對刑事和解制度的理論評析

周智勇

廈門市湖里區(qū)人民檢察院 361006

對刑事和解制度的理論評析

周智勇

廈門市湖里區(qū)人民檢察院 361006

新刑事訴訟法增設(shè)了刑事和解特別程序，規(guī)定雙方當(dāng)時人基于和解可對刑事訴訟效果產(chǎn)生預(yù)期影響。刑事和解的理論基礎(chǔ)和運行程序不同于對抗式司法模式。本文主要從學(xué)理角度對刑事和解制度進(jìn)行初步評析。

平衡理論；恢復(fù)性司法；合作型模式

一、刑事和解的生成研究

《刑事訴訟法》修改后，對抗式訴訟模式在我國刑事司法界產(chǎn)生了深刻影響，近些年我國刑事訴訟法學(xué)者的研究重點在于如何通過完善對抗成效來進(jìn)一步推進(jìn)訴訟改革，并取得了一系列重大研究成果。而在以英美為代表的實行陪審制的國家，經(jīng)過幾十年的發(fā)展，純粹的對抗模式受其固有的缺陷限制而越發(fā)顯露出不能承受現(xiàn)代司法之重的征兆。1基于效益的目的，西方國家開始趨向于追求協(xié)商合作型司法的治理模式，如美國的辯訴較易、德國的恢復(fù)性司法等。我國刑事和解制度的改革就是在這種國際大背景下進(jìn)行的，但又完全不同于西方的改革模式2。我國刑事和解制度源于司法實踐，因?qū)嵡殄漠?，各地刑事和解的適用范圍和標(biāo)準(zhǔn)差異很大。在實務(wù)界進(jìn)行改革期間，部分學(xué)者在參考國外類似制度的前提下，對我國刑事和解制度的構(gòu)建提出了很多好的意見和建議。因刑事和解在司法實踐改革中取得了巨大成效，兩高也在相關(guān)的司法制度文件中對刑事和解制度進(jìn)行了確認(rèn)。新法正式明確了刑事和解制度，內(nèi)容方面基本上是對司法實務(wù)界改革的一種總結(jié)，只是在使用范圍方面進(jìn)行了限度擴張和變更。因此，刑事和解的興起是我國實踐提煉產(chǎn)生的，不是照抄照搬西方制度，是東方經(jīng)驗，而非西方經(jīng)驗。

二、刑事和解的價值分析

學(xué)術(shù)界對刑事和解價值功能的分析比較深入3。筆者主要從法理學(xué)角度出發(fā)，對刑事和解具有正、負(fù)功能兩方面的價值取進(jìn)行理論方面的客觀闡述。

（一）平衡理論下的正功能分析

平衡理論(equity theory)主要探討的是公民在特定情況下通過成本的，選擇實現(xiàn)公平正義的合理期待。平衡理論其實是一種策略型的價值平衡，是經(jīng)濟人理論在社會學(xué)中的一種反應(yīng)，其得以實現(xiàn)的基礎(chǔ)是人的主體性的實現(xiàn)。在當(dāng)事人訴訟模式下，被告人防御權(quán)已基本得到有效設(shè)置，平衡理論則主要著重于被害人保護(hù)理論，必須將被害人從客體轉(zhuǎn)變?yōu)橹黧w，才能確保實質(zhì)意義上的價值平衡。實踐中，刑事和解有三種模式：當(dāng)事人自行和解、司法調(diào)解和人民調(diào)解委員會調(diào)解。無論采用何種策略性的和解模式，被告人和被害人的主體性都能得以展現(xiàn)。在被告人認(rèn)罪的案件中，被害人從刑事訴訟的旁觀者變成參與者，在權(quán)益得到補償?shù)耐瑫r，又對訴訟結(jié)果產(chǎn)生了期待性影響，具有實質(zhì)性的主體性地位。同時，被告人在與被害人和解狀態(tài)下，對程序啟動和對抗收益有一定的話語權(quán)，得以免于國家制造的犯罪標(biāo)簽4，或可承受相對較輕的處罰，被告人的社會化角色重塑的幾率大大提升。因此，刑事對抗變成了刑事合作，雙方當(dāng)事人在合作中凸顯了主體性。當(dāng)事人主體性的實現(xiàn)也在一定程度上恢復(fù)了受損害的社會關(guān)系。同時，替代性的刑事和解措施有利于解決復(fù)雜疑難案件，削減審判中復(fù)雜的對抗程序帶來的資源浪費。所有，刑事和解是具有平衡個體之間沖突和國家與被告人之間沖突的價值功能，確保了利益兼得。

（二）犯罪學(xué)國家理論下的負(fù)功能分析

犯罪學(xué)國家理論認(rèn)為犯罪是公民對統(tǒng)治秩序的挑戰(zhàn)和破壞，國家取代公民對犯罪進(jìn)行制裁具有必要性和可行性，其目的在于報應(yīng)和威懾。在古典犯罪學(xué)派的影響下，國家追訴犯罪必須遵循罪行法定、罪行相適應(yīng)等原則。有的學(xué)者認(rèn)為，刑事和解則是對刑罰原則的一種違背。刑事和解是將懲罰性的權(quán)力交由公民決衡，具有主觀惡意的被告人因可以預(yù)判和解下的輕緩化審判結(jié)果而無懼制裁，從而影響刑罰的威懾效果和犯罪預(yù)防功能，罪、刑、罰似乎在和解中突破了報應(yīng)的理論價值和法律預(yù)期。部分學(xué)者擔(dān)憂，新法下的刑事和解因彌漫于訴訟的各個階段，不可避免地擴大警察刑事程序啟動裁量權(quán)和檢查機關(guān)起訴裁量權(quán)。在目前建立有限政府的大背景下，司法權(quán)力的擴大不利于將“權(quán)力關(guān)在籠子里”。更何況，目前法官審判中立性尚不能予以保證，司法腐敗已飽受社會詬病，當(dāng)事人在判決前進(jìn)行和解交易或成為富人規(guī)避法律制裁的“有效途徑”。[1]刑事和解帶來的司法腐敗的機會成本將會大大降低。再加上現(xiàn)行的刑事和解制度缺乏調(diào)查機制、評估機制和幫教機制，刑事和解的實施效果在理論上可能有待考量。筆者認(rèn)為，刑事和解的負(fù)功能很大程度上是學(xué)者們立足于對抗型司法得出的評判結(jié)果。

三、傳統(tǒng)對抗型司法理念

傳統(tǒng)訴訟模式是一種國家追訴主義，認(rèn)為刑事犯罪是個人對國家、社會利益的侵害。刑事犯罪分子應(yīng)由國家而不是被害人對犯罪人進(jìn)行追訴制裁并統(tǒng)一行使刑罰權(quán)。罪行法定為國家追訴主義提供了司法構(gòu)造原則。罪行法定、罪行相當(dāng)?shù)仍瓌t起源于刑事古典學(xué)派代表人物、意大利法學(xué)家貝卡里亞的觀點，與封建社會的罪行擅斷相對立，其提出具有積極的法治意義。邊沁、康德和黑格爾等大哲學(xué)家也分別其進(jìn)行了詳細(xì)闡述。罪行法定、罪行相當(dāng)?shù)刃塘P原則隨著資產(chǎn)階級革命的勝利而在世界各地進(jìn)行了廣泛傳播。二戰(zhàn)后，在社會對人權(quán)保障高度重視的大背景下，西方國家的司法改革遵循罪行法定、罪行相適應(yīng)等原則，以羅爾斯的《正義論》為理論溯源點，更加關(guān)注追訴對象在訴訟程序方面的人權(quán)保護(hù)，紛紛建立了沉默權(quán)制度、律師有效辯護(hù)、非法證據(jù)排除等司法規(guī)則，其目的就是在在被告人拒不認(rèn)罪的前提下，確保其能在中立的法官面前與國家追訴機關(guān)進(jìn)行平等武裝對抗，至少能從程序上保證法律真實的發(fā)現(xiàn)。可見，傳統(tǒng)的刑事訴訟本質(zhì)上是一種對抗型司法。

對抗型司法的理念最早是由美國學(xué)者帕克在其“刑事訴訟的兩種模式”中提出來的。5帕克認(rèn)為刑事訴訟中存在“犯罪控制”和“正當(dāng)程序”兩種模式。犯罪控制以忽視被告人的相關(guān)權(quán)益為條件來提升打擊犯罪的效果，正當(dāng)程序則以保護(hù)被告人的合法權(quán)益為基礎(chǔ)來設(shè)置一系列的程序障礙。而另外一位美國學(xué)者格里芬斯則對帕克的兩分法進(jìn)行了批判，他認(rèn)為帕克的兩分法都是對抗式訴訟模式的兩個方面。刑事訴訟模式劃分為“爭斗模式”和“家庭模式”更為科學(xué)。其中，“家庭模式”注重對被告人的撫慰、教育和關(guān)懷，屬于非對抗式模式。但是，很多學(xué)者并不認(rèn)同格里芬斯認(rèn)對“家庭模式”與“爭斗模式”的對立劃分。從實質(zhì)意義上來講，帕克和格里菲斯對刑事訴訟模式的劃分都是在國家——被告人兩造格局大框架下進(jìn)行的研究，因而屬于廣義上的國家追訴主義理論。對抗型司法準(zhǔn)確地描述了傳統(tǒng)刑事訴訟的構(gòu)造格局，對后來學(xué)者們關(guān)于訴訟模式的研究提供了新的理論視角，并逐漸成為刑事訴訟研究的主流理論。

傳統(tǒng)的對抗型司法理念為刑事訴訟模式尤其是當(dāng)事人訴訟模式下的改革做出了卓越貢獻(xiàn)，現(xiàn)今很多增強被告人防御權(quán)利的刑事訴訟制度都是在對抗型司法理念的指導(dǎo)下建立的。很多訴訟法學(xué)者們也發(fā)表過大量富有真知灼見的階段性成果。不過，隨著法治進(jìn)程的加速，對抗型司法逐漸暴漏出其潛存的缺陷和不足，如對抗型司法是建立在被告人拒不認(rèn)罪的前提下來建設(shè)司法構(gòu)造，若被告人認(rèn)罪則無疑沖擊了其理論根基；6對抗型司法所遵循的罪行法定原則在確保普遍正義的同時，忽略了犯罪的具體情形，抹殺了個別正義；對抗型司法忽視了被害人的權(quán)益保護(hù)，被害人成為刑事訴訟中被遺忘的人，等等。法治的發(fā)展進(jìn)步要求在追求普遍正義的基礎(chǔ)上，最大化保護(hù)個別正義。

四、合作型司法新理念

古典學(xué)派追求普遍正義，實證法學(xué)派通過研究強調(diào)個別正義。龍勃羅梭的弟子菲利在犯罪原因方面提出了“三要素論”，他指出犯罪是個人體質(zhì)、社會和地理環(huán)境三方綜合的結(jié)果，并針對性地提出對不同犯罪人進(jìn)行區(qū)別矯正的理念。德國著名刑法學(xué)家李斯特在反駁菲利“三要素論”的基礎(chǔ)上，提出了“二元”的犯罪原因論，主張刑罰個別化，適用刑罰應(yīng)根據(jù)不同種類的犯罪而定，從而創(chuàng)造出“行為人主義”的刑罰觀念。美國的辯訴交易制度正是倡導(dǎo)刑罰個別化理論的實踐代表。刑罰個別論強調(diào)的是對當(dāng)事人中的被告人個體正義的保護(hù)。對被害人權(quán)益的保護(hù)則是從德國學(xué)者的研究開始。德國人漢斯·馮亨蒂希創(chuàng)立了被害人學(xué)，主張要強化被害人在犯罪學(xué)研究中的地位，以制度關(guān)懷的形式突出被害人在刑事訴訟中的主體性。[2]被害人學(xué)理論推翻了過去國家——被告人的分析模式，轉(zhuǎn)向以個人本位為視角來分析犯罪和司法構(gòu)建。漢斯馮亨蒂希的被害人理論一經(jīng)提出，便在學(xué)術(shù)領(lǐng)域引起了廣泛反響。各國司法制度改革也逐漸過渡到追求被告人和被害人兩者權(quán)益共同保護(hù)的層面。最具代表的是起源于北美洲而后在西方國家花開遍地的恢復(fù)性司法?；謴?fù)性程序是指受害人、犯罪者及與犯罪有關(guān)的利害關(guān)系人共同參與解決犯罪問題。恢復(fù)性司法強調(diào)通過協(xié)商恢復(fù)犯罪者與受害人之間的關(guān)系，同時也十分強調(diào)社區(qū)通過參與解決刑事糾紛以發(fā)揮其應(yīng)有作用?；謴?fù)性司法可應(yīng)用刑事訴訟的各個階段?；謴?fù)性司法是建立在對傳統(tǒng)司法制度批判的基礎(chǔ)上，是一種后現(xiàn)代法治主義的流變思潮，恢復(fù)性司法體現(xiàn)的是一種社會層面上的恢復(fù)正義，有的學(xué)者也稱之為復(fù)合正義。西方恢復(fù)性司法實踐表明恢復(fù)性司法在社會關(guān)系修復(fù)方面具有積極的意義。

我國1996年刑訴法的內(nèi)容，是在結(jié)合國情的基礎(chǔ)上吸取了西方當(dāng)事人主義訴訟的進(jìn)步理念。該法追求的也是普遍正義的效果，但忽略了對被害人權(quán)益的實質(zhì)性保護(hù)。從某些層面來講，新法增設(shè)的刑事和解特別程序，其實是一種廣義上的恢復(fù)性司法，體現(xiàn)了對個別正義的重視，因此也可利用恢復(fù)正義理論、平衡理論、敘說理論等刑事諒解方面的理論來解說。[3]但我國刑事和解制度理念來自于儒家和合文化崇拜和民間私立救濟習(xí)慣，并不完全等同于恢復(fù)性司法。二者有區(qū)別也有聯(lián)系。我國的刑事和解可看作是一種刑事契約，即雙方當(dāng)時通過和解對罪刑關(guān)系的發(fā)生、變更和消滅達(dá)成一種共識，且這種共識可以進(jìn)行預(yù)期評估判斷，具有刑事實體價值。因此，刑事和解表現(xiàn)出民事侵權(quán)化的一些特點，具有彈劾式訴訟私人起訴的某種特性，是公權(quán)力對私權(quán)利的適度讓步[4]，體現(xiàn)了自然法理論色彩。不過，刑事和解并不規(guī)避公權(quán)力的干預(yù)，和解方式、內(nèi)容和結(jié)果最終要交付司法機關(guān)予以監(jiān)督、審查和處理，以避免因私了而導(dǎo)致國家司法干預(yù)的排除[5]，從而減少犯罪黑數(shù)的大規(guī)模出現(xiàn)。

刑事和解是一種新的司法理念的產(chǎn)物。其得以應(yīng)用的前提是被告人認(rèn)罪，基礎(chǔ)是雙方當(dāng)事人的刑事伙伴關(guān)系，7并以雙方當(dāng)事人和解而非對抗的方式來合理的影響訴訟效果，是一種合作型司法。根據(jù)犯罪學(xué)理論，加害人與被害人是一種刑事伙伴關(guān)系。據(jù)學(xué)者統(tǒng)計，在中國刑事司法實踐中，在偵查階段做有罪供述的嫌疑人在95%以上，在法庭上放棄無罪辯護(hù)的被告人一般也不低于80%。[6]因此，刑事和解具有適用的實踐基礎(chǔ)和廣闊的應(yīng)用空間，也為刑事訴訟變革開辟一條新的道路。

五、結(jié)語

進(jìn)入20世紀(jì)以來，對抗式司法雖然呈現(xiàn)出一些缺陷，但在刑事訴訟中的主流地位仍是不容挑戰(zhàn)的。合作型司法作為一種新型訴訟模式，可作為對抗式司法的一種協(xié)調(diào)和補充。這也正是古典學(xué)派和實證學(xué)融合的產(chǎn)物，是普遍正義和個別正義、報應(yīng)正義和恢復(fù)正義相融合的結(jié)果。刑事和解為我們提供了一種全新的刑事訴訟理念，必將對以后的司法改革產(chǎn)生十分重要的影響。

[1]劉偉.背景與困境：刑事和解制度的理性考察[J].河北法學(xué)，2007年5月第25卷第5期

[2][德]漢斯·約阿希德·施奈德著，許章潤譯.國際范圍內(nèi)的被害人[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1992版，第419頁

[3]陳光中，葛琳.刑事和解初探[J].中國法學(xué)，2006年第5期

[4]卞建林，封力強.構(gòu)建刑事和解的中國模式—以刑事諒解為基礎(chǔ)[J].政法論壇，2008年11月第26卷第6期

[5]汪建成.刑事和解與控辯協(xié)商制度的銜接與協(xié)調(diào)——基于對刑事訴訟法修正案(草案)第274-276條的分析[J].政法論壇，2012年3月第30卷第2期

[6]陳瑞華.刑事訴訟的中國模式[M].法律出版社，2010年3月第2版，第21 頁

周智勇，廈門市湖里區(qū)人民檢察院，檢察員。

注釋

1實行陪審制或當(dāng)事人主義的法治國家，對抗式訴訟模式是其必然要求。但對抗式訴訟模式具有成本高、技術(shù)復(fù)雜等權(quán)限，在達(dá)致公正的同時無法滿足司法對效益的追求。在犯罪率不斷攀升的現(xiàn)代社會，對抗式訴訟模式必然要求一些替代性的刑事程序措施進(jìn)行輔助和支撐。參見：申世濤.刑事審前程序前言問題研究[M]，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2008年8月第1版，第105頁至110頁。

2陳瑞華教授根據(jù)訴訟構(gòu)造模式和兩造關(guān)系將刑事司法分為對抗型司法和合作型司法。而合作型司法又可分為公力合作司法和私立合作司法。公立合作模式是犯罪嫌疑人、被告人與追訴機關(guān)的合作，如美國的辯訴較易。私立合作模式是犯罪嫌疑人、被告人與被害人之間的合作。刑事和解屬于私立合作模式。參見：陳瑞華.刑事訴訟的中國模式[M]，法律出版社，2010年3月第2版，第41—102頁。

3主張建立刑事和解的學(xué)者，則比較重視其積極價值的闡述，參見：陳光中主持的教育部哲學(xué)社會科學(xué)研究重大課題攻關(guān)項目“中國司法制度的基礎(chǔ)問題理論研究”的階段性成果之《刑事和解初探》；陳瑞華.刑事訴訟的私立合作模式——刑事和解在中國的興起[J]，載《中國法學(xué)》2006年第5期；向朝陽、馬靜華.刑事和解的價值構(gòu)造及中國模式的構(gòu)建[J]，中國法學(xué)，2003年第6期；馬明亮.正義的妥協(xié)——協(xié)商性司法在中國的興起，載《中外法學(xué)》，2004年第3期等。反對建立刑事和解或?qū)π淌潞徒獬种?jǐn)慎態(tài)度的學(xué)者，、則比較重視其消極價值的闡述，但這方面的觀點并不多見，參見劉金林.恢復(fù)性司法：理性探索，審慎推行[J]，載《檢察日報》2006年6月16日；吳曉峰.刑事和解爭議中試水遇法律難題[J]，載《法制日報》2006年7月26日等。

4標(biāo)簽論是研究犯罪的一種理論，它是對犯罪社會危害論的一種反思。其主要觀點是：一個人犯罪或行為是否正常，不是由行為人自己的行為決定的，是社會團(tuán)體制造一些法規(guī)強加于某人，把他貼上越軌的標(biāo)簽，并將其置于常人之外。官方組織在這個過程中的作用非常關(guān)鍵。貼上標(biāo)簽的后果是導(dǎo)致角色吞沒，在亞文化的影響下帶動二次越軌。參見：王大偉.歐美警察科學(xué)原理[J]，中國人民公安大學(xué)出版社，2007年1月第1版，第218—223頁。

5美國著名法學(xué)家赫伯特帕克在其著作《刑罰的局限性》一書中提出了美國刑事司法學(xué)界影響甚廣的刑事司法制度運行的兩種模式：正當(dāng)程序模式和犯罪控制模式。但是在實際中，刑事司法制度的運行不可能單一依據(jù)兩種模式中的任何一種，而必須在兩種模式之間取得適度的平衡。詳見：馬躍著，《美國刑事司法制度》，中國政法大學(xué)出版社，2004年9月第1版，第5頁—7頁。

6各國刑事訴訟中，認(rèn)罪案件在刑事案件中的比重一般比較高。如美國85%至90%的刑事案件都是在認(rèn)罪情況下通過辯訴較易獲得解決，德國50%的刑事案件是在尊重被告人自愿選擇的基礎(chǔ)上使用了處罰令程序。參見：宋英輝、孫長永、樸宗根.外國刑事訴訟法[M]，北京大學(xué)出版社，2011年10月第1版，第87頁；佛洛依德菲尼[美]、約阿希姆赫爾曼[德]、岳禮玲.《一個案例、兩種制度——美德刑事司法比較》[M]（中譯本），中國法制出版社，2006年版，第329頁。

7犯罪學(xué)認(rèn)為，刑事被害中的被害人具有被害性、可責(zé)性、互動性和自塑性，加害人與被害人是一種刑事伙伴關(guān)系。加害人與被害人之間是互動，互動模型可分為三種：可利用的被害人模式、沖突模式和被害人推動模式。因此，不能將刑事被害的所有責(zé)任都推給加害人，被害人也有一定的責(zé)任，甚至在被害人推動模式中，被害人應(yīng)負(fù)主要責(zé)任。參見：張紹彥主編的《犯罪學(xué)教科書》，法律出版社，2000年12月第1版。第134—135頁。