畜牧企業(yè)“新三板”上市的特殊法律問題

文│那庭（山東亞和太律師事務(wù)所）

畜牧企業(yè)“新三板”上市的特殊法律問題

文│那庭（山東亞和太律師事務(wù)所）

隨著畜牧行業(yè)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的加劇，行業(yè)對(duì)成本控制的要求不斷加強(qiáng)。同時(shí)，國(guó)家對(duì)畜牧業(yè)的環(huán)保要求也在逐年加碼，在這一背景下，尋求通過上市來解決大額資金需求、擴(kuò)大規(guī)模，降低成本、抵御風(fēng)險(xiǎn)的公司也越來越多。在公司尋求主板、二板或新三板掛牌上市的過程中，法律合規(guī)性需要從掛牌上市的批準(zhǔn)和授權(quán)、主體資格、實(shí)質(zhì)條件、公司的設(shè)立、獨(dú)立性、發(fā)起人或股東、股本及其演變、業(yè)務(wù)、關(guān)聯(lián)交易及同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)、主要財(cái)產(chǎn)、重大債權(quán)債務(wù)、重大資產(chǎn)變化及收購(gòu)兼并、章程的制定和修改、股東大會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)的議事規(guī)則及規(guī)范運(yùn)作、董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員及其變化、稅務(wù)、環(huán)境保護(hù)和產(chǎn)品質(zhì)量、技術(shù)等標(biāo)準(zhǔn)、訴訟、仲裁或行政處罰等進(jìn)行核查，而在畜牧業(yè)，還存在一些特殊法律問題需要重點(diǎn)核查和規(guī)范，公司應(yīng)當(dāng)在運(yùn)營(yíng)過程當(dāng)中及時(shí)注意和處理，以免等到準(zhǔn)備踏入資本市場(chǎng)時(shí)才發(fā)現(xiàn)困難重重，臨時(shí)處置的成本常常高于保持規(guī)范的持續(xù)性。筆者以生豬飼養(yǎng)公司為例，針對(duì)畜牧業(yè)公司在上市過程中的特殊法律問題進(jìn)行逐一分析。

一、行業(yè)基礎(chǔ)

以生豬養(yǎng)殖為例，生豬價(jià)格受到豬肉價(jià)格、飼料價(jià)格及生豬供求關(guān)系等因素的影響呈現(xiàn)周期性的波動(dòng)，飼料價(jià)格決定著生豬成本，而飼料的核心成本又以進(jìn)口原料為主。同時(shí)，供求關(guān)系導(dǎo)致的豬肉價(jià)格波動(dòng)也會(huì)對(duì)生豬價(jià)格產(chǎn)生較大影響，且規(guī)律難以琢磨。盡管生豬市場(chǎng)較廣，但周期性價(jià)格波動(dòng)直接影響公司盈利能力。可見，在市場(chǎng)波動(dòng)明顯，行業(yè)門檻較低的生豬飼養(yǎng)行業(yè)，滿足環(huán)保等一切合法性要求的同時(shí)，又能控制成本的公司，才是在新三板（新三板市場(chǎng)原指中關(guān)村科技園區(qū)非上市股份有限公司進(jìn)入代辦股份系統(tǒng)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓試點(diǎn)，目前，新三板已成為全國(guó)性的非上市股份有限公司股權(quán)交易平臺(tái)，主要針對(duì)中小微型企業(yè)）掛牌，乃至主板、二板上市的根本要求。

二、經(jīng)營(yíng)模式的法律分析

1.自營(yíng)。該種經(jīng)營(yíng)模式一般存在于小微公司，規(guī)模較小，或較大規(guī)模公司用于供應(yīng)高端客戶。這種經(jīng)營(yíng)模式下，生豬飼養(yǎng)過程中所有流程均由公司自行處理，因此對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的把控能力肯定最強(qiáng)，對(duì)環(huán)保要求高，對(duì)應(yīng)的飼養(yǎng)成本也更高。如果公司能以自營(yíng)的方式做大做強(qiáng)，在上市要求的主營(yíng)業(yè)務(wù)方面，一定是最有說服力的。

2.與農(nóng)戶合作經(jīng)營(yíng)。

（1）生豬歸農(nóng)戶所有的模式。該模式風(fēng)險(xiǎn)由農(nóng)戶自行承擔(dān)，相當(dāng)于公司把仔豬賣給農(nóng)戶，后期不斷指導(dǎo)和供應(yīng)飼料，待生豬達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)后再由公司回購(gòu)。這種模式雖然可能會(huì)從農(nóng)戶處賺取部分收益，公司不承擔(dān)因此產(chǎn)生的虧損或疫情風(fēng)險(xiǎn)，但難以調(diào)動(dòng)農(nóng)戶積極性，同時(shí)在生豬供應(yīng)上，無法確保數(shù)量和質(zhì)量，因此在上市要求方面，如果公司過多依賴于這種模式，有可能面臨監(jiān)管層對(duì)主營(yíng)業(yè)務(wù)方面的質(zhì)疑，不確定因素過多，給人的感覺是無法做精、做細(xì)、做大、做強(qiáng)、做長(zhǎng)久。

（2）生豬歸公司所有的模式。該模式風(fēng)險(xiǎn)由公司承擔(dān)，對(duì)農(nóng)戶飼養(yǎng)過程的要求更加細(xì)致，管控更加嚴(yán)格，在每個(gè)階段，包括飼養(yǎng)的進(jìn)度和數(shù)量上均由公司統(tǒng)一把控，而農(nóng)戶只要一板一眼按照公司的要求執(zhí)行即可，這種模式對(duì)抵御風(fēng)險(xiǎn)能力較弱的農(nóng)戶來講無疑是賺取收益的最好選擇，無論生豬市場(chǎng)行情如何，均可以按照合作預(yù)先約定的價(jià)格從公司手中賺取收益。而其實(shí)質(zhì)也是公司利用合作的方式規(guī)避了雇傭、勞務(wù)甚至勞動(dòng)關(guān)系上的巨大成本和風(fēng)險(xiǎn)。一方面把控生豬的生長(zhǎng)進(jìn)度和數(shù)量，另一方用更低成本解決人力資源問題，在主營(yíng)業(yè)務(wù)方面，無疑是最好的選擇。

對(duì)公司來講，與農(nóng)戶合作經(jīng)營(yíng)的最大問題在于環(huán)保：生豬飼養(yǎng)過程中的污染物處理，死病豬的無害化處理以及飼養(yǎng)過程中對(duì)周邊的污染等。公司將這些責(zé)任以合作合同的方式轉(zhuǎn)移給農(nóng)戶，在合作過程中加以規(guī)范和監(jiān)督。而實(shí)際執(zhí)行的過程中，公司、農(nóng)戶的素質(zhì)良莠不齊，有的農(nóng)戶為了賺取更大的利潤(rùn)，解決環(huán)保問題的手段多樣且違法，有的公司為了節(jié)省成本，支付給農(nóng)戶的收益中根本沒有留存環(huán)保成本的空間，監(jiān)管上自然睜一只眼閉一只眼。因此，如何應(yīng)對(duì)經(jīng)營(yíng)模式中各種細(xì)節(jié)上的合法性質(zhì)疑，無論是對(duì)公司還是對(duì)主辦券商和律師來說都是一道考驗(yàn)。

三、環(huán)保問題的法律分析

依照最新的環(huán)境保護(hù)相關(guān)法律法規(guī)，我國(guó)對(duì)環(huán)保問題的重視程度逐漸凸顯。畜牧飼養(yǎng)最突出的問題，一是排污問題，另一個(gè)則是無害化處理的問題。

1.排污問題。根據(jù)《畜禽養(yǎng)殖污染防治管理辦法》的相關(guān)規(guī)定，畜牧飼養(yǎng)公司需要辦理《排污許可證》并繳納排污費(fèi)，而大部分畜牧飼養(yǎng)公司只是向監(jiān)管部門繳納排污費(fèi)，以得過且過的方式處理，根據(jù)最新的新三板審核標(biāo)準(zhǔn)，依法繳納排污費(fèi)也不足以證明環(huán)保方面持續(xù)的合法性，而在主板或二板層面，監(jiān)管層則更加重視環(huán)境保護(hù)問題，基本上是“一票否決制”，可見，有上市想法的企業(yè)一定要提前做好準(zhǔn)備，逐步推進(jìn)辦理，切不要寄希望于上市前一攬子解決所有問題，不僅讓政府相關(guān)部門左右為難，更有可能讓企業(yè)付出更嚴(yán)重的代價(jià)。

2.無害化處理的問題。對(duì)于大規(guī)模養(yǎng)殖公司來講，病死豬的無害化處理無疑是最頭痛的事之一，這也是上述公司選擇與農(nóng)戶合作經(jīng)營(yíng)的原因之一，由于我國(guó)目前無害化處理的發(fā)展進(jìn)度慢，地域之間監(jiān)管強(qiáng)度不平衡，而無害化處理的成本高，導(dǎo)致在病死豬無害化處理方面做到規(guī)范的公司很難發(fā)展，不斷考驗(yàn)著整個(gè)行業(yè)的合法性。公司在具體操作中，有掩埋的，有偷運(yùn)亂扔的，有私下違法交易的，也有堆放病死豬的地方不加管理任由抬走等。需要警示的是，雖然企業(yè)的上述違法違規(guī)行為不一定會(huì)引發(fā)政府相關(guān)部門的及時(shí)監(jiān)管，也不一定因?yàn)檫@些小動(dòng)作引發(fā)上市監(jiān)管層的關(guān)注和否決，但如果因?yàn)楣玖鞒龅牟∷镭i造成經(jīng)濟(jì)或人身傷害方面的重大事故，那么公司和公司管理層面對(duì)的也許不只是公司的巨額損失、股票的巨額貶值，更有甚者會(huì)有刑事犯罪的嫌疑。

可見，環(huán)保問題是條紅線，公司不宜在環(huán)保問題上投機(jī)取巧，保證環(huán)保的合法性將是公司壯大的根基。

四、補(bǔ)貼補(bǔ)助的合法性問題

跟環(huán)保一樣不可觸及紅線的，當(dāng)屬補(bǔ)貼補(bǔ)助的合法性。目前，我國(guó)畜牧業(yè)不僅在稅負(fù)上有所優(yōu)待，政府更是增加補(bǔ)貼，鼓勵(lì)行業(yè)的快速發(fā)展，但在政策的實(shí)施上，不少公司利用政府相關(guān)部門的監(jiān)管漏洞，以少量的投入成立合作社騙取巨額補(bǔ)貼、補(bǔ)助，不需要任何運(yùn)營(yíng)便可以套取大量補(bǔ)貼、補(bǔ)助，該種行徑無論是否涉及公司的往來款，是否顯名，或者涉及股東還是親屬，一旦案發(fā)，對(duì)公司上市的愿景或是已上市公司來講，必是毀滅性的打擊。

五、土地相關(guān)問題的法律分析

1.前期準(zhǔn)備。對(duì)畜牧業(yè)來說，不斷地發(fā)展便需要源源不斷的土地，而獲取土地之前，一般是由公司先與當(dāng)?shù)卣⒄?，?duì)投資項(xiàng)目有個(gè)框架協(xié)議，在政府級(jí)別上，大部分公司主要是與鄉(xiāng)級(jí)政府直接溝通，但由于部分手續(xù)需要經(jīng)縣級(jí)政府審批或備案，因此公司最好選擇直接與縣級(jí)政府洽談，以免在投資過程中出現(xiàn)問題，然而從土地流轉(zhuǎn)的角度來講，鄉(xiāng)級(jí)政府足以協(xié)調(diào)并協(xié)助企業(yè)合法取得農(nóng)村土地的承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。

2.流轉(zhuǎn)程序。根據(jù)《中華人民共和國(guó)農(nóng)村土地承包法》《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定，并參考《四川省〈中華人民共和國(guó)農(nóng)村土地承包法>實(shí)施辦法》《山東省實(shí)施〈中華人民共和國(guó)農(nóng)村土地承包法>辦法》等地方性實(shí)施細(xì)則，公司在與鄉(xiāng)級(jí)以上政府洽談初步意向后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)起草承包方案并以合法方式向本集體經(jīng)濟(jì)組織全體成員公示，公示期不得少于15日，公示后經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的村民會(huì)議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報(bào)鄉(xiāng)級(jí)人民政府批準(zhǔn)。同時(shí)應(yīng)當(dāng)向縣級(jí)政府申請(qǐng)權(quán)證。

因我國(guó)在農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證照管理方面的落后且成本較高，目前大部分公司并沒有辦理相關(guān)權(quán)證，而普遍存在著土地需求方直接與集體土地所屬的村委會(huì)簽署土地租用協(xié)議的操作方式。根據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)，這仍然是不合法的行為。在審判實(shí)踐中，雙方當(dāng)事人所簽訂的《土地租賃合同》等也均因違反國(guó)家法律的強(qiáng)制性規(guī)定而成為無效合同。該種方式基于監(jiān)管空白而成為部分公司推崇的擴(kuò)張模式，其風(fēng)險(xiǎn)之大可能直接造成該類企業(yè)永久錯(cuò)失上市機(jī)會(huì)。

隨著《農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)登記試點(diǎn)工作規(guī)程（試行）》《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于引導(dǎo)農(nóng)村產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)交易市場(chǎng)健康發(fā)展的意見》的出臺(tái)，全國(guó)各地正逐步規(guī)范并推行試點(diǎn)確權(quán)頒證，可見，在這一方面，公司在后續(xù)經(jīng)營(yíng)過程中應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)重視，不要再用陳舊經(jīng)驗(yàn)肆意判斷。同時(shí)，在土地流轉(zhuǎn)問題上，畜牧飼養(yǎng)行業(yè)也可以利用上述方式，以轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓、入股等多樣形式獲得土地用于擴(kuò)大規(guī)模。由于農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)涉及村民簽字，一旦遺漏后續(xù)很難協(xié)調(diào)補(bǔ)簽，因此，從程序上徹底規(guī)范土地流轉(zhuǎn)合法性問題，并最終取得有公示效力的備案、登記或權(quán)證，是公司未來上市條件中的重中之重。

3.地上建筑物。根據(jù)《國(guó)土資源部、農(nóng)業(yè)部關(guān)于進(jìn)一步支持設(shè)施農(nóng)業(yè)健康發(fā)展的通知》（國(guó)土資發(fā)[2014]127號(hào)）的相關(guān)規(guī)定，規(guī)?；笄蒺B(yǎng)殖的附屬設(shè)施用地規(guī)模原則上控制在項(xiàng)目用地規(guī)模7%以內(nèi)（其中，規(guī)?；B(yǎng)牛、養(yǎng)羊的附屬設(shè)施用地規(guī)模比例控制在10%以內(nèi)），但最多不超過15畝?？梢姡@條規(guī)定給畜牧飼養(yǎng)行業(yè)的地上建筑物合法性留下了足夠的解釋空間，但公司仍需要注意兩點(diǎn)：一是該通知的有效期為五年，五年后的政策無法預(yù)知；二是附屬設(shè)施用地在通知中有明確的解釋，如果在通知以后基于其他目的任意建設(shè)，其合法性也難以說通。

六、勞動(dòng)相關(guān)問題的法律分析

畜牧公司由于其行業(yè)特殊性，公司主要飼養(yǎng)主體一般離市區(qū)較遠(yuǎn)，用工也有其特殊性，以當(dāng)?shù)剞r(nóng)業(yè)戶口人員居多，因此，在社會(huì)保險(xiǎn)和住房公積金安排上，也必然存在一些特殊的區(qū)別。

1.社會(huì)保險(xiǎn)。在社會(huì)保險(xiǎn)的繳存方面，無論在主板、二板還是新三板，對(duì)其要求應(yīng)當(dāng)是一致的，社會(huì)保險(xiǎn)作為法律規(guī)定強(qiáng)制繳納的內(nèi)容，無論對(duì)公司還是個(gè)人，并非可以自愿選擇繳與不繳。只是在無法全員覆蓋時(shí)可以合理解釋其原因，但畜牧業(yè)的人力主要由農(nóng)業(yè)戶口人員居多，大部分人員在農(nóng)村已繳納“新農(nóng)合”，不愿意重復(fù)繳納類似內(nèi)容，該種情況下，如果公司積極為所有員工繳納社會(huì)保險(xiǎn)，但是基于上述類似原因無法單方為部分員工繳納社會(huì)保險(xiǎn)的情形，公司應(yīng)當(dāng)說明員工不予配合的原因，這些原因不是公司的主觀故意，也非公司的過錯(cuò)。這種方式在禾豐牧業(yè)、唐人神、維力醫(yī)療、濟(jì)民制藥、杭電股份等很多上市公司都是存在且合理的。

2.住房公積金。住房公積金問題相對(duì)復(fù)雜，和社會(huì)保險(xiǎn)不同，要區(qū)別對(duì)待，各地方的規(guī)定也不盡一致。畜牧飼養(yǎng)行業(yè)因其地處偏遠(yuǎn)，工作人員大部分為周邊居民，擁有宅基地和住房，同時(shí)存在防疫等衛(wèi)生要求，一般有在公司內(nèi)提供工作人員集體宿舍等情形，住房公積金的繳存率較社會(huì)保險(xiǎn)更低，但需要注意的是，如果當(dāng)?shù)貙?duì)住房公積金存在較為嚴(yán)格的政策，公司同樣需要予以繳納，對(duì)于集團(tuán)性質(zhì)的公司，子公司眾多且分布在全國(guó)各地，在住房公積金的繳納情況上必然存在不同的做法，因此，對(duì)公司來講，不僅要依據(jù)各地政策針對(duì)性的處理，還要籌劃薪資以免造成各地工作人員的分歧。

實(shí)務(wù)中有的公司和員工簽署《自愿不繳納五險(xiǎn)一金承諾函》，員工承諾主動(dòng)要求放棄辦理或者說明自行在戶籍地辦理而不需要再由公司辦理，任何責(zé)任和后果均由其本人承擔(dān)，與公司無關(guān)等。這種做法無疑是錯(cuò)誤的，繳納“五險(xiǎn)一金”是公司和員工雙方的法定義務(wù)，《自愿不繳納五險(xiǎn)一金承諾函》簽訂后不具有法律效力，員工仍可以通過訴訟方式要求補(bǔ)繳，雖然部分地方存在勞動(dòng)監(jiān)管部門認(rèn)可該承諾而不予處罰的情形，但從合法性來看，該方式無法規(guī)避任何責(zé)任，包括勞動(dòng)監(jiān)管部門的行政處罰。但以現(xiàn)有掛牌上市審核經(jīng)驗(yàn)來看，畜牧飼養(yǎng)行業(yè)在勞動(dòng)方面的審核門檻明顯低于其他行業(yè)，因此，公司在這方面也不用過于緊張。