩選投標人的主要依據(jù)，因此也成為歧視性條款的主要所在。通過分析某市煙草公司2012年至2013年編制的97份招標文件，得出結論為:歧視性條款主要出現(xiàn)在對投標人資格、技術及商務指標和評分標準的設定中。上述三方面又可以總結為歧視性條款的五種常見的表現(xiàn)形式。

(一)隨意設置投標資格條件。招標文件設置條件對投標人進行資質篩選本無可厚非，但是有些招標人脫離招標項目實際需要，盲目提高投標人準入資格。其中，隨意設置較高的注冊資金和資質要求是較為常見的歧視性條款。設置投標人資格條件應當符合招標項目的具體特點和實際需要，最重要的是依據(jù)合法。開頭案例中職工食堂建設項目，應按照項目實際和《房屋建筑工程施工總承包企業(yè)資質等級標準》確定投標人資格。該資質共分四級，其中一級資質企業(yè)可承擔40層以下的構筑物;三級資質企業(yè)可以承建14層以下的構筑物，同時需具有600萬元以上的注冊資金?？梢?，三級企業(yè)即可承擔該職工食堂建設項目，一級資質的要求明顯過高。而且值得注意的是，像建筑施工、安全技術等資質，國家有關部門已規(guī)定了注冊資金要求，招標人若要求相應資質，就無需單獨設置注冊資本條件。如果某些重大項目需要以注冊資本評價投標人實力的，注冊資本可以作為加分項。該案例說明設置投標門檻不是越高越好，招標人應當摒棄“出錢想買什么就買什么”傳統(tǒng)觀念。招標的實質目的是通過公開、公平、公正的程序，吸引真正感興趣、有競爭力的投標人來競爭，通過競爭達到質優(yōu)價廉的采購目的，真正維護招標人的利益。

(二)對不同地域的投標人實行區(qū)別待遇。如某招標文件要求“本市以外的投標人須與本市具有一級資質的投標人聯(lián)合投標”。這意味著同是一級資質等級，本市投標人可以單獨投標，而外市投標人須與本市投標人組織聯(lián)合體投標。首先，該投標人違法限制或者排斥本地區(qū)以外的法人或者其他組織參加投標。其次，有強制投標人組成聯(lián)合體投標的嫌疑。由此引出一個問題:拒絕聯(lián)合體投標是否屬于歧視性條款?相關法律均未禁止招標人拒絕接受聯(lián)合體投標，因此招標人可以明確不接受聯(lián)合體投標，并將此設為實質性條件，凡聯(lián)合體投標的作為廢標處理。同時，聯(lián)合體是臨時組成的投標人形式，拒絕聯(lián)合體投標不屬于“非法限定潛在投標人或者投標人的所有制形式或者組織形式”的歧視性條款。

(三)技術及商務標準的設定存在歧視性。技術和商務標準是投標人能否應標和專家評定的主要依據(jù)，也是歧視性條款的易發(fā)區(qū)，首當其沖的是指定或變相指定品牌型號。例如，某市煙草公司采購一批臺式計算機，因受質疑，遂取消了招標文件中原本列舉的品牌、型號，但具體配置保留不變。質疑的投標人通過市場調查發(fā)現(xiàn)所謂配置是為某一特定品牌、型號量身定制的。可見識別比較明顯的限定品牌的歧視性條款比較容易，而大量出現(xiàn)在電腦、音響、監(jiān)控等采購中的變相指定品牌的隱性歧視性條款，則對招標監(jiān)督部門提出更高要求。

(四)以特定區(qū)域、行業(yè)的業(yè)績、獎項作為加分條件或者中標條件。某造價為2900萬元，建筑面積為15萬平米的卷煙物流園區(qū)綠化工程，在招標時設置了在五年內承接過類似工程(5萬平米以上工程或者造價在1000萬以上園區(qū)綠化工程)的條件。有投標人提出特定項目業(yè)績屬于歧視性條款?！墩袠送稑朔▽嵤l例》規(guī)定“依法必須進行招標的項目不得以特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績、獎項作為加分條件或者中標條件”。例如，煙草行業(yè)業(yè)績。而案例中要求特定項目業(yè)績，不等同于特定行業(yè)的業(yè)績，并不違反法律規(guī)定。假如某企業(yè)資質很高，但從未進行過類似規(guī)模的綠化工程，這樣的企業(yè)很難保證具有項目實施能力。所以，將類似項目業(yè)績設置為資格條件符合項目實際和招標人需要，不屬于歧視性條款。而全國性的獎項和業(yè)績能否作為加分條件或中標條件，則由地方性法規(guī)、部門規(guī)章規(guī)定。例如，獲得魯班獎在青島市就可作為加分條件，這是由青島市《建設工程施工招標評標定標辦法》規(guī)定。還有一點需要注意的是，上述法條適用的對象是“依法必須進行招標的項目”，對于行業(yè)而言，使用國有資金建設的工程項目及與工程建設有關的貨物、服務項目，都屬于此類。

(五)評分標準的設定不規(guī)范、不合理。下表為某市煙草公司的普通空調采購項目的評分標準，采用綜合評分法，主要問題有:

表1 某市公司20萬空調采購項目評分標準

1．分值設置不合理。評分標準中“投標報價”僅占30分?？照{當屬最常見的標準化產品，一旦明確規(guī)格、型號，報價和售后服務就是最重要的評分點。而本項目投標報價僅占30%。雖然符合財政部《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》(2004年第18號令)30%—60%的價格分值占比。但此類價格為主的項目，價格分值占比過小，將削弱競爭，造成高價中標的后果。如何避免這一問題，除提高報價占比外，選擇適當?shù)膱髢r方法也很關鍵。目前報價方法主要有最低評標價法、綜合評分法。前者適用于價格占主導因素，標準定制商品及通用服務項目。后者適用于大宗、技術復雜產品，或方案設計、性能規(guī)格、制作工藝要求難以統(tǒng)一的項目。投標人需要根據(jù)項目特點進行合理選擇。

2．評標標準與項目需求嚴重不匹配。對于預算金額僅20萬元的項目，“企業(yè)業(yè)績”一項卻要求投標人提供高于4倍的證明，與標的規(guī)模嚴重不匹配。評分標準如此設計除體現(xiàn)出投標人的“好高騖遠”，也表明對個別投標人的“青睞”。

3．標準設置缺乏針對性?！百Y格認證”中“安全生產許可”是針對礦山企業(yè)、危險化學品、煙花爆竹企業(yè)才實行的許可，不適合本項目。標準缺乏針對性，會使評標結果違背招標人初衷。

4．標準過于簡單、不具體?！肮┴浿芷凇眱H規(guī)定“合理”、“一般”、“不合理”，缺乏詳細的評定標準，這一方面增加評標難度，一方面也增大評標隨意性。

5．用語不規(guī)范導致評委裁量權過大。“售后服務”一項“能滿足采購人使用需要”本身就是一個很虛的概念，到底是得5分還是得10分，完全取決于評委的自由裁量。評委自由裁量權過大，往往會妨礙評標結果的公正。

6．設置難以辨別和計算的評標因素?！颁N售收入”這類數(shù)據(jù)的真?zhèn)?、計算口徑難以評定，如果要顯示企業(yè)業(yè)績最好還是以一定時間、一定金額的合同份數(shù)作出標準，并要求評標時提供合同原件，較為客觀合理。

7．現(xiàn)場測試效果、現(xiàn)場答辯這類確實無法描述的評分因素，應設定最低分，以不低于滿分50%為宜，同時這類主觀評分標準分配的分值應低一些，也為限制評委的裁量權限。

招標文件歧視性條款還有很多表現(xiàn)形式，且越來越隱蔽，但其實質均是違背了公開、公平、公正和誠實信用原則。如何破解歧視性條款難題，筆者認為可以從以下三方面尋求解決對策。

三、歧視性條款的防范對策

(一)把好招標文件制定關。從源頭把住“歧視性條款”的入口，編寫招標文件是關鍵。建議招標人一要制定各類招標文件、評分標準范本。根據(jù)不同項目特點，分類別、分專業(yè)制定相對固定、科學的投標人資格條件、評標標準。使用范本時不能簡單套用，而是要具體情況具體分析，使招標文件既能通過范本實現(xiàn)規(guī)范化，又能滿足不同項目需求。二要采用公認標準設置技術、質量指標。技術規(guī)格除有國家強制性標準外，一般應采用國際或國內公認的標準，這有利于招標文件統(tǒng)一標準，不為歧視行為提供可趁之機。三要規(guī)范技術、質量指標的用語。技術參數(shù)應設置為一個范圍而不是具體的值。若技術規(guī)格確無法準確描述的，可采用“大于等于”、“在某某幅度內”、“相等于”、“相當于”、“或同等品”這類措詞，防止傾向性的標準。這對于避免指定或變相指定品牌的歧視行為同樣適用。例如某監(jiān)控系統(tǒng)招標文件，雖列舉了部分品牌和型號，但明確說明“本次招標不限定品牌、型號，招標文件中所列品牌僅供參考，不構成投標必要條件，所列產品型號皆為說明招標項目的技術標準和要求，法律含義為‘相當于’”。四要加大調研論證。招標人為掌握相關產品的技術參數(shù)和主要指標，必要時可通過市場調研，確定關鍵性指標，而非關鍵性指標不宜規(guī)定過細，以免產生技術傾向。對某些專業(yè)性強、金額大、技術或管理復雜的項目，邀請該領域的專家參與編制招標文件，可幫助消除隱形歧視性條款。

(二)把好招標文件審查關。如果說招投標活動屬于民事行為主張權利平等、意思自治，但是這種民事活動涉及公共利益，所以必須進行行政監(jiān)督。對于招標文件中的歧視性條款，投標人有權直接向招標人提出異議，要求招標人澄清和修改。若招標人拒絕修改或拒不采納投標人的意見，投標人有權向有關行政監(jiān)督部門投訴要求處理。隨著投標人法律意識、維權意識的不斷提高，行業(yè)各級監(jiān)察、法規(guī)、財務等監(jiān)督再監(jiān)督部門要增強對采購政策法律的理解和掌握，不斷積累經(jīng)驗，練就一雙辨別“歧視性條款”的火眼金睛，共同促進行業(yè)招標采購工作更加規(guī)范合法。

(三)把好招標文件發(fā)布關。招標人采用公開招標方式的應當發(fā)布招標公告。招標公告應通過國家指定的報刊、信息網(wǎng)絡或者其他媒介發(fā)布。規(guī)范招標文件發(fā)布渠道，有利于防止向潛在投標人提供有差別的項目信息，創(chuàng)造良好的競爭環(huán)境。