小議投資基金法律制度的完善

徐亞斌

一、應(yīng)該制定專門的保護(hù)投資者的法律

在美國，與商業(yè)和貿(mào)易有關(guān)的法律中就有專門的證券投資者保護(hù)法的內(nèi)容。其中規(guī)定了設(shè)立證券投資者保護(hù)公司。這種證券投資者保護(hù)公司是一種非盈利性質(zhì)的公司。同時(shí)，只有議會(huì)的法案才能解散這種公司。這種公司不是隸屬于美國政府的一個(gè)機(jī)構(gòu)，也不是由美國政府設(shè)立的。正是這些規(guī)定才最大限度地保護(hù)了投資者的利益。在制定投資者保護(hù)法的同時(shí)，美國還制定了證券投資者保護(hù)公司基金制度，使其更加完善。我國也應(yīng)該在借鑒相關(guān)制度的基礎(chǔ)上制定相應(yīng)的法律作為對(duì)《證券投資基金法》的重要補(bǔ)充。

二、完善我國的《證券投資基金法》

《證券投資基金法》是規(guī)范我國投資基金的主要法律，其他法律，例如《證券投資基金信息披露管理辦法》等都是在這一法律基礎(chǔ)之上制定的。而現(xiàn)行的《證券投資基金法》對(duì)于基金托管人、基金管理人職責(zé)的規(guī)定就不夠完備。對(duì)于基金管理人應(yīng)如何對(duì)基金財(cái)產(chǎn)進(jìn)行運(yùn)作的規(guī)定相對(duì)較少，對(duì)此法律應(yīng)該就這些方面制定詳盡的條文來保障各方當(dāng)事人的利益。同時(shí)，還應(yīng)該制定其他一系列相關(guān)的法律作為實(shí)施《證券投資基金法》的重要補(bǔ)充?，F(xiàn)行的《證券投資基金信息披露管理辦法》就是對(duì)《證券投資基金法》中的相關(guān)內(nèi)容所做的一個(gè)更為詳細(xì)的規(guī)定。然而僅靠現(xiàn)有的這些法律是難以適應(yīng)投資基金日益發(fā)展的需要的。

三、對(duì)現(xiàn)存基金管理公司持股結(jié)構(gòu)進(jìn)行改革

針對(duì)目前基金管理公司被大股東絕對(duì)控股的弊端，下一階段要重點(diǎn)進(jìn)行對(duì)現(xiàn)存基金管理公司持股結(jié)構(gòu)的改革。從華安基金管理公司的擴(kuò)容工作來看，公司通過增資擴(kuò)股不僅增加了資金實(shí)力，而且重新調(diào)整了股權(quán)結(jié)構(gòu)，5位股東出資額差距不大，改變了“一家控股，多家輔助”的情況，也為基金管理公司投資運(yùn)作的獨(dú)立性打下了良好基礎(chǔ)。其余各家公司也不妨可以在增資擴(kuò)容時(shí)對(duì)股權(quán)結(jié)構(gòu)進(jìn)行調(diào)整，完成從“控股”到“相對(duì)分散”的變革，逐步脫離各大證券公司，成為利益主體。除此之外，要完善法人治理結(jié)構(gòu)，基金管理公司必須要實(shí)行獨(dú)立董事制度，今年1月19日證監(jiān)會(huì)已經(jīng)發(fā)出通知，要求各管理公司實(shí)行此制度。獨(dú)立董事要承擔(dān)起保護(hù)基金持有人權(quán)益的特殊監(jiān)督責(zé)任，必須真正完全獨(dú)立。為此，應(yīng)在《投資基金法》中明確規(guī)定獨(dú)立董事制度，獨(dú)立董事在董事會(huì)中的比例應(yīng)大于2/3，以確保對(duì)董事會(huì)的投票過程有充分的監(jiān)控能力，任期可以連任，但不能無限期。

四、加強(qiáng)對(duì)證券投資基金業(yè)的監(jiān)管

促進(jìn)證券投資基金業(yè)合法合規(guī)經(jīng)營，促使基金管理機(jī)構(gòu)構(gòu)建有足夠功效和長效的風(fēng)險(xiǎn)管理機(jī)制：

監(jiān)管層要抓住《基金法》頒布和實(shí)施的有利時(shí)機(jī)，提高本行業(yè)依法經(jīng)營的自覺性；提高《基金法》在實(shí)施中的可操作性，特別是要加強(qiáng)現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)管和不定期巡訪，對(duì)違法違規(guī)問題要及時(shí)、高效、公正和嚴(yán)格處理，硬化法律法規(guī)的強(qiáng)制約束力和嚴(yán)肅性。

從有效提高基金資產(chǎn)流動(dòng)性出發(fā)，防止發(fā)生操控市場(chǎng)價(jià)格的情況，在監(jiān)管辦法上要更具體地明確基金投資比例限制，特別是同一基金管理人管理的基金持有一家公司發(fā)行的股票總和不得超過該股流通市值的10%。

證監(jiān)會(huì)應(yīng)指定部分具有證券從業(yè)資格和誠信卓著的會(huì)計(jì)師事務(wù)所和審計(jì)師事務(wù)所定期或不定期對(duì)基金管理機(jī)構(gòu)進(jìn)行業(yè)務(wù)運(yùn)營合規(guī)性、資產(chǎn)流動(dòng)性、內(nèi)控運(yùn)行狀況的現(xiàn)場(chǎng)稽核，加強(qiáng)第三方責(zé)任審計(jì)，建立獨(dú)立、公正和權(quán)威的問責(zé)制度，以提高監(jiān)管效能、促進(jìn)證券投資基金業(yè)增強(qiáng)合規(guī)經(jīng)營意識(shí)和提高風(fēng)險(xiǎn)管理水平。

改變目前基金管理機(jī)構(gòu)管理費(fèi)從基金資產(chǎn)中計(jì)提的做法，建立基金持有人和基金管理人最大的共同利益目標(biāo)函數(shù)?；鸸芾砣说氖找嬷荒軄碓春腕w現(xiàn)在其運(yùn)營帶來基金凈值不斷增長中。

五、完善信息披露制度

加強(qiáng)對(duì)基金管理的監(jiān)督和投資者利益的保護(hù)。我國有關(guān)基金的信息披露制度主要見于《〈證券投資基金管理暫行辦法〉實(shí)施細(xì)則第五號(hào)》，其規(guī)定了招募說明書、上市公告書、定期報(bào)告、臨時(shí)報(bào)告及法律、法規(guī)以及中國證監(jiān)會(huì)規(guī)定應(yīng)予披露的其他信息等格式內(nèi)容，這些規(guī)定對(duì)我國基金業(yè)的發(fā)展確實(shí)起到了一定的積極作用。然而，這些規(guī)定畢竟是針對(duì)于封閉式基金的，在我國基金業(yè)發(fā)展時(shí)間不長的狀況下，無疑帶有某些過渡性色彩，而且對(duì)開放式基金缺乏相應(yīng)規(guī)定，這難免給開放式基金的發(fā)展帶來較大風(fēng)險(xiǎn)。而且在一般性的信息披露規(guī)則的前提下，基金管理公司必須每半年向證監(jiān)會(huì)遞交修改后包含最新資料的注冊(cè)登記表和招募說明書，每半年向證監(jiān)會(huì)和投資者呈報(bào)誠實(shí)和非誤導(dǎo)的報(bào)告，證監(jiān)會(huì)對(duì)第一份注冊(cè)登記和有關(guān)文件作全面審查，而對(duì)其后上交的修訂文件只作選擇性的審查。

六、引入民事賠償機(jī)制

雖然我國證券法律制度對(duì)投資者利益保護(hù)進(jìn)行了諸多的規(guī)定，但大多是刑事責(zé)任和行政責(zé)任制度，民事責(zé)任追究機(jī)制很缺乏。投資者因欺詐而受損失時(shí)可尋求救濟(jì)的僅有最高人民法院于今年初出臺(tái)的一個(gè)司法解釋，而且僅僅是因?yàn)樘摷訇愂霾趴梢韵蚍ㄔ浩鹪V。至于股東派生訴訟，至今停留在學(xué)者們的構(gòu)思之中。而這對(duì)投資者的利益保護(hù)要求很高的開放式基金之發(fā)展必然會(huì)帶來嚴(yán)重障礙。在我國的《投資基金法》中予以明確規(guī)定。其具體內(nèi)容可作如下設(shè)計(jì)：

基金管理人、基金托管人違反信托義務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

在基金管理人怠于行使訴權(quán)時(shí)，持有基金1%以上基金單位的持有人有權(quán)直接向人民法院提起代表訴訟。也有權(quán)向基金管理人董事會(huì)提出代表訴訟申請(qǐng)，15日內(nèi)沒有得到答復(fù)的，該基金持有人有權(quán)代表基金提起訴訟。但基金管理人同意自行起訴的除外。

基金持有人因代表訴訟取得的財(cái)產(chǎn)，歸基金所有。人民法院可視具體情況要求持有人提供適當(dāng)?shù)脑V訟費(fèi)用擔(dān)保。經(jīng)過案件審理判決訴訟代表是惡意的，其應(yīng)承擔(dān)給被告造成的損失，并承擔(dān)訴訟費(fèi)用。