上海市推行權(quán)力清單制度的實(shí)踐與思考

劉妤

1.上海電機(jī)學(xué)院 上海 201306 2.華東政法大學(xué) 上海 201620

上海市推行權(quán)力清單制度的實(shí)踐與思考

劉妤

1.上海電機(jī)學(xué)院 上海 201306 2.華東政法大學(xué) 上海 201620

省級(jí)政府2015年年底前、市縣兩級(jí)政府2016年年底前要基本完成政府工作部門(mén)、依法承擔(dān)行政職能的事業(yè)單位權(quán)力清單的公布工作。權(quán)力清單制定過(guò)程中，對(duì)行政權(quán)力事項(xiàng)進(jìn)行分類是重要環(huán)節(jié)，本文分析了政府權(quán)力清單制定過(guò)程中權(quán)力事項(xiàng)分類存在的問(wèn)題，并提出了一些建設(shè)性意見(jiàn)。

權(quán)力清單；權(quán)力事項(xiàng)分類

十八屆四中全會(huì)提出“推行政府權(quán)力清單制度，堅(jiān)決消除權(quán)力設(shè)租尋租空間”；2015年3月中辦國(guó)辦印發(fā)《關(guān)于推行地方各級(jí)政府工作部門(mén)權(quán)力清單制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》，規(guī)定省級(jí)政府2015年年底前、市縣兩級(jí)政府2016年年底前要基本完成政府工作部門(mén)、依法承擔(dān)行政職能的事業(yè)單位權(quán)力清單的公布工作。目前政府權(quán)力清單制度正在探索中推進(jìn)。

一、對(duì)權(quán)力事項(xiàng)進(jìn)行界定、分類，是推行權(quán)力清單制度的重要目標(biāo)。

關(guān)于推行權(quán)力清單制度的目的，十八屆四中全會(huì)上有所闡述。十八屆四中全會(huì)通過(guò)的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》，該決定對(duì)權(quán)力清單的表述有兩處，都在在第三部分“深入推進(jìn)依法行政，加快建設(shè)法治政府”中，其一提出“推行政府權(quán)力清單制度，堅(jiān)決消除權(quán)力設(shè)租尋租空間?！逼涠硎鰹椋骸案骷?jí)政府及其工作部門(mén)依據(jù)權(quán)力清單，向社會(huì)全面公開(kāi)政府職能、法律依據(jù)、實(shí)施主體、職責(zé)權(quán)限、管理流程、監(jiān)督方式等事項(xiàng)?！庇纱丝磥?lái)推行權(quán)力清單制度的頂層設(shè)計(jì)的主要目的有二：其一為細(xì)化、梳理法律規(guī)定，以權(quán)力清單明確法定權(quán)力的界限，“清單之外無(wú)權(quán)力”；其二，制定權(quán)力清單就是要向社會(huì)全面公開(kāi)行政權(quán)力的運(yùn)行過(guò)程，以公開(kāi)換公平。

梳理的內(nèi)容主要包括什么呢？一般要求權(quán)力清單要包括下列內(nèi)容：權(quán)力事項(xiàng)、實(shí)施主體、辦理期限、職權(quán)依據(jù)、行為基準(zhǔn)、行為程序、實(shí)施對(duì)象等。制定權(quán)力清單必須對(duì)上述的事項(xiàng)進(jìn)行梳理，其中權(quán)力清單中的實(shí)施主體、辦理期限、職權(quán)依據(jù)等都由法律明確規(guī)定，怎么樣對(duì)行政權(quán)力事項(xiàng)進(jìn)行分類，梳理到相應(yīng)的類別中，是權(quán)力清單制定過(guò)程中的重要環(huán)節(jié)。例如，以上海X區(qū)為例，在區(qū)編辦下發(fā)的《關(guān)于開(kāi)展X區(qū)行政權(quán)力和行政責(zé)任清理以及職責(zé)事項(xiàng)梳理工作的通知》中，專門(mén)設(shè)了一個(gè)附件，用6頁(yè)的內(nèi)容闡述“行政權(quán)力分類標(biāo)準(zhǔn)”，為各權(quán)力事項(xiàng)劃分了界限和分類的原則。

二、對(duì)行政權(quán)力事項(xiàng)進(jìn)行界定、分類，對(duì)行政行為本身有重要意義。

首先，行政權(quán)力事項(xiàng)的類別界定過(guò)程影響行為的性質(zhì)。在行政權(quán)力清單的梳理過(guò)程中要把行政機(jī)關(guān)的行為分門(mén)別類，歸入不同的行政事項(xiàng)類別，如果不符合行政權(quán)力事項(xiàng)的特點(diǎn)，就可能被認(rèn)定為民事行為，不作為行政權(quán)力事項(xiàng)進(jìn)行梳理了。例如，行政合同和民事合同的界分。行政機(jī)關(guān)具有行政主體、民事主體雙重特性，以民事主體開(kāi)展政府采購(gòu)，簽訂購(gòu)買的合同，是民事合同，不是行政合同；以行政主體開(kāi)展政府采購(gòu)，簽訂購(gòu)買的合同，是行政合同。行政合同和民事合同在締結(jié)程序、合同的變更、救濟(jì)途徑等方式都存在著重大區(qū)別。

其次，類別界定影響行政行為的性質(zhì)認(rèn)定。例如行政許可和行政備案的界分。實(shí)踐中，存在為了規(guī)避《行政許可法》規(guī)定的條件和程序，以“行政備案”之名，行“行政許可”之實(shí)”。2004年8月2日國(guó)務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于保留非行政許可審批項(xiàng)目的通知》，公布保留了211項(xiàng)非行政許可審批項(xiàng)目，就被認(rèn)為部分項(xiàng)目有規(guī)避行政許可的嫌疑，直到2015年5月，“非行政許可審批”才被宣布徹底消滅。

例如，在上海市X區(qū)制定權(quán)力清單的過(guò)程中，就出現(xiàn)很多諸如行政許可和公共服務(wù)的類別區(qū)分，行政合同和民事合同的區(qū)分等。進(jìn)行類別分析是權(quán)力清單制作中的重要問(wèn)題。

三、對(duì)權(quán)力事項(xiàng)分類應(yīng)該有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，做到“上下一致”。

（一）從我國(guó)立法體制來(lái)看，地方政府沒(méi)有對(duì)權(quán)力事項(xiàng)進(jìn)行創(chuàng)新性分類的權(quán)力，必須遵守上位法律的規(guī)定

在我國(guó)單一立法體制下，地方行政機(jī)關(guān)的職權(quán)是由憲法、法律、行政法規(guī)規(guī)定的，清單制定中無(wú)論是為行政機(jī)關(guān)“創(chuàng)造”出了新的職權(quán)，還是突破了現(xiàn)有法律、法規(guī)對(duì)權(quán)力事項(xiàng)屬性的定位，都是違法的。地方政府必須在法律、法規(guī)對(duì)權(quán)力事項(xiàng)的屬性定位范圍內(nèi)界定。國(guó)家機(jī)關(guān)的哪些行為屬于行政行為？該行政行為屬于哪一類別的行政行為？這些問(wèn)題是由相關(guān)法律規(guī)定的，如《行政訴訟法》確定了司法上認(rèn)定行政行為的要件，《行政許可法》規(guī)范了行政許可類別。現(xiàn)行的法律法規(guī)不允許地方政府或者地方人大做出和法律、法規(guī)相抵觸的界定。

還有，從制定程序來(lái)看權(quán)力清單是由行政機(jī)關(guān)制定的；從效力來(lái)看，權(quán)力清單必須“依法律法規(guī)審核確認(rèn)”。因此，權(quán)力清單并沒(méi)有創(chuàng)設(shè)性的權(quán)力，必須依法制定、推行，在對(duì)權(quán)力事項(xiàng)進(jìn)行分類時(shí)盡量按照已有的法律類別進(jìn)行。上海市在推行權(quán)力清單制度時(shí)，就由上海市編辦統(tǒng)一了十七種行政行為的類別，市屬部門(mén)和各區(qū)縣在制作權(quán)力清單時(shí)就以此為參照，實(shí)現(xiàn)了分類的統(tǒng)一。

（二）從權(quán)利清單的性質(zhì)和基本屬性來(lái)看，制定權(quán)力清單不能突破法律的現(xiàn)行規(guī)定

從學(xué)理研究的角度看，有研究者認(rèn)為權(quán)力清單就是記載有項(xiàng)目名稱、項(xiàng)目類別、實(shí)施主體與實(shí)施對(duì)象、設(shè)定依據(jù)、實(shí)施程序、實(shí)施基準(zhǔn)等事項(xiàng)的“詳細(xì)記載有關(guān)行政權(quán)力的紙”。行政權(quán)力清單是指將行政主體的行政權(quán)力，運(yùn)用行政法手段對(duì)其類型加以列舉、概括的具體文本。也有學(xué)者認(rèn)為“權(quán)力清單是實(shí)施《政府信息公開(kāi)條例》第9條和第10條規(guī)定的一種具體形式，屬于主動(dòng)公開(kāi)的政府信息，其基本功能是實(shí)現(xiàn)行政權(quán)力的公開(kāi)透明。”不管權(quán)力清單制定的目的為何，行政權(quán)力清單只是聯(lián)系法律、法規(guī)和實(shí)踐的橋梁，不能更改法律、法規(guī)的內(nèi)容，其基本屬性是執(zhí)行性，而不具有創(chuàng)設(shè)性立法的屬性。

[1]蘇藝.《行政權(quán)力清單的本質(zhì)屬性》，載《行政科學(xué)論壇》，2015年第4期.

[2]關(guān)保英.《權(quán)力清單的行政法價(jià)值研究》，載《江漢論壇》，2015年第1期.

[3]申海平.《權(quán)力清單的定位不能僭越法律》，載《學(xué)術(shù)界》，2015年第1期.

劉妤，1980年生，女，漢族，華東政法大學(xué)憲法學(xué)與行政法學(xué)博士研究生，上海電機(jī)學(xué)院講師。

本文為國(guó)家社科基金重大項(xiàng)目《健全憲法實(shí)施和監(jiān)督制度若干重大問(wèn)題研究》階段性研究成果；上海電機(jī)學(xué)院重點(diǎn)學(xué)科建設(shè)項(xiàng)目（12XKJ02）研究成果；2015年華東政法大學(xué)研究生創(chuàng)新能力培養(yǎng)專項(xiàng)資助項(xiàng)目（2015-5-038）研究成果。