沖突與融合:南丹白褲瑤婚姻習慣法與國家法之互動(下)——廣西世居民族習慣法研究系列論文之四

李遠龍 趙知新

四、白褲瑤婚姻習慣法與國家法的融合

(一)現(xiàn)狀:白褲瑤婚姻習慣法向國家法并攏

費孝通先生講:“婚姻是社會力量造成的，因為依我所知，世界上從來沒有一個地方把婚姻視做當事人之間的私事，別的人不加過問的?！保?］29所以，婚姻習慣法的變化，不僅僅是當事人個人的事情。由于社會的發(fā)展、外來因素的滲透，會導致婚姻習慣法隨之發(fā)生變化。

1.姑舅表婚消失

在白褲瑤地區(qū)，不同的年代，姑舅表婚數(shù)量也不同，下表將列舉懷里村蠻降屯姑舅表婚的年代分布情況:

表6:懷里村蠻降屯姑舅表婚通婚年代分布表①數(shù)據(jù)來源:根據(jù)懷里村村支書回憶整理而成。

從上表反映出，在20 世紀80年代以前，懷里村姑舅表婚對數(shù)較多，表明姑舅表婚是當?shù)氐某Ｒ姷幕橐鲂螒B(tài)，但20 世紀80年代以后，姑舅表婚的數(shù)量逐漸減少，直到21 世紀姑舅表婚基本絕跡。

案例1:

訪談對象:何某某，女，1956年結婚，白褲瑤，農民

訪談時間:2011年3 月13 日

訪談地點:何某某家中

她一臉惆悵地說道:“我們結婚的時候，哪知道那么多，又沒有人告訴過我們，我們只知道種田、干活，我們一輩子呆在這里，沒有機會去外面，什么都不知道。后來，聽村里人說，幾個孩子不好與我們倆是親戚是有關系的。大家看到我們這樣都不再嫁給自己的表哥了。老一輩現(xiàn)在也比較開明，看到許多不好的現(xiàn)象，也不一定非要按傳統(tǒng)的做法了。就是我們知道的太晚了，害了孩子，也害了我們自己一輩子?！?/p>

何某某“不幸”的故事只是眾多例子當中的典型代表而已。在20 世紀50年代，這類醫(yī)學常識在大城市才剛剛普及，讓地處偏遠、封閉的白褲瑤山區(qū)接觸到相關的生育知識是不太現(xiàn)實的，人們對于近親結婚導致后代畸形的醫(yī)學常識沒有多大認識，也就無法意識到近親結婚給后代帶來的危害。

案例2:

訪談對象:黎大姐，28 歲，初中文化

訪談時間:2010年1 月17 日

訪談地點:黎大姐家中

“跟表哥結婚的事在我們民族以前確實有過，但是現(xiàn)在都沒有出現(xiàn)了。我不知道別的地方有沒有，至少我是沒有聽到過。我只是聽大家都說近親結婚對后代不好，具體是什么原因我也搞不清楚，我是不會嫁給表哥的，怕生下來的孩子也像他們那樣”。

人們見證了身邊姑表開親造成子女畸形的實例，對可怕的后果的恐懼抵消了對“姑舅表婚”的偏好。雖然群眾不知道遺傳學中近親結婚危害后代的科學原理，但已經(jīng)認識到一個常識:近親結婚對后代不好，子女有可能會不健康。于是大家在擇偶時將表親列入禁區(qū)，自覺地摒棄了姑舅表婚傳統(tǒng)。

毋庸置疑，姑舅表婚的消失與法律的規(guī)定也有很大的關系。1950年，新中國頒布的第一部《婚姻法》規(guī)定:“其他五代以內的旁系血親禁止結婚的問題，從習慣”。1980年頒布的新《婚姻法》第六條規(guī)定:“直系血親和三代以內的旁系血親禁止結婚”。這是國家法首次明確以法律的形式禁止姑舅表婚。在具體的執(zhí)行中，若是雙方是姑舅表婚關系是無論如何也不能辦理登記的。通過法律強制性規(guī)定限制了姑舅表婚的存在，法律的強制性是姑舅表婚的數(shù)量減少的重要原因。

2.結婚年齡推遲

“早秧早打谷，早生兒子早享?！?，白褲瑤歷史上有早婚的傳統(tǒng)。但隨著社會的發(fā)展，這一早婚的傳統(tǒng)正悄悄地發(fā)生變化。請看下表:

表7:懷里村蠻降屯、懷里屯28 歲以下女青年結婚年齡狀況表(有效問卷35 份)

表8:懷里村蠻降屯、懷里屯28 以下男青年結婚年齡狀況表(有效問卷35 份)

從上表得知，女子13～15 歲結婚的沒有一例，大部分都是19～20 歲結婚，21 歲以上結婚的也有4 人;而男子的結婚年齡也集中在19～21 歲和22 歲以上這兩個年齡段。從以上統(tǒng)計數(shù)據(jù)可以看出，在當?shù)仉m然早婚現(xiàn)象還沒有完全消失，但是從總體上看，男女雙方的結婚年齡都有所推遲，特別是適齡男子的結婚年齡推遲更加明顯。

案例3:

訪談對象:黎某，女，白褲瑤，1984年生，高中文化

訪談時間:2010年1 月11 日

訪談地點:白褲瑤生態(tài)博物館

“以前結婚早是因為大家都不讀書，很多人小學沒有畢業(yè)就不讀了?，F(xiàn)在國家實行九年義務教育，小學6年，初中3年，初中畢業(yè)就16 歲了，要是再讀高中、讀大學，至少就二十好幾了，結婚自然就比較晚了。出去見過世面的人都知道還是多讀書，有知識好，沒有知識很容易上當，工作又苦，拿的錢又少。以前我們這不太重視教育，現(xiàn)在不同了，大家都覺得會讀書有出息以后能賺大錢，家長只要有能力都會讓孩子去讀書，如果家里太窮了就沒有辦法了。我們寨上就有幾個讀高中的男生，馬上就要考大學了?！?/p>

20 世紀90年代以來，白褲瑤與外面交流增加，人們已經(jīng)慢慢開始意識到讀書的作用，覺得如果孩子現(xiàn)在用功讀書可能會有前途，能賺大錢。再加之國家在全國范圍內推行九年義務教育，使得白褲瑤村落中讀書的人越來越多，人們受教育年限不斷增加，而教育水平的提高和年限的增加直接影響著青年男女的初婚年齡。

案例4:

訪談對象:LXJ，男，白褲瑤，1988年生，高中文化

訪談時間:2010年1 月15 日

訪談地點:LHZ 家中

“在父母那個年代，結婚的開銷都是父母出，結完婚后就在家務農。我不想在家務農，想年輕的時候多跑幾個地方，一旦結了婚，有了家，就不自由了，負擔就重了。今年我在廣州打工，去年在珠海也呆過，外面的世界太精彩了，趁著年輕多學點東西。即便現(xiàn)在娶了媳婦，沒有錢，老婆會嫌你沒本事，養(yǎng)不起家，還是留不住人，還不如現(xiàn)在努力學一門養(yǎng)家的技術。結婚還是等等吧，等我賺了錢，把家里弄好點，再回家辦個體面的婚禮。

無論是男青年還是女青年，他們都有一個共同的心聲:不想像祖父輩在家務農，也不想過早的結婚，讓婚姻成為自己發(fā)展的絆腳石。而是想趁著年輕追求自己的理想，多去外面走走看看，學一門好手藝，從而推遲了婚齡。

3.族際通婚出現(xiàn)

族際通婚顧名思義是指不同民族之間互相通婚，它是“衡量任何一個社會中人們之間的社會距離、群體間接觸的性質、群體認同的強度、群體相對規(guī)模、人口的異質性以及社會整合過程的一個敏感的指標”。［2］380新中國成立以前，白褲瑤的婚姻狀況多表現(xiàn)為村內通婚和族內聯(lián)姻，但經(jīng)過數(shù)十年的發(fā)展，這種情況有了較大的變化。

案例5:

HC，女，白褲瑤，大專文化。在外讀書的時候認識漢族男子LJT，兩人于2007年結婚，現(xiàn)育有一女兒?；楹驢C 覺得外面的生活壓力太大，現(xiàn)在在南丹縣里湖白褲瑤生態(tài)博物館工作，丈夫在懷里村做一些小生意。①根據(jù)2010年1 月20 日筆者與HC 訪談整理而成。

隨著義務教育在農村的普及，白褲瑤同胞和以前相比受教育的機會明顯增加。從小學到初中，男女同學之間的交往也成了白褲瑤交往的一種較為普遍的方式。在大學校園里，不同民族和地區(qū)的男女都在一起讀書，可以認識到來自全國各地的同學。白褲瑤同胞的交往范圍一下子超出了鄉(xiāng)、縣，跨出了省，自然而然遠比原始的交往途徑認識的朋友廣泛得多，在外面讀書，人們所接觸到的也不再局限于本民族的人。在共同的讀書生活環(huán)境之中，青年男女產(chǎn)生情感是理所當然的事情，他們之間有些人由戀愛發(fā)展成為夫妻，從而導致族際通婚的出現(xiàn)。

案例6:

陸某某，女，丈夫是漢族。她是在東莞打工期間認識現(xiàn)在的丈夫的，陸某某說:“我老公要不是我在外面打工，哪里能認識到哦，就更不要說和我戀愛和結婚了。”陸某某的父母覺得她嫁得太遠了，很難見上一面，但只要女兒過得幸福，兩人真心相愛，人家對他女兒好，他們也很滿足。周圍的群眾也覺得與外族通婚是時代發(fā)展的趨勢，也都能理解。②根據(jù)2010年1 月8 日筆者與陸某某的訪談錄整理而成。

農村實行土地承包責任制，很多人初中畢業(yè)后，就不再上學了。正值年輕的白褲瑤小伙子和姑娘們都外出打工:一來為了補貼家用，二來也是出去見見世面。在打工的日子里，與外面的人有了進一步的交流。越來越多的白褲瑤走出當?shù)鬲M小的生活范圍，與外民族有了更多的接觸與聯(lián)系，尤其是白褲瑤的女性的價值觀和思想意識發(fā)生了很大的變化，擇偶不再局限于本村本鄉(xiāng)，而將目光投向經(jīng)濟更發(fā)達的地區(qū)以及一些經(jīng)濟發(fā)展較快的周邊鄉(xiāng)鎮(zhèn)。這表明白褲瑤在歷史上一直嚴格遵守“油鍋”外婚、民族支系內婚的婚姻制度，已經(jīng)受到了明顯的沖擊，以前這種情況要受到“油鍋”內其他成員的嚴厲指責，現(xiàn)在已經(jīng)被大部分白褲瑤同胞所接受。

(二)走向:白褲瑤婚姻習慣法與國家法融合

根據(jù)前文分析，白褲瑤婚姻習慣法與國家法在婚姻自由原則上、實質條件上、形式條件上存在沖突。但是隨著近年來習慣法與國家法的融合，目前白褲瑤婚姻習慣法與國家法存在三個方面的沖突:早婚現(xiàn)象仍存在、結婚不辦結婚證、離婚不辦離婚手續(xù)。因此我們有必要尋找兩者沖突的有效措施。

1.觀念層面

我國法治的現(xiàn)代化屬于典型的自上而下推進的模式，以國家法至上的法律一元論只承認法是由國家制定、認可并依靠國家強制力保證實施的以權利義務為內容的規(guī)范總和。國家法和民族習慣法的長期共存，是不可回避的事實。文化多元造就了法律的多元。在中國實際上存在著多種文化。一方面，我國長期以來是一個城鄉(xiāng)二元結構的社會，以鄉(xiāng)土為中心的熟人社會與以城市為中心的陌生人社會有著兩種不同的文化傳統(tǒng);另一方面，雖然中國的法治現(xiàn)代化不同程度地借鑒和參考了西方的法制觀念和模式，但中國的傳統(tǒng)法律文化歷史悠久，仍然起著維持社會秩序的作用。人們對行為模式的理解、認識與渴望更多的不是抽象的由國家制定、頒布寫在紙上，而是依照祖祖輩輩流傳下來的文化和習慣。因此，文化的多元也決定了法律的多元性。法律的多元化是一個不可回避的客觀事實，在觀念上培養(yǎng)法律多元化的意識，是對客觀事實的尊重，不僅有利于對非國家法的研究，也有利于國家法的制定與完善。

2.立法層面

法律的制定是不能通過復制或簡單照搬就了事的，歷史上大量的例證證明照搬外國法而制定的法律因無法獲得普遍的合理性，在法律的實施過程中后遺癥凸顯。很多法律在尚未經(jīng)歷本土化過程之前只能算舶來品，白褲瑤同胞對國家法仍產(chǎn)生強烈的陌生感和異己感便是明證。我們在立法時不僅僅要借鑒“西方樣本”，還需具有“本土情懷”，必須為習慣法的發(fā)展留下一定的空間。

筆者認為可以采用民族區(qū)域自治立法或地方性立法變通權來解決。根據(jù)《立法法》第66 條規(guī)定:“民族自治地方的人民代表大會有權依照當?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例”;“自治條例和單行條例可以依照當?shù)孛褡宓奶攸c，對法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定，但不得違背法律或行政法規(guī)的基本原則，不得對憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定以及其他有關法律、行政法規(guī)專門就民族自治地方所作的規(guī)定作出變通規(guī)定”。如今，在白褲瑤地區(qū)還存在早婚和結婚不登記的現(xiàn)象，卻仍然受當?shù)氐膫鹘y(tǒng)習慣法的認可和保護，使得國家法與習慣法存在沖突，而這兩項沖突我們都可以通過少數(shù)民族立法權變通解決。

首先，筆者建議將白褲瑤法定結婚年齡變通為“男20 周歲，女18 周歲”。如前文所述，雖然近年來白褲瑤男女結婚年齡普遍推遲，但白褲瑤至今仍存在17、18 歲結婚的現(xiàn)象，但不知出于何種考慮，民族立法部門并未根據(jù)民族地方的特殊情況履行法律變通權對結婚年齡做出變通的規(guī)定。因此，筆者建議民族地方人大應結合當?shù)氐膶嶋H情況，對結婚年齡進行變通，將可避免因早婚而造成的事實婚、計劃外生育等問題，有利于民族地區(qū)社會的和諧穩(wěn)定。

其次，筆者認為有必要運用立法變通權，有條件地承認部分事實婚姻。前文調查中“按習俗舉辦婚禮即為結婚”的觀念也占絕大多數(shù)，可見傳統(tǒng)的婚姻儀式在結婚的宣示上仍然起著重要、無可替代的作用，忽視、完全否認儀式的法律意義至少在現(xiàn)階段并不符合少數(shù)民族地區(qū)的實際情況。鑒于白褲瑤地區(qū)還存在相當數(shù)量的事實婚姻，筆者認為應有條件地承認部分事實婚姻，規(guī)定成立事實婚姻的條件，諸如實質條件合法、具有永久共同生活的目的性、穩(wěn)定性和公示性，賦予結婚儀式與登記婚姻具有同等的法律效力。這樣做既有利于保護當事人及其子女的利益，也能解決國家法與習慣法之間的沖突而帶來的事實婚、重婚等問題，從而促進了兩者之融合。

3.司法層面

法律的生命不在邏輯而在經(jīng)驗。司法是法律運行最重要的一個方面，對國家法律而言，它面臨著如何在民族地區(qū)統(tǒng)一實施的難題。筆者認為當司法機關處理有關習慣法的案件時，應根據(jù)不同的情況作出不同處理:

一種是對少數(shù)民族婚姻習慣法中嚴重破壞國家公權力、侵犯人身權利、危害性極大的犯罪行為(強奸、殺人)，公安部門和司法機關都應該認真對待，應當依法對犯罪分子進行制裁，司法機關面對如此惡性的犯罪一定要適用“法律面前人人平等的原則”依法辦理。

另一種是對符合習慣法但不符合國家法且在短時間內還大范圍內存在的輕度違法行為，且無嚴重危害性的，司法機關可靈活處理。法官可以依照“兩少一寬”政策，將習慣法作為一種豁免因素，適當減輕對違法人員的處罰。

白褲瑤社會存在大量不領離婚證而引發(fā)的重婚現(xiàn)象，就屬于上述的第二種情形。法官在處理這類案件的時候，就應考慮民族傳統(tǒng)文化的特殊性，在了解案件產(chǎn)生的傳統(tǒng)、地緣和社會等原因的基礎上，在法律所允許的范圍內發(fā)揮自由裁量權。同時為了防止法官以政策為裁判標準隨意出入定罪，濫用自由裁量權，司法機關有必要對涉及民族婚姻習慣法的違法行為的定罪量刑予以明確規(guī)定并建立變通判決的司法判例匯編手冊，這樣既能避免枉法裁判，又充分尊重習慣法，采取較為靈活、有效的辦法來解決問題，爭取符合群眾的預期。

如果完全不考慮民族習慣法貿然做出判決，就會出現(xiàn)看似“正確的判決”而在執(zhí)行過程中發(fā)生暴力抗法事件，導致群眾對國家法律的反感和排斥。所以，在最大限度內正確判決因婚姻習慣法規(guī)則與國家法沖突而引起的案件就顯得尤為重要。

五、結語

習慣法這種本土規(guī)范，是一種充滿活力的“地方性知識”。它來源于經(jīng)驗的積累、社會的需要，是人們在長期的社會生活中自發(fā)形成的，歷經(jīng)千百年，代代相傳，沿襲至今，正因為如此，至今仍在民間有著強大的約束力和調控作用。作為兩種不同類型的社會規(guī)范，習慣法與國家法兩者之間的運行方式、生成方式、文化背景不同，其沖突和差異是不可避免的。而這種沖突不是針對基本政策和基本秩序的沖突，也不是針對國家基本原則和顛覆國家政權的沖突，而是傳統(tǒng)法文化與西方法文化的沖突。

自改革開放以來，特別是最近幾年，許多年輕的白褲瑤同胞，為改變現(xiàn)有的生活方式，結伴到城市打工，也有一些白褲瑤的優(yōu)秀學生到外地求學，他們有更多的機會接觸外面新的思想文化。外來文化以前所未有的速度向白褲瑤地區(qū)傳播，影響著白褲瑤，尤其是影響著年輕人的婚姻觀念及行為，也直接影響著白褲瑤傳統(tǒng)婚姻習慣法的變化和發(fā)展，白褲瑤傳統(tǒng)婚姻習慣法越來越趨向于與國家法“靠攏”，兩者之間出現(xiàn)相互融合的趨勢，具體表現(xiàn)在如下方面:族際通婚的出現(xiàn)、姑舅表婚的消失、結婚年齡的推遲，且這一融合趨勢隨著時代的發(fā)展將逐漸深入，范圍也越來越廣。

但是我們不能因此認為白褲瑤婚姻習慣法已經(jīng)完全褪化，實現(xiàn)國家法制完全統(tǒng)一的時刻已到來，在現(xiàn)實中，有著深厚文化根基和歷史傳統(tǒng)的婚姻習慣法在白褲瑤社會中仍有旺盛的生命力，是國家法在短期內無法取代的。習慣法與國家法仍然存在一部分沖突，比如早婚、結婚不辦理登記、離婚不辦理離婚證的現(xiàn)象在白褲瑤社會中仍存在。如何實現(xiàn)兩者之間的互動與融合呢?我們仍應重視習慣法的作用，應有多元的思維角度，盡量避免看問題的單一化。民族地區(qū)法制現(xiàn)代化也絕不僅是單靠推行國家制定法就能實現(xiàn)的，想要處理好習慣法與國家法的關系，平衡好傳統(tǒng)與現(xiàn)代的支點與限度，需要一種全新的法律觀和秩序觀，需要一種更為高超的法律實踐技巧。

因此，本文主張:首先應樹立法律多元化的觀念。在當今的中國實際上存在著多種文化:習慣法是“小傳統(tǒng)”，屬于“地方性知識”，是風俗、是民俗文化，國家法是“大傳統(tǒng)”，屬于普遍性知識。任何一種文化是不能通過征服和勸說而完全消失的，它只能慢慢演變。法文化也是文化的一種。因此，法律的多元化是一個不可回避的客觀事實，我們不僅要重視國家法還要重視國家法以外的其他社會規(guī)范。

其次，我們在立法時不僅僅要借鑒“西方樣本”，還需具有“本土情懷”。無論承認與否，近代以來的世界史表明人類社會正在逐步走向法治化，國家法律必然要成為社會秩序治理的主要規(guī)則。而習慣法作為民眾生產(chǎn)、生活的產(chǎn)物，最接近人們的日常生活，有其存在的合理性、必然性。因此，對那些不違背國家法律的基本原則且在短時間內還不能完全消失的習慣法，例如結婚不登記的現(xiàn)象，早婚普遍存在的現(xiàn)象，民族立法機關在準確認識諸如白褲瑤民族狀況的基礎上，有必要運用立法變通權建立多層次的地方立法，使國家制定法在最大程度上滿足當?shù)氐膶嶋H需要。

同時，司法機關處理有關習慣法案件時，應分不同情況作出不同處理，對于雖不符合國家法但社會危害性不大的行為，諸如離婚只按傳統(tǒng)方式辦理而造成的重婚現(xiàn)象，考慮賦予法官適當?shù)淖杂刹昧繖啵瑢⒘晳T法作為一種減免因素，適當減輕對違法人員的處罰，以刑事制裁為輔，說服教育為主。同時為了防止法官隨意量刑，濫用自由裁量權，有必要對涉及民族婚姻習慣法違法行為的定罪量刑予以明確規(guī)定并建立變通判決的司法判例匯編手冊，這樣既能做到不枉法，又考慮了當?shù)孛褡辶晳T法的因素，以求達到國家制定法與民族習慣法逐漸相融合的目的。

［1］費孝通.鄉(xiāng)土中國·生育制度［M］.北京:北京大學出版社，1998.

［2］馬戎.西方民族社會學的理論與方法［M］.天津:天津人民出版社，1997.