論版權(quán)技術(shù)保護(hù)措施的刑法保護(hù)*

□文│張富強(qiáng) 王影航

論版權(quán)技術(shù)保護(hù)措施的刑法保護(hù)*

□文│張富強(qiáng) 王影航

我國《刑法》通過設(shè)定侵犯著作權(quán)罪、非法經(jīng)營罪及計算機(jī)類犯罪，試圖對版權(quán)技術(shù)保護(hù)措施的侵害行為實(shí)施打擊，但由于規(guī)定不夠具體、準(zhǔn)確，因而經(jīng)常面臨刑罰不當(dāng)?shù)乃痉ɡЬ?。反觀市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家的立法，通過合理限定侵害技術(shù)措施犯罪的主觀要件、客觀要件及違法性阻卻事由，相關(guān)的刑罰得以恰如其分的適用?？梢?，我國《刑法》應(yīng)做出適時的修改，根據(jù)有效地保護(hù)版權(quán)市場交易秩序、同時兼顧刑罰風(fēng)險控制和交易方利益平衡的迫切需求，就技術(shù)措施的刑事保護(hù)做出系統(tǒng)的規(guī)定。

著作權(quán)法 刑法 版權(quán)技術(shù)保護(hù)措施

在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，版權(quán)技術(shù)保護(hù)措施（為表述方便，下文簡稱“技術(shù)措施”）的使用對版權(quán)作品的傳播和保護(hù)起到至關(guān)重要的作用。為了防止技術(shù)措施被破壞或規(guī)避，各國著作權(quán)法自20世紀(jì)90年代末期逐步引入反規(guī)避規(guī)則。憑借反規(guī)避規(guī)則，技術(shù)措施以“保護(hù)版權(quán)”為名控制了消費(fèi)者接觸或使用作品的行為。然而，這種合法的控制要受到何種限制才能保障社會公眾合理使用作品的權(quán)益，一直是立法部門關(guān)注的重要問題。而近年來，刑罰逐步成為打擊技術(shù)措施侵害行為的主要武器，立法者即將面臨的首要問題便是，如何對技術(shù)措施侵害行為做出適當(dāng)?shù)男谭ㄔu價，以平衡版權(quán)人及版權(quán)消費(fèi)者之間的合法利益。

一、我國版權(quán)技術(shù)措施刑法保護(hù)的現(xiàn)狀分析

2001年《中華人民共和國著作權(quán)法》修訂時，“未經(jīng)許可故意規(guī)避或破壞技術(shù)措施的行為”，即侵害技術(shù)措施的實(shí)施行為，被認(rèn)定為可科以刑事責(zé)任的8種著作權(quán)侵權(quán)行為之一。2006年頒布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》規(guī)定，“故意制造、進(jìn)口或者向他人提供主要用于避開、破壞技術(shù)措施的裝置或者部件，或者故意為他人避開或者破壞技術(shù)措施提供技術(shù)服務(wù)”，即侵害技術(shù)措施的幫助行為，構(gòu)成犯罪的，必須承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。然而，我國著作權(quán)法體系中的刑事條款并不是完整意義上的刑法淵源，其缺乏犯罪構(gòu)成和具體刑罰的設(shè)置。故侵害技術(shù)措施行為的刑事責(zé)任仍需要通過刑法分則的具體罪名來落實(shí)。

在我國司法實(shí)踐中，法院主要通過侵犯著作權(quán)罪、非法經(jīng)營罪以及計算機(jī)類犯罪對技術(shù)措施侵害行為進(jìn)行評價。其一，根據(jù)《刑法》第217條及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，當(dāng)技術(shù)措施侵害者與后續(xù)著作權(quán)侵害者具有共同的犯罪故意且后者的行為構(gòu)成著作權(quán)犯罪時，技術(shù)措施侵害者可視為侵犯著作權(quán)罪的共犯；其二，根據(jù)《刑法》第225條第四款的兜底條款，技術(shù)措施侵害者以規(guī)避技術(shù)措施或幫助規(guī)避技術(shù)措施為業(yè)，侵害版權(quán)人合法權(quán)益的行為，可

被解釋為“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，構(gòu)成非法經(jīng)營罪；其三，侵害技術(shù)措施行為與非法侵入、破壞特定計算機(jī)系統(tǒng)的行為相結(jié)合，便落入計算機(jī)類犯罪（《刑法》第285條至287條）的規(guī)制范圍。然而從司法實(shí)踐上看，通過上述罪名對技術(shù)措施侵害行為進(jìn)行評價的模式，面臨著以下的司法困境。

1.疏于刑罰的憂患

上述罪名的適用，事實(shí)上并不能為技術(shù)措施提供周延的刑法保護(hù)。

首先，著作權(quán)犯罪的適用受制于共同犯罪理論，不足以涵蓋所有應(yīng)責(zé)以刑罰的技術(shù)措施侵害行為。一方面，共同犯罪要求行為人主觀上具有共同的犯罪故意，而當(dāng)技術(shù)措施侵害者不具有協(xié)助特定行為人實(shí)施著作權(quán)犯罪的主觀故意，僅出于炫耀技術(shù)或者反抗技術(shù)壟斷的目的規(guī)避技術(shù)措施或提供規(guī)避工具的，不能適用上述規(guī)定。理由在于，侵害者本身對具體犯罪行為人的身份及后續(xù)行為并不具備足夠的認(rèn)識。[1]另一方面，共同犯罪要求行為人客觀上具有共同的犯罪行為，則缺少直接犯罪行為人的情形，無法適用上述規(guī)定。但是在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，眾多的不特定網(wǎng)絡(luò)終端用戶在破解網(wǎng)站或黑客的幫助下得以接觸、使用版權(quán)作品。即使每一用戶未達(dá)到侵犯著作權(quán)罪的數(shù)額要求，然而通過累積效應(yīng)，侵害技術(shù)措施的幫助行為也會間接地導(dǎo)致規(guī)模驚人的侵權(quán)結(jié)果，嚴(yán)重擾亂版權(quán)市場的交易秩序。

其次，非法經(jīng)營罪規(guī)制的是經(jīng)營行為，而對規(guī)避技術(shù)措施或提供規(guī)避幫助的非經(jīng)營性行為——例如技術(shù)貼吧提供規(guī)避程序、黑客為炫技而大量規(guī)避技術(shù)措施的行為卻無能為力。

再者，計算機(jī)類犯罪的評價范圍僅限于規(guī)避計算機(jī)系統(tǒng)安全技術(shù)措施的行為，而將僅與具體版權(quán)作品結(jié)合的技術(shù)措施排除在外。簡要言之，僅適用上述罪名難以規(guī)制某些常見的非經(jīng)營性技術(shù)措施侵害行為，恐有疏于刑罰、縱容侵害的憂患。

2.濫用刑罰的風(fēng)險

上述罪名的適用，存在擴(kuò)大解釋的先例，且不能為合理規(guī)避行為創(chuàng)設(shè)足夠的罪外空間，恐有濫用刑罰、侵犯社會公眾利益的風(fēng)險。一方面，在我國法院的司法實(shí)踐中，存在濫用法律解釋、擴(kuò)大打擊技術(shù)措施侵害行為的情況。如成都高新開發(fā)區(qū)檢察院指控高某等人犯破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪、石家莊裕華區(qū)檢察院指控牛某犯提供侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪等案件中，法官將技術(shù)措施與負(fù)責(zé)電子授權(quán)的數(shù)字管理系統(tǒng)（Digital Right Management Systems, DRMs）結(jié)合解釋為特定的計算機(jī)信息系統(tǒng)，或者將終端程序與遠(yuǎn)端服務(wù)器結(jié)合解釋為一個計算機(jī)系統(tǒng)。[2]但這樣的解釋有擴(kuò)大刑法打擊范圍之嫌，因?yàn)槿绱艘粊?，任何入侵、破壞技術(shù)措施的行為無論行為人主觀目的如何，只要其“違法所得五千元以上或者造成經(jīng)濟(jì)損失一萬元以上”均構(gòu)成犯罪。同樣的，對于非法經(jīng)營罪的兜底條款，法官不能僅從其字面含義出發(fā)任意擴(kuò)大解釋，將新型的擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序的嚴(yán)重違法行為一一納入，否則非法經(jīng)營罪將成為其前身“投機(jī)倒把罪”后另一“口袋罪”。[3]另一方面，在現(xiàn)有刑事立法層面，某些被《著作權(quán)法》所允許的合理規(guī)避行為卻被納入了上述各罪的規(guī)制范圍，這無疑有悖“刑罰謙抑性”和“罪刑相適”的刑法基本原則。

細(xì)究上述現(xiàn)象的原因，在于現(xiàn)有刑法規(guī)定的滯后。上述罪名并非為保護(hù)技術(shù)措施而創(chuàng)設(shè)，機(jī)械地適用上述各罪實(shí)有疏于刑罰甚至濫用刑罰的風(fēng)險。[4]立法者的當(dāng)務(wù)之急，莫過于認(rèn)清現(xiàn)有技術(shù)措施刑事規(guī)制模式的不足，吸收國外技術(shù)措施刑法保護(hù)模式的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，創(chuàng)設(shè)更為合理有效的技術(shù)措施刑事保護(hù)制度。

二、版權(quán)技術(shù)保護(hù)措施刑法保護(hù)的域外啟示

如前所述，我國現(xiàn)有技術(shù)措施刑事規(guī)制模式受制于急速變化的技術(shù)環(huán)境，被動且機(jī)械地適用其他罪名，尚存疏于刑罰或?yàn)E用刑罰的風(fēng)險。反觀市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家的相關(guān)立法，美國、英國、法國、德國、澳大利亞和日本等均在其著作權(quán)法中為技術(shù)措施侵害行為設(shè)置了獨(dú)立而完整的刑事條款（各國相

關(guān)規(guī)定如表1所示），并卓有成效地化解了上述風(fēng)險，特別是以下幾點(diǎn)，頗值得我國予以借鑒。[5]

表1 各國關(guān)于技術(shù)措施侵害行為的刑法規(guī)定

1.主觀上針對“有意以商業(yè)規(guī)模規(guī)避”的侵害行為，以控制商業(yè)侵權(quán)的風(fēng)險

參照TRIPs（《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)》）第61條對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪主觀方面的表述——“有意以商業(yè)規(guī)模侵權(quán)”，侵害技術(shù)措施犯罪規(guī)制的應(yīng)當(dāng)是潛在風(fēng)險更大的“商業(yè)性”故意侵害行為。[6]正因如此，市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家的相關(guān)立法在侵害技術(shù)措施罪的主觀要件上往往多加限制，有意地區(qū)分了“商業(yè)性”和“個別性”侵害行為。例如，美國版權(quán)法認(rèn)定規(guī)避技術(shù)措施犯罪行為的主觀動機(jī)限于“意圖商業(yè)利益或私人獲利”，而提供規(guī)避設(shè)備、軟件的犯罪行為人的主觀動機(jī)則限于“明知該設(shè)備或軟件主要用于規(guī)避技術(shù)措施或僅具有有限的商業(yè)目的”。德國著作權(quán)法規(guī)定，商業(yè)犯罪將被加重處罰。而日本著作權(quán)法則將提供規(guī)避設(shè)備、軟件的犯罪行為人的主觀動機(jī)限于具有“向公眾轉(zhuǎn)讓或出租”的目的。同時，為了更有力地控制商業(yè)侵權(quán)的風(fēng)險，域外立法中的“以商業(yè)規(guī)模規(guī)避”的主觀故意并不限于以營利為目的。從“商業(yè)規(guī)?！保╟ommercial scale）的字面意思出發(fā)，“商業(yè)規(guī)?！笔侵浮耙誀I利為目的并達(dá)到一定規(guī)?！薄Ｈ欢?，在2007年“就知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題向中國提出WTO磋商的陳述”中，美國政府認(rèn)為“商業(yè)規(guī)?！毙袨椴粌H包括出于營利目的而實(shí)施的商業(yè)行為， 還包括達(dá)到一定程度或規(guī)模的非商業(yè)行為。[7]從域外的經(jīng)驗(yàn)上看，雖然前者的解釋更符合“慎用刑罰”的理念，但基于技術(shù)措施頻繁被黑客或免費(fèi)網(wǎng)站侵害的現(xiàn)實(shí)，“以商業(yè)規(guī)模規(guī)避”的主觀故意不應(yīng)限于以營利為目的。

2.客觀上區(qū)別對待不同的技術(shù)措施侵害行為，以規(guī)范刑罰的合理適用

如表1所示，各國技術(shù)措施刑事立法在客觀上區(qū)別對待了不同侵害行為，這樣的設(shè)置更有利于立法者根據(jù)各種侵害行為的社會危害性大小恰如其分地進(jìn)行刑法評價，從而規(guī)范刑罰的合理適用。其中，侵害技術(shù)措施的犯罪行為的分類標(biāo)準(zhǔn)包括以下幾種。

其一，根據(jù)犯罪行為模式的不同，區(qū)分侵害技術(shù)措施的實(shí)施行為和幫助行為。此種區(qū)分方式在美國、英國、德國和日本的相關(guān)立法中均有所體現(xiàn)，然而并非所有國家或地區(qū)均以刑罰制裁侵害技術(shù)措施的實(shí)施行為，例如日本（除非以之為業(yè)）。筆者認(rèn)為，這種區(qū)分是必不可少的，因?yàn)閮煞N行為的社會危害性及相關(guān)刑法評價全然不同。侵害技術(shù)措施之實(shí)施行為針對的是單個版權(quán)作品，其社會危害性大小取決于其規(guī)避的版權(quán)作品的價值及行為人后續(xù)的利用情況。事實(shí)上，對版權(quán)市場經(jīng)濟(jì)秩序構(gòu)成威脅的并不是單個規(guī)避技術(shù)措施的行為，而是規(guī)模化的規(guī)避服務(wù)、規(guī)避裝置或程序的提供行為。在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，規(guī)避服務(wù)、設(shè)備或程序的提供者所造成的社會危害并不是某個具體實(shí)施行為可比擬的，其造成的社會危害是所有被幫助者的總和，且難以通過其違法所得或經(jīng)營數(shù)額得到充分的體現(xiàn)。由此可見，侵害技術(shù)措施的幫助犯，應(yīng)當(dāng)是技術(shù)措施刑事立法規(guī)制的重點(diǎn)。

其二，根據(jù)犯罪行為性質(zhì)的不同，區(qū)分初犯者與累犯者。例如美國《版權(quán)法》第1201（a）（b）和1204條對初犯者、再犯者分別處以“50萬美元

以下罰金或處以5年以下監(jiān)禁，或二者并罰”“100萬美元以下罰金或處以10年以下監(jiān)禁，或二者并罰”的刑事責(zé)任。在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，由于犯罪成本極小，技術(shù)措施侵害者重復(fù)犯罪的可能性極大。而加重對累犯的處罰，是刑法控制重復(fù)犯罪的基本手段，應(yīng)當(dāng)在技術(shù)措施刑事立法之中得以重視和體現(xiàn)。

其三，根據(jù)技術(shù)措施類型的不同，區(qū)分侵害控制接觸和控制使用技術(shù)措施的實(shí)施行為。如美國《版權(quán)法》僅對侵害技術(shù)措施的幫助行為及侵害控制接觸技術(shù)措施的實(shí)施行為予以規(guī)制。值得關(guān)注的是，美國《版權(quán)法》排除對控制使用技術(shù)措施規(guī)避行為的刑事制裁，是基于保障廣大用戶合理使用權(quán)益的目的。

其四，根據(jù)幫助模式的不同，區(qū)分提供物理規(guī)避設(shè)備和軟件程序的幫助行為。例如法國2006年6月30日頒布的《有關(guān)數(shù)字信息網(wǎng)絡(luò)的法案》規(guī)定了對直接規(guī)避技術(shù)措施、提供幫助規(guī)避技術(shù)措施的物理設(shè)備、提供幫助規(guī)避的軟件三種行為分別科以3750歐元罰金、3750歐元罰金、3年監(jiān)禁和30萬歐元的罰金的刑事責(zé)任。[8]相比之下，“物理規(guī)避設(shè)備”只是破壞某一具體作品、制品的外部保護(hù)模式，而“規(guī)避軟件程序”通過對編碼、譯碼進(jìn)行破譯和解讀實(shí)現(xiàn)了對某一類包含同一編碼、譯碼的作品、制品的侵害。可見，與故意提供主要用于規(guī)避技術(shù)措施設(shè)備、裝置的行為相比，故意提供或教授使用主要用于規(guī)避技術(shù)措施的軟件程序的行為的社會危害性更大，其定罪量刑應(yīng)該更為嚴(yán)苛。

3.內(nèi)容上設(shè)置具體合理的“出罪”機(jī)制，以平衡版權(quán)人與公眾的合法利益

在某些情形下，侵害版權(quán)技術(shù)措施所獲得的利益將大于其所造成的損害，此時域外立法往往為這些合理的技術(shù)措施侵害行為設(shè)置了一定的“出罪”機(jī)制，以平衡各方利益。對于某些涉及合理使用的侵害實(shí)施行為，例如為加密研究、反向工程或保護(hù)未成年人的需要而規(guī)避技術(shù)措施的行為，域外地區(qū)先進(jìn)立法設(shè)置了具體的違法性例外規(guī)定。例如美國《版權(quán)法》第1201條、法國《著作權(quán)法》L.311-5條。對于某些具有實(shí)質(zhì)非侵權(quán)功能的設(shè)備或程序，域外技術(shù)措施刑事立法往往為其提供行為設(shè)置了一定的罪外空間，如美國《版權(quán)法》第1201條。從域外立法的經(jīng)驗(yàn)上看，要有效地平衡版權(quán)人與公眾之間的合法權(quán)益，與其依賴其他罪名進(jìn)行牽強(qiáng)附會的解釋，莫如正視技術(shù)措施侵害行為中各利益主體之間的復(fù)雜關(guān)系，并設(shè)計嚴(yán)格細(xì)致的“入罪條款”，同時設(shè)計相應(yīng)合理的“出罪機(jī)制”。

三、我國版權(quán)技術(shù)措施刑法保護(hù)制度的完善

當(dāng)下，隨著技術(shù)措施的普及以及國外技術(shù)服務(wù)產(chǎn)業(yè)的進(jìn)駐，技術(shù)措施的刑法保護(hù)需求愈發(fā)強(qiáng)烈，我國技術(shù)措施刑事立法的完善則愈顯刻不容緩。綜合上文分析，結(jié)合域外地區(qū)先進(jìn)立法的經(jīng)驗(yàn)，建議我國《刑法》應(yīng)以保護(hù)版權(quán)市場交易秩序?yàn)槟康?，兼顧防控風(fēng)險與平衡利益的雙重功能，創(chuàng)設(shè)符合我國國情的“以商業(yè)規(guī)模規(guī)避技術(shù)措施罪”及“幫助規(guī)避技術(shù)措施罪”。具體方案建議如下。

1.保護(hù)法益：版權(quán)市場的交易秩序

技術(shù)措施侵害行為，本質(zhì)上是將作品還原至未設(shè)置技術(shù)措施的原始狀態(tài)的行為，并未侵犯作品的著作權(quán)，然而卻破壞了版權(quán)作品在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的安全狀態(tài)，這將影響到版權(quán)市場交易的存續(xù)和發(fā)展。而版權(quán)市場交易秩序?qū)儆谏鐣髁x市場經(jīng)濟(jì)秩序的一部分，歷來是刑法保護(hù)的重要法益。筆者認(rèn)為，版權(quán)技術(shù)措施所承載的“法益”正是版權(quán)市場交易秩序，這一點(diǎn)與著作權(quán)犯罪并無二致，只是兩罪的保護(hù)模式不同：侵犯著作權(quán)罪屬于實(shí)害犯，而侵害技術(shù)措施犯罪屬于抽象危險犯——該罪是立法者基于風(fēng)險社會理論將所保護(hù)的法益及相關(guān)刑罰處置提前化的結(jié)果。[9]根據(jù)法益侵害原理，侵害技術(shù)措施的刑罰范圍必須以相關(guān)行為破壞版權(quán)市場交易秩序?yàn)橄蕖10]由此，可以得出以下幾點(diǎn)啟示：第一，針對技術(shù)措施的刑法保護(hù)，必須強(qiáng)調(diào)與版權(quán)作品的市場交易息息相關(guān)的作品安全狀態(tài)，應(yīng)為相關(guān)侵害行為創(chuàng)設(shè)獨(dú)立而貼切的罪名，而非依附于其他罪名，才能避免疏于刑罰或?yàn)E用刑罰

的后果。第二，對技術(shù)措施侵害行為的評價，必須取決于其對版權(quán)市場交易秩序的影響程度。不同技術(shù)措施侵害行為對版權(quán)市場交易秩序的威脅程度不同，例如破解網(wǎng)站提供規(guī)避程序的幫助行為的危害性遠(yuǎn)遠(yuǎn)甚于某個終端用戶規(guī)避某類版權(quán)作品技術(shù)措施的實(shí)施行為的危害性，必須予以區(qū)別對待。第三，某些技術(shù)措施規(guī)避行為，并未破壞版權(quán)市場交易秩序，例如為加密研究或反向工程研究而規(guī)避技術(shù)措施（相關(guān)版權(quán)作品并不會在市場上流通），則不應(yīng)該受到刑法的制裁。

2.基本功能：防控風(fēng)險與平衡利益

我國技術(shù)措施刑法保護(hù)制度，應(yīng)當(dāng)兼顧防控風(fēng)險和平衡利益兩個基本功能。首先，防控風(fēng)險，將夯實(shí)刑法保護(hù)技術(shù)措施的理論根基。現(xiàn)代社會已是風(fēng)險社會，其中的技術(shù)風(fēng)險由人為造成、發(fā)展無規(guī)律、方向不確定、危害不可計算且易波及全球。而侵害技術(shù)措施的行為將導(dǎo)致版權(quán)作品瞬間失去防護(hù)而淪為魚肉——萬千終端用戶的侵權(quán)一觸即發(fā)，其引發(fā)的風(fēng)險不失為典型的技術(shù)風(fēng)險，這樣的風(fēng)險必須被提前洞察和有效控制。[11]正是基于風(fēng)險社會之理念，國際先進(jìn)立法將規(guī)制的對象從盜版者追溯至規(guī)避者，將規(guī)制的重點(diǎn)從盜版行為移至技術(shù)措施侵害行為。鑒于此，我國技術(shù)措施刑罰保護(hù)制度必須強(qiáng)調(diào)自身防控技術(shù)風(fēng)險的功能，直面技術(shù)措施侵害行為本身進(jìn)行細(xì)化規(guī)制和直接評價。其次，平衡利益，將成就版權(quán)技術(shù)措施刑事立法的歷史使命。不可否認(rèn)的是，技術(shù)措施的使用是以公眾言論自由的犧牲、公共領(lǐng)域資訊的減少為代價的，因此，在對技術(shù)措施進(jìn)行法律保護(hù)時必須權(quán)衡版權(quán)人與社會公眾間的合法權(quán)益，設(shè)計合理的利益平衡架構(gòu)?？梢哉f，技術(shù)措施立法史是一部利益平衡史，技術(shù)措施立法的歷史使命便是重構(gòu)已被數(shù)字技術(shù)沖垮的版權(quán)法利益平衡體系。[12]而刑罰，作為保護(hù)技術(shù)措施最有力的法律武器，其設(shè)計更要謹(jǐn)慎，只有合理平衡各方利益，才能成就技術(shù)措施刑事立法的歷史使命。鑒于此，我國刑法應(yīng)該為某些合理的侵害行為設(shè)置特定的違法性例外事由，從而為公眾的合理使用預(yù)留一定的罪外空間。

3.具體罪名：以商業(yè)規(guī)模規(guī)避技術(shù)措施罪及幫助規(guī)避技術(shù)措施罪

為實(shí)現(xiàn)風(fēng)險的提前防控，我國應(yīng)區(qū)分侵害技術(shù)措施的實(shí)施行為及幫助行為，分別設(shè)立以商業(yè)規(guī)模規(guī)避技術(shù)措施罪及幫助規(guī)避技術(shù)措施罪。

首先，在《中華人民共和國刑法》第二編第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”第八節(jié)增設(shè)罪名——以商業(yè)規(guī)模規(guī)避技術(shù)措施罪，規(guī)定“任何人未經(jīng)權(quán)利人許可，應(yīng)不特定公眾之要求規(guī)避技術(shù)措施或以規(guī)避技術(shù)措施為職業(yè)的，應(yīng)當(dāng)處1年以下有期徒刑或3萬元以下的罰金；再犯者，應(yīng)當(dāng)處3年以下有期徒刑或5萬元以下的罰金?！贝藯l款旨在控制“以商業(yè)規(guī)模規(guī)避技術(shù)措施的行為”。不管行為人是否以營利為目的，只要侵害者應(yīng)不特定的公眾之要求侵害技術(shù)措施或以規(guī)避技術(shù)措施為業(yè)，則其行為落入上述罪名的規(guī)制范圍，因?yàn)槠胀ㄈ送ㄟ^一般理性思考可預(yù)見上述行為將導(dǎo)致達(dá)到商業(yè)規(guī)模的技術(shù)措施侵害現(xiàn)象。

其次，在《中華人民共和國刑法》第二編第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”第八節(jié)增設(shè)罪名——幫助規(guī)避技術(shù)措施罪，規(guī)定“未經(jīng)權(quán)利人許可，任何人應(yīng)不特定公眾之要求制造、進(jìn)口、銷售主要功能用于規(guī)避技術(shù)措施的設(shè)備或部件或以之為業(yè)的，應(yīng)當(dāng)處1年以下有期徒刑或3萬元以下的罰金。情節(jié)嚴(yán)重或再犯者，應(yīng)該處3年以下有期徒刑或5萬元以下的罰金。任何人應(yīng)不特定公眾之要求設(shè)計、銷售主要功能用于規(guī)避技術(shù)措施的軟件程序或向不特定的公眾公布規(guī)避技術(shù)措施的方法，應(yīng)當(dāng)處3年以下有期徒刑或5萬元以下的罰金；情節(jié)嚴(yán)重或再犯者，應(yīng)該處3年到7年有期徒刑或10萬元以下的罰金。”此條款區(qū)分了初犯與累犯、提供規(guī)避設(shè)備犯與提供規(guī)避方法或程序犯，力求達(dá)到“罪刑相適”的效果。

4.罪外空間：技術(shù)措施規(guī)避例外與實(shí)質(zhì)非侵權(quán)例外

為實(shí)現(xiàn)版權(quán)人與公眾間的利益平衡，我國應(yīng)出臺相關(guān)的法律或司法解釋，規(guī)定上述罪名的違法性阻卻事由或稱犯罪例外事項，為公眾預(yù)留足夠的罪

外空間。對于以商業(yè)規(guī)模規(guī)避技術(shù)措施罪而言，我國可參照《著作權(quán)法（2014年修改草案送審稿）》所列的5種技術(shù)措施規(guī)避例外的情形、美國《版權(quán)法》所設(shè)置的7種例外情形以及美國圖書館根據(jù)產(chǎn)業(yè)調(diào)查定期發(fā)布的各種合理規(guī)避技術(shù)措施情形，通過立法或司法解釋的方式規(guī)定若干侵害技術(shù)措施行為的違法性例外事項，包括科研、教學(xué)、公務(wù)，公益、反向工程、加密研究，移動通訊“越獄”等。對于“幫助規(guī)避技術(shù)措施罪”而言，我國刑法必須設(shè)置相關(guān)設(shè)備或程序的“實(shí)質(zhì)非侵權(quán)”抗辯事由，在考慮到各個產(chǎn)業(yè)不同發(fā)展特點(diǎn)的基礎(chǔ)上，對不同規(guī)避設(shè)備、程序或技術(shù)服務(wù)予以差異性對待，設(shè)置相應(yīng)的出罪機(jī)制。對于某些具有實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)功能的設(shè)備、裝置或程序，權(quán)利人不得要求相關(guān)提供者承擔(dān)刑事責(zé)任。我國可參照美國《版權(quán)法》的第1201條，規(guī)定：“禁止生產(chǎn)、進(jìn)口或提供的裝置、部件和軟件以及禁止提供的技術(shù)服務(wù)應(yīng)當(dāng)符合以下條件：第一，設(shè)計、生產(chǎn)或提供的主要目的是非法規(guī)避技術(shù)措施；第二，除了以上目的以外，不具有其他實(shí)質(zhì)性目的；第三，由明知其將被用于規(guī)避技術(shù)措施的人提供。”

四、結(jié)語

善用刑法保護(hù)技術(shù)措施，才能促進(jìn)版權(quán)產(chǎn)業(yè)的健康、有序發(fā)展。而我國現(xiàn)有的技術(shù)措施刑法保護(hù)制度受制于技術(shù)環(huán)境的突變，被動機(jī)械地套用其他罪名，缺乏自身制度的主動優(yōu)化，存在疏于刑罰或?yàn)E用刑罰的風(fēng)險。在完善我國技術(shù)措施刑法保護(hù)制度時，我們即要參照域外地區(qū)立法的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，更要進(jìn)一步地了解我國版權(quán)產(chǎn)業(yè)的需要、深入分析技術(shù)措施侵害行為的模式，才能從維護(hù)版權(quán)市場交易秩序的高度出發(fā)對技術(shù)措施侵害行為作出適當(dāng)?shù)男谭ㄔu價。

（作者單位：華南理工大學(xué)法學(xué)院）

注釋 ：

[1]田剛.侵害技術(shù)措施行為的入罪化思考[J].中國刑事法，2011（5）

[2]（2013）成高新刑初字第286號、（2014）裕刑初字第00063號判決書

[3]馬榮春，羅飛.論非法經(jīng)營罪的立法尷尬與解脫[J].廣西社會科學(xué)，2008（12）

[4]謝惠加.著作權(quán)刑事保護(hù)的迷思與出路[J].學(xué)術(shù)研究，2013（3）

[5]十二國著作權(quán)法翻譯組.十二國著作權(quán)法[M].北京：清華大學(xué)出版社，2011

[6]鄭成思.WTO 知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議逐條講解[M].北京：中國方正出版社，2001：61

[7]劉科.論《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第61條之“商業(yè)規(guī)模.刑法論叢第4卷總第24卷[C].北京：法律出版社，2010：251-252

[8]任軍民.法國數(shù)字信息網(wǎng)絡(luò)最新立法述評[J].法商研究，2006（6）

[9]王永茜.論現(xiàn)代刑法擴(kuò)張的新手段——法益保護(hù)的提前化和刑事處罰的前置化[J].法學(xué)雜志，2013（6）

[10]蘇永生. 論我國刑法中的法益保護(hù)原則——1997年中華人民共和國刑法第3條新解[J].法商研究，2014（1）

[11][德]烏爾里希·貝克.世界風(fēng)險社會[M].南京：南京大學(xué)出版社，吳英姿、孫淑敏譯，2004：74-78

[12]謝惠加.數(shù)字版權(quán)權(quán)利沖突及其解決模型的建構(gòu)[J].科技與法律，2006（3）

*本文系國家社科基金項目“網(wǎng)絡(luò)版權(quán)終端用戶權(quán)利保障機(jī)制研究”（12CXW047）的階段性研究成果，同時受廣東省宣傳文化人才專項研究項目“網(wǎng)絡(luò)版權(quán)許可協(xié)議研究”（XCWHRCZXSK2013-12）的資助