賄賂犯罪中退還賄款的相關(guān)問題探析

包雙龠

內(nèi)容摘要：鑒于賄賂行為對國家和社會的危害，我們國家對賄賂犯罪一直都在進(jìn)行高壓打擊，然而隨著社會的高速發(fā)展，偵辦賄賂犯罪的過程中出現(xiàn)了越來越多的難熱點(diǎn)問題，其中之一就是受賄人退還賄款應(yīng)如何認(rèn)定。對此應(yīng)區(qū)分情形，準(zhǔn)確認(rèn)定，并妥善處理賄款。

關(guān)鍵詞：賄賂犯罪 賄款 退還 追繳

賄賂犯罪中退還賄款行為的相關(guān)問題在實(shí)踐中普遍存在，隨著有關(guān)研究日趨加深，這種行為的法律適用漸趨明確，但仍有一些問題值得探討。

一、構(gòu)罪與否的分析

退還賄款行為的表現(xiàn)形式不同會對是否構(gòu)罪產(chǎn)生影響，下面我們就此展開分析。

（一）因掩飾犯罪而退款的。2007年最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第9條第2款明確規(guī)定：國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認(rèn)定受賄罪。這種情形下，行為人主觀上具有受賄的故意，客觀上實(shí)施了受賄的行為，退款行為不僅不影響受賄罪的認(rèn)定，其退贓行為也不應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻恼J(rèn)同。

（二）因行賄人索要而退款的，本質(zhì)上和上一種情況一樣，并不屬于主動退賄、真心悔過，完全出于迫于無奈、害怕行賄人舉報(bào)等客觀原因而退款，應(yīng)予認(rèn)定為受賄。

（三）因當(dāng)場無法拒收或未發(fā)現(xiàn)賄款，事后及時(shí)退還的，行為人僅僅是暫時(shí)收下了錢物，主觀上則一直處于拒收的狀態(tài)，沒有受賄的故意，不符合受賄犯罪的構(gòu)成要件，所以很明顯不是受賄。

（四）接受賄賂后及時(shí)退款的?！兑庖姟返?條第1款明確規(guī)定：收受請托人財(cái)物后及時(shí)退還或上交的，不是受賄。筆者認(rèn)為，該款所規(guī)定的情況和上述當(dāng)場無法拒收或未發(fā)現(xiàn)、事后及時(shí)退還的情況不同，該款應(yīng)適用于主觀上已經(jīng)接受了賄賂、客觀上也實(shí)施了接收賄賂的行為，之后主觀認(rèn)識及時(shí)轉(zhuǎn)變，認(rèn)為接受賄賂是不對的，并及時(shí)退賄的情況，否則該款條文中“收受”應(yīng)表述為“接收”，而且如果僅僅是當(dāng)場無法拒收或不知情而暫時(shí)接收賄款，主觀上并沒有受賄故意，這種情況明顯不是受賄，《意見》沒有必要作專門解釋。

（五）受賄后雖未及時(shí)退款，但也沒有被紀(jì)檢部門、司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，僅僅是出于主觀上擔(dān)心刑罰、內(nèi)心醒悟而退款的。該情形是否認(rèn)定為受賄犯罪，各方觀點(diǎn)不一。持肯定觀點(diǎn)的主要理由為該情形符合受賄犯罪的構(gòu)成要件，事后退款行為不應(yīng)當(dāng)阻卻之前的受賄故意和受賄行為，但在量刑時(shí)可以從寬處理。否定觀點(diǎn)的主要理由是應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行《意見》第9條，只有符合該條第2款規(guī)定的行為才屬于不及時(shí)退款，才應(yīng)認(rèn)定為受賄罪，反之則不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定。筆者認(rèn)為對“及時(shí)”應(yīng)作廣義理解，只要出于真心悔過，在司法機(jī)關(guān)查處其行為之前主動向行賄人或紀(jì)檢、司法機(jī)關(guān)、廉政賬戶退款的，可以認(rèn)為情節(jié)顯著輕微，危害不大，不以受賄罪處理，但為他人謀取利益，致使公共利益遭受損失或?yàn)E用職權(quán)的除外。理由如下：第一，《意見》的出臺背景之一是寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，《意見》第9條正是這一政策的具體體現(xiàn)。對于及時(shí)退款的，不認(rèn)為是受賄行為，體現(xiàn)了寬容；對于知錯不改、故意掩飾的，明確表示不影響認(rèn)定，體現(xiàn)了嚴(yán)格。而受賄人雖然沒有“及時(shí)”退款，但畢竟是出于主觀上幡然悔悟、真心悔罪而退款，現(xiàn)實(shí)生活中能夠做到這一點(diǎn)的人實(shí)在太少了，給這樣的人一次改正錯誤的機(jī)會完全符合寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。第二，《意見》第9條第1款規(guī)定了及時(shí)退還的，不是受賄，按照正常邏輯，第2款應(yīng)接著規(guī)定未及時(shí)退款的，屬于受賄，但第2款卻規(guī)定了為掩飾犯罪而退款的認(rèn)定。因此，從兩款法條的邏輯關(guān)系可以看出《意見》制定者并不傾向于對未及時(shí)退還的行為一定要以受賄罪處理。第三，從量刑規(guī)則上看，一旦認(rèn)定為受賄犯罪，即使因主動退賄而從輕處理，一般只能降低一個(gè)量刑格，主動退賄數(shù)額超過10萬元的，最終可能要判處5年以上有期徒刑，主動退賄數(shù)額不足10萬元的，最終可能被判決有罪，開除公職。而現(xiàn)階段，大部分被司法機(jī)關(guān)查處的受賄人雖然受賄數(shù)額都在10萬元以上，但不少都具有退贓、自首等從輕處罰的情節(jié)，最終往往也被判處5至10年有期徒刑。兩相對比，不利于鼓勵行為人主動改過自新，反而讓人感覺退錢是有期限的，一旦過期退了也要做牢，不利于受賄人及時(shí)退回賄款。第四，根據(jù)《意見》規(guī)定，若要將此種情況認(rèn)定為犯罪，必定要涉及證明退款及時(shí)不及時(shí)的問題。關(guān)于“及時(shí)”的認(rèn)定，法律上沒有嚴(yán)格的期限規(guī)定，但現(xiàn)實(shí)生活千變?nèi)f化，及時(shí)的標(biāo)準(zhǔn)會隨著請托事項(xiàng)的不同而不同，而且也難以搜集具體的證據(jù)，很大程度上會依賴于主觀判斷。筆者認(rèn)為，以退款及時(shí)不及時(shí)作為判斷受賄成立與否的標(biāo)準(zhǔn)也是不科學(xué)的，沒有體現(xiàn)法律的預(yù)期功能，認(rèn)定的關(guān)鍵在于判斷這種行為是否符合法律規(guī)定的犯罪的構(gòu)成條件、該行為的危害性是否達(dá)到必須以刑法來追究的程度。在司法機(jī)關(guān)沒有發(fā)現(xiàn)的情況下，主動醒悟，退還賄款，如果沒有濫用職權(quán)、為他人謀利致使公共利益遭受損失的，可以認(rèn)為情節(jié)顯著輕微，危害不大，不以犯罪論處。

二、賄款的處理

對行為定性后，就涉及到對賄款的處理問題。如果不認(rèn)定為受賄，則不存在追繳和沒收贓款的問題。如果認(rèn)定為受賄，受賄款項(xiàng)即是受賄犯罪的贓款，退還行為并不能阻卻對受賄款項(xiàng)的追繳或沒收。對于退還給紀(jì)檢部門、司法機(jī)關(guān)的贓款，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《刑法》第64條的規(guī)定予以追繳并上繳國庫；對于立案前退還給行賄人的，原則上應(yīng)向行賄人追討，但是否一律按照《刑法》第64條“違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以沒收”的規(guī)定予以沒收，值得商榷。

受賄罪在客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)之便，非法收受他人財(cái)物并為他人謀取利益，或者是索取他人財(cái)物兩種情形。對于第一種情形，因?yàn)檎埻腥酥鲃咏o予受賄人員財(cái)物，案發(fā)前退還給行賄人的財(cái)物屬于供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。對于第二種情況，行為人在主要侵害國家廉政制度和國家工作人員職務(wù)行為廉潔性的同時(shí)，也一定程度上侵害了對方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán)。如果對方當(dāng)事人獲取了不正當(dāng)利益，最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》明確規(guī)定“因被勒索給予國家工作人員以財(cái)物，已獲得不正當(dāng)利益，以行賄罪追究刑事責(zé)任”，因此，此種情況下對方當(dāng)事人請托的事項(xiàng)本身具有不正當(dāng)性或違法性，其行為已經(jīng)構(gòu)成行賄行為，退還的財(cái)物應(yīng)予追繳。反之，如果被索取財(cái)物的對方當(dāng)事人沒有獲取不正當(dāng)利益，其行為性質(zhì)不屬于行賄，其財(cái)產(chǎn)權(quán)應(yīng)得到相應(yīng)的保護(hù)，退還的財(cái)物可以不予追繳。

在實(shí)踐中，經(jīng)常碰到受賄人在退贓時(shí)按照自己所交待的受賄總額全額退贓的情況，這樣就導(dǎo)致受賄人將贓款既退給司法機(jī)關(guān)，又退給請托人的情況。對于這種重復(fù)退贓的情況，筆者認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)可以先行接收，接收后敦促請托人將退還的款項(xiàng)返還給受賄人或者直接沒收請托人處的退還款，沒收后將多余款項(xiàng)發(fā)還給受賄人，防止受賄人在經(jīng)濟(jì)上遭受雙重?fù)p失。

還有退贓額大于法院判決書認(rèn)定的受賄數(shù)額的情況。對于多余款項(xiàng)的處理，檢察機(jī)關(guān)往往全部退還給犯罪嫌疑人。筆者認(rèn)為，這種做法值得商榷。《刑法》第64條規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對被害人的合法財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還”?！斑`法所得”并非局限于犯罪所得，因此檢察機(jī)關(guān)對于沒有移送起訴的違法所得有追繳的權(quán)力。最高人民檢察院《關(guān)于檢察機(jī)關(guān)受理的經(jīng)濟(jì)案件經(jīng)審（偵）查認(rèn)為不構(gòu)成犯罪其非法所得財(cái)物如何追繳問題的批復(fù)》也明確指出：對于檢察機(jī)關(guān)偵查終結(jié)，決定撤銷案件、不起訴案件，被告人交出或檢察機(jī)關(guān)查獲的被告人的財(cái)物，經(jīng)查明確系非法所得，人民檢察院可以依法收繳。實(shí)踐中，受賄人在逢年過節(jié)收受小額禮金的情況非常普遍，算起來數(shù)額也相當(dāng)可觀，這些小額禮金往往因數(shù)額不大且沒有明顯的請托事項(xiàng)，檢察機(jī)關(guān)一般不作為犯罪予以移送，但肯定屬于違法所得，如果一律退還，犯罪嫌疑人在經(jīng)濟(jì)上將獲得很大的好處，反腐敗的成效將大打折扣。對于這些非法收入，偵查和認(rèn)定為違法所得的難度并不大，完全應(yīng)予追繳。具體操作上，考慮到對于違法所得的處置只在檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部，可能引起當(dāng)事人的不信任、不服氣，甚至上訪、鬧訪，筆者建議對于這些違法所得可以會同紀(jì)檢、監(jiān)察機(jī)關(guān)一并處理，處理過程要有正規(guī)的程序和文書，完善當(dāng)事人的權(quán)利救濟(jì)制度，避免不必要的矛盾，達(dá)到最佳的社會效果。