走向平庸的國際法效力依據(jù)理論

韓書立

(暨南大學(xué) 國際關(guān)系學(xué)院，廣東 廣州 510632)

現(xiàn)代國際法作為近代歐洲文明的特殊結(jié)晶，在為國際社會提供秩序與穩(wěn)定的同時，捍衛(wèi)著人類文明的基本價值。但是由于國際法自身缺乏體系性，且與國內(nèi)法存在巨大差異，國際法究竟是不是法一直是一個亟待解釋的問題。因此，在回答國際法的效力依據(jù)來源于何處之前，對以往的國際法否定論進行梳理實為必要。

一、國際法否定論的歷史梳理

國際法史上對國際法效力問題持否定態(tài)度的觀點長期存在，其中尤以17 世紀自然法角度否定國際法效力的德國法學(xué)家普芬道夫以及19 世紀從實在法角度進行批判的英國學(xué)者奧斯丁為著名。上述二者的批判成為后世眾多學(xué)者否定國際法存在之理論依據(jù)。然而，從當(dāng)今的現(xiàn)實與知識結(jié)構(gòu)進行分析，此二者皆存在著各自的問題需要厘清。

(一)對普芬道夫否定國際法之誤解及其歷史局限性

在法理學(xué)史上，薩繆爾·普芬道夫被普遍的評價為“極端的國際法否定論者”，他的觀點則被描述為是一種自然法學(xué)派教條主義者的極端行為。然而事實并非如此，在其著作《普遍法理學(xué)原理兩書》之第一書第13 定義的第24 條中，有兩句論述:“除本法(自然法)之外，我們認為不存在國際法(Law of Nations)，至少沒有什么可以以此命名?！辈⑶遥皣议g所普遍享有的權(quán)利并非來源于，各國相互間的協(xié)定或是義務(wù)。各國立法者已經(jīng)根據(jù)特別的規(guī)則將其建立起來。這些權(quán)利不經(jīng)過國家間的相互磋商，就被頻繁地改變?！笨梢姡瑥囊陨线壿嬁?，普芬道夫的原意并非否定國際法的存在，而是在格勞秀斯折中自然法的基礎(chǔ)上片面主張自然國際法，否定實在國際法而已。

普芬道夫(S．Pufendorf，1632—1694)首先是一位路德教派牧師的兒子。其次，他的童年經(jīng)歷了一場由帝國內(nèi)戰(zhàn)演變而成的全歐參與的大規(guī)模國際戰(zhàn)爭，這場戰(zhàn)爭在其16 歲時以《威斯特伐利亞合約》的簽訂而宣告結(jié)束。條約標(biāo)志著1517 年以來，由路德發(fā)動的德意志民族國家統(tǒng)一運動的失敗，加強了諸侯分裂的局面，呈現(xiàn)出“小邦割據(jù)狀態(tài)”(Kleinstaaterei)，德國的經(jīng)濟文化發(fā)展遭受重創(chuàng)。普芬道夫正是“三十年戰(zhàn)爭”這一術(shù)語的創(chuàng)造者，他在1664 年的著作《德意志帝國憲制》中，批判當(dāng)時的帝國政治結(jié)構(gòu)為一種“政治與憲法的‘畸形怪物’”，而導(dǎo)致此種狀況的根源則是歐洲列強的權(quán)力政治角逐。此外，在1658 年的北方戰(zhàn)爭(1655—1660)中，普芬道夫作為瑞典駐丹麥大使的隨員，卷入一場因瑞典單方面撕約而引起的報復(fù)措施，不幸入獄。“浦芬多夫于在獄八個月間，常對法律之基礎(chǔ)及其制裁有所沉思”。兩年后，《普遍法理學(xué)原理兩書》正是基于這段獄中的思考在朋友的建議下發(fā)表。從17 世紀國際社會權(quán)力政治的現(xiàn)實考慮，普芬道夫作為一名德國的法學(xué)家，從樸素的宗教情感、民族情感以及生活經(jīng)歷出發(fā)認為:“在國際法的理論上任何種類的條約都是不重要的，條約作為國際法的一部分肯定比不上個人之間的合同構(gòu)成私法的一部分。”也就不足為奇。

17 與18 世紀古典時代的自然法理論在歐洲占據(jù)重要位置?！白匀环ā睘楫?dāng)時學(xué)術(shù)界所能理解的一種“共同語言”(die gemeninsame Sprache)。弗朗茨·維亞克爾稱這一時期的時代特征為“自然法則的世界解釋之熱切的根本邏輯體驗?！庇旯じ駝谛闼雇旭R斯·霍布斯是當(dāng)時最為著名的兩位自然法學(xué)者。二者雖同處于一個時代，但其各自的自然法理論卻截然不同。格勞秀斯主張“人的特性中有一種對社會的強烈欲求，亦即對社會生活的欲求?！比祟惿鐣杏幸环N“正當(dāng)理性的命令”存在，即自然法?！芭c自然法相對的是‘意定法’(volitional law)。意定法規(guī)則并不能根據(jù)明確的推理過程從那些永恒不變的規(guī)則中演繹獲得，因為其唯一的淵源乃是人的意志。他認為在萬國法(the law of nation)中，存在著兩種形式的法律結(jié)合起來的問題”，一方面，“萬國法是由那些被許多或所有國家作為義務(wù)來接受的規(guī)則組成的”，然而，更重要的是“從社會生活的自然原則中——這種社會生活來源于人的社會沖動——亦即自然法的原則中探尋出萬國法更深刻的根源”。相反，霍布斯則認為“人是一種反社會生物，一個自私自利者”。在這樣天性之下，人類又擁有三種情感或者說是欲望，即“對死亡的強烈恐懼”“想得到便利生活的必需品的欲望”以及“想通過組織起來勞動而得到這些物品的希望”。自然法是一種人們權(quán)衡利弊后的認識，是“被啟發(fā)的自我保全和防御的欲望”。這一欲望不僅在人與人之間適用，在主權(quán)國家間也同樣如此。在他看來，“不以強力防衛(wèi)強力的信約永遠是無效的”在描述這一觀點時，霍布斯拋開了該詞的原始含義(國際法)稱其為萬民法(jus gentium)。而這亦成為后世將普芬道夫誤解為“國際法否定論者”的起點。事實上，普芬道夫的觀點站在格勞秀斯與霍布斯的中間，一方面，他既承認人性中的自私自利，但是另一方面，人又因為軟弱亦需要求助于社會。在汲取如此不同的異質(zhì)因素后，普芬道夫認為“沒有什么獨立的‘萬民法’，國家之間的法律關(guān)系只能到自然法中去尋找”。“第一不存在任何源于上位者的國際法;第二，取得方式、契約等或?qū)儆谧匀环ǎ驅(qū)儆谑忻穹ǖ囊?guī)范，不能單獨構(gòu)成一個法律部門;第三，建立在自然法之上的國際習(xí)慣比建立在國家默示協(xié)議之上的國際習(xí)慣具有更大的拘束力和更高的地位;第四，少數(shù)國家之間暫時性的協(xié)議不屬于國際法;第五，并非所有實在法都是自然法的一部分，自然法和市民法之間存在巨大差異”。在他看來，我們所觀察到的主權(quán)者之間的每一條規(guī)則都屬于自然法。普芬道夫并沒有否認自然法對國際關(guān)系的排他性控制，在國家之上存在著一個更高的理性約束。法的效力依據(jù)獨立于人的意志之外而不是社會契約。世俗立法者之間所締結(jié)的規(guī)范既非條約也非協(xié)議，而是一種主權(quán)行為。普芬道夫認為這種類似《威斯特伐利亞合約》一般，授權(quán)一個人役使他人的關(guān)于主權(quán)的自然權(quán)利的規(guī)范，是對人類自然平等的踐踏。在他的自然法體系下，雖然否定萬民法的存在，但這一觀點與霍布斯的體系存在很大不同。日后的學(xué)者將萬民法不加區(qū)分地翻譯成“國際法”，使得這一差異在漫長的歷史中被忽視與隱藏。甚至在《普遍法理學(xué)原理兩書》的第二書的第五意見中，他在章節(jié)標(biāo)題中明確提出“僅僅依靠自然法無法直接滿足人們維持社會生活的需要，在特定的社會里建立權(quán)威是有必要的?！笨梢娖辗业婪虿粌H不是“國際法否定論者”，而且他也并非極端的自然法教條主義者。他所否定的只是實在國際法。

(二)奧斯丁國際法否定論之局限

思想史的發(fā)展在激烈變革的年代往往會表現(xiàn)出從一個極端到另一個極端的規(guī)律，產(chǎn)生一段徘徊的時期。這種矯枉必須過正的現(xiàn)象，使得自然法學(xué)派發(fā)展到極端激進的時候，就產(chǎn)生了同樣激進的實在法學(xué)派。

約翰·奧斯丁基于休謨有關(guān)“事實命題”與“價值命題”無法傳遞的思考，提出法理學(xué)與倫理學(xué)之間存在一條明確的界限，法理學(xué)無論法律的善與惡。法律的善惡是倫理學(xué)的一個分支——立法學(xué)的研究范疇。這樣，自然法學(xué)的效力基礎(chǔ)發(fā)生動搖。奧斯丁進一步提出，只有那些實際存在的由人制定的法才是法理學(xué)真正的對象。法律包括準(zhǔn)確意義上的法以及非準(zhǔn)確意義上的法。準(zhǔn)確意義上的法是一種命令。法應(yīng)當(dāng)涵蓋主權(quán)、命令和制裁三個要素。“任何一種實在法都是由特定的主權(quán)者對其統(tǒng)治下的某個人或某些人制定的。”然而，在國際法中并不存在這樣的主權(quán)者。奧斯丁因此否認國際法的規(guī)則和原則具有法律的性質(zhì)。國際法是非準(zhǔn)確意義上的法律，是一種“實在道德”的規(guī)則(rules of positive morality)，此種規(guī)則僅僅依賴輿論而建立。

如此極端的觀點顯然存在諸多問題。對奧斯丁“法律命令說”與國際法否定觀點接連遭到分析實證主義法學(xué)的兩位后繼者漢斯·凱爾森與H．L．A．哈特的批判。

凱爾森用規(guī)范制裁理論代替了奧斯丁之法律命令說。他認為，法律的效力并非統(tǒng)治者的命令，法律早已作為一種規(guī)范而存在。且命令之所以有約束力亦并非源于上位者的優(yōu)勢，而是因其被賦予權(quán)力，此種權(quán)力則基于“一個預(yù)訂是有約束力的規(guī)范性命令”。因此，其約束力是具有普遍性的。國際法即是因此種假定的規(guī)范性而存在。哈特則在對奧斯丁與凱爾森否定之否定的基礎(chǔ)上，將制裁從法律中完全剔除。在他看來，法律具有約束力的首要保證不是威脅性制裁(“外在的”陳述)，而是將其作為行為的指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)而加以接受的信念(“內(nèi)在的”陳述)。人們無法長期由于對威脅性制裁的恐懼而服從一種法律，例如:希特勒所頒布的《消除人民和國家痛苦法》、《保護德意人民緊急條例》、《禁止組織新黨法》等。。法律之所以被認同與遵守更多的是基于一種內(nèi)在的法的信念，或者說是一種“義務(wù)性”。蘇格拉底在面對死刑的判決時，婉拒了門徒越獄的請求，而選擇接受。在《克力同篇》里他提到，城邦的“所有命令都是建議式的，不是野蠻的強迫命令”，人民遵守法律的義務(wù)來源于他熱愛“城邦和它的法律”。顯然蘇格拉底并非出于對權(quán)力威懾的恐懼，而是基于對遵守城邦法律的內(nèi)心認同。此外，哈特批判了奧斯丁的“絕對主權(quán)”觀點，他認為，主權(quán)國家的獨立性受到一種特定的國際權(quán)威的影響，即國際法規(guī)則。那些主張國家由于擁有絕對主權(quán)而不受國際法規(guī)范約束的觀點顛倒了國際法與國家主權(quán)的形成邏輯。

19 世紀，國際法的淵源主要為國際習(xí)慣法，模糊且沒有確切的權(quán)責(zé)規(guī)范。隨著大量造法性條約的出現(xiàn)，習(xí)慣法逐漸被取代。國家為維護其正常的國際交往亦不可將國際法僅僅視為一種“實在道德”。奧斯丁的理論較之以往的自然法學(xué)觀點有著鮮明的時代進步性。但是法律是一種命令的觀點依然沒有走出其自身的歷史局限。首先，法律命令說在倫理上阻礙了人類理性的進步。哈耶克說:“強制所以是邪惡的，恰恰是因為它取消了作為思維和價值判斷的主體的個人。把人淪為了實現(xiàn)他人目標(biāo)的單純工具。”實在法角度的國際法否定論是一種對人們選擇正當(dāng)行為的自主能力的拒絕。其次，且不論國際法是否具有強制執(zhí)行力，至少國際法不以具備強制執(zhí)行力為必要條件。從國際社會的現(xiàn)實看，目前對國際制裁的長期研究表明，制裁在通常情況下是沒有效力的。第一，強制執(zhí)行并非法律的本質(zhì)特征;第二，從邏輯上看，拘束力應(yīng)當(dāng)是強制執(zhí)行力的來源;第三，強制執(zhí)行力所關(guān)注的是事后救濟，而法律拘束力則側(cè)重事前的預(yù)防和遵守;第四，強制執(zhí)行并非國際社會之最優(yōu)選擇。勸告、激勵、斡旋顯然更適合國際情勢的需要;最后，強制執(zhí)行或者說制裁，在一般情況下對弱國有效，對強國則無效。所以，過分關(guān)注制裁而忽視國際法的效力是錯誤的。國際法的效力依據(jù)有著深刻的自然法基礎(chǔ)，實際上分析實證主義走到凱爾森與哈特時也已經(jīng)承認“最低限度內(nèi)容的自然法”的存在，國際法不可能因為缺乏強制力而成為一種所謂的“實在道德”。

可見，法理學(xué)史上的國際法否定意見存在著諸多理論缺陷、時代局限甚至是歷史誤解。從紛繁復(fù)雜的國際實踐來看，各國均不同程度的運用國際法規(guī)范來調(diào)整現(xiàn)實的國際沖突，例如北海大陸架案、英國訴愛爾蘭漁業(yè)管轄案，國際社會對國際法效力的否定逐漸式微。與此同時，對國際法的效力依據(jù)(the basis of international law)的思考成為探尋國際法性質(zhì)的一個核心問題。幾個世紀以來，各法學(xué)流派均根據(jù)其自身對法律效力的不同理解，提出了許多有關(guān)國際法效力依據(jù)的理論。尤其是在二戰(zhàn)后越來越多的學(xué)者從動態(tài)的國際關(guān)系的視角開始研究國際法遵守理論，亦提出了許多不同的看法。

二、國際法效力依據(jù)理論傳統(tǒng)觀點

(一)自然法學(xué)派

從《荷馬史詩》與赫西俄德的《神譜》中，古希臘人在神話的悲劇定數(shù)中發(fā)現(xiàn)了“命運”(fate)概念。之后哲學(xué)家再以“命運”為起點，至赫拉克利特時代，提出“邏各斯”(內(nèi)在本原)。到了希臘哲學(xué)的晚期，斯多葛學(xué)派認為“自然律是宇宙理性或‘邏各斯’的無聲命令，無條件的被人類理性所接受”。萬民法、使節(jié)法、國際法均是基于此種“絕對理性”產(chǎn)生的法律規(guī)范。國際法在其產(chǎn)生之初期有著深刻的自然法背景。自然國際法理論從自然權(quán)利出發(fā)反對國際法與道德無涉的觀點，認為在世界的無政府狀態(tài)中存在著一種超驗的國家行為準(zhǔn)則。在面對實在法學(xué)派與現(xiàn)實主義國際關(guān)系理論的批判時，自然國際法曾經(jīng)一度衰落，淪為理想主義的法律烏托邦。但是在人類兩度身歷慘不堪言之戰(zhàn)禍后，自然國際法在20 世紀得以復(fù)興。新的自然法理論認為，某些人類的善(human goods)只有依靠法律才能得以實現(xiàn)。同樣，在國際社會中亦存在共同的善(common goods)，國家遵守國際法規(guī)范即是對這種善的實現(xiàn)。

此外，格勞秀斯有關(guān)國際法效力依據(jù)的折中主義理論從本質(zhì)上看亦是一種自然法觀點。

格勞秀斯認為萬民法不僅僅是正確理性的衍生物，同時還包涵了人類意志的獨立運作。然而事實上，他對國際法效力依據(jù)的討論是有所側(cè)重的。在很大程度上，格勞秀斯受到經(jīng)院哲學(xué)的深刻影響，他嘗試構(gòu)建一個國際法的普遍原則，而原則的落腳點是倫理，此種倫理并非“權(quán)宜”，而是“正義”。因此，“國際關(guān)系的法律首先起源于自然法，其次起源于作為對自然法補充的萬民法”?！叭f民法雖然包含著以同意為基礎(chǔ)的來自歷史實踐的調(diào)整部族關(guān)系的法律機制，但是這些法律形態(tài)自身不可能構(gòu)成現(xiàn)代意義上的國際法，也不可能成為國際法的核心原則，它們固然可以作為現(xiàn)代國際法的諸多淵源，從制度、技術(shù)和程序規(guī)則等方面補益國際法，但國際法之基本原則的支點在于自然法的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型，即作為永恒的系于人性和理性的維護人類基本權(quán)利的自然法則，它們在國家間的秩序構(gòu)建中既派生出戰(zhàn)爭的法則，又孕育出和平的法則，其關(guān)鍵在于‘正義’，正義是格老秀斯衡量戰(zhàn)爭與否的法權(quán)尺度”。

(二)實在法學(xué)派

實證主義拒絕自然法的思考方式，主張法理學(xué)必須對人所制定的法律本身進行考察，那些一般原則含糊而不精確，不具有價值，有價值的是實際的狀態(tài)。與自然法注重內(nèi)容的正義性不同，實在法重視形式的有效性。國際法的實踐行為是國際法的基礎(chǔ)。因此，“國際社會的共同同意是國際法的根據(jù)”。我國早期國際法學(xué)者基于中國近現(xiàn)代史上追求國際社會平等對待的艱巨性，從求同存異的過程出發(fā)提出所謂的“意志協(xié)調(diào)說”實于該理論無異?！肮餐庹f”是社會契約論在國際法上的翻版，亦可稱為國家的自我限制(self-restriction)理論，國家基于自身的承諾遵守國際法，履行國際義務(wù)。然而，在面臨新的國際實踐，尤其是習(xí)慣法時，這種“同意”逐漸更多地表現(xiàn)為默示的同意。隨著大量國家間協(xié)議的出現(xiàn)，國際法逐漸形成一個紛繁的規(guī)范的網(wǎng)絡(luò)，其中的每一條規(guī)范很難再以國家的明示同意作為衡量其效力的標(biāo)尺。另一方面，諸如《聯(lián)合國憲章》等造法性條約亦明確規(guī)定“本組織在維持國際和平及安全之必要范圍內(nèi)，應(yīng)保證非聯(lián)合國會員國遵行上述原則”?！肮餐狻钡幕A(chǔ)已經(jīng)出現(xiàn)動搖。

(三)規(guī)范法學(xué)派

凱爾森試圖通過新康德主義的先驗感性論與先驗的邏輯，將法理學(xué)的發(fā)展從自然法學(xué)派與實證法學(xué)派爭論的泥潭中拯救出來。一方面，凱爾森認為“一切知識都是以經(jīng)驗開始的，它們卻并不因此就都是從經(jīng)驗中發(fā)源的。”因此法理學(xué)的研究可以是一種純粹的思維創(chuàng)造過程，因為人類“擁有一種無須訴諸任何經(jīng)驗就可以獲得知識的能力”。另一方面，法律與自然科學(xué)不同，后者的規(guī)律是在經(jīng)驗與事實中獲取的。所以，法律只能從法律體系中尋找根據(jù)。法律的效力來自于一個“假定的規(guī)范”，每一個規(guī)范的效力都來源于比其效力更高的規(guī)范，如此，所有的規(guī)范都來源于一個終極規(guī)范，而這個終極規(guī)范存在于人的思維和意識之中，是不證自明的。很顯然這是一種超出實證的先驗的邏輯假設(shè)。凱爾森主張國際法與國內(nèi)法是的一元論，國際法與國內(nèi)法的界限將隨著社會的前進而逐漸模糊。在法律規(guī)范的效力鏈條中，對國內(nèi)法的各種效力范圍加以界限的規(guī)范都可以在國際法中被找到，或者說國際法中的一條“基礎(chǔ)規(guī)范”為國內(nèi)法提供了基本的規(guī)范和效力依據(jù)。在國際社會里，創(chuàng)設(shè)國際法院的條約使得國際法院的判決創(chuàng)造了有效的規(guī)范，而一個最終的規(guī)范又使得國家按照其所締結(jié)的條約來履行義務(wù)，使得條約是有效的。這個最終的規(guī)范即“條約必須遵守”。這樣，國際法規(guī)范就被細分為三個層級:第一層級，也是最高層級是一個國際習(xí)慣;依據(jù)這個國際習(xí)慣產(chǎn)生了第二層級的國家間條約;最后是依條約設(shè)立的國際組織(例如國際法院)所創(chuàng)造的規(guī)范?！皸l約必須遵守”從本質(zhì)上分析實為“正義”。

(四)社會連帶法學(xué)派⑧ “社會連帶主義”之翻譯值得商榷，“連帶”二字直接來源于日語對法語“solidarite”的翻譯，根據(jù)涂爾干以及迪驥的原意，社會協(xié)作主義較社會連帶主義更為貼切法語原意。龔永芳:《“社會連帶主義”之繆》，載《理論界》2011 年第4 期。

社會連帶法學(xué)派以孔德的實證主義與涂爾干的社會連帶主義為思想基礎(chǔ)，認為所有關(guān)于“法”的基礎(chǔ)學(xué)說的出發(fā)點是自然存在的人，“人是一種不能孤獨生活并且必須和同類始終一起在社會中生活的實體”人的存在不是孤立與自由的，而是在社會中相互關(guān)聯(lián)的個體。社會連帶主義法學(xué)派的代表人物萊昂·迪驥認為個人是國際法與國內(nèi)法的主體。國家只是建立在社會連帶關(guān)系基礎(chǔ)上的一個社會器官?；蛘哒f，國家僅是組成人與人之間社會連帶關(guān)系的手段。每個人的行為均由此類國家機關(guān)代表，接受國際法的調(diào)整。國際法的效力依據(jù)既不是“絕對理性”亦非國家間的“共同同意”，它是固有的，先于國家而存在的，以社會連帶關(guān)系為基礎(chǔ)的公眾的集體感覺。迪驥指出在兩國締結(jié)條約后，如果對違約方不加以懲罰，將破壞社會連帶關(guān)系，同時這將有損人們對公平的感覺，國際社會將為此做出集體的反應(yīng)。國際法即是社會際的連帶關(guān)系所形成的社會際的客觀法。社會連帶法學(xué)派對主權(quán)的否定與排斥，顛覆了國際法傳統(tǒng)的國家中心范式。然而這種主張以“工團國家”代替主權(quán)國家，以合作國家觀念代替的權(quán)力國家觀念的主張卻為墨索里尼所利用?！巴ㄟ^讓工團主義服從國家，然而它卻比狄驥當(dāng)初所設(shè)想并憎惡的國家還要更加強大、全能與獨裁，法西斯黨同國家社會主義徹底顛覆了狄驥的體系之基”。

從以上的分析可以看出，傳統(tǒng)的國際法學(xué)者有關(guān)國際法效力依據(jù)的不同觀點，在很大程度上是基于各法學(xué)流派對法律效力的理解。這些理論大致可以分為客觀主義(理性)與主觀主義(意志)，其核心主要是“規(guī)范”研究。至冷戰(zhàn)后，國際法學(xué)者開始將視角轉(zhuǎn)移到“行為”上來。有些學(xué)者認為國際法的效力問題與國際法的義務(wù)性質(zhì)問題從某種程度上觀察具有同質(zhì)性。國際法的效力依據(jù)或者說遵守國際法的義務(wù)的來源，必須從法律之外尋找。這一轉(zhuǎn)變在很大程度上受益于國際關(guān)系學(xué)者的參與?！皩τ凇畤H法是什么法’這一問題的回答不應(yīng)該也不可能脫離國際法在現(xiàn)實社會中的運作與功能而進行抽象的分析，從概念到概念的分析是不會太有裨益的，這不是一個可以不顧實踐的純粹理論問題”。國際關(guān)系學(xué)者對“遵約”問題的研究雖然沒有直接面對國際法效力依據(jù)問題，但是對國家遵守國際法的原因進行分析，有利于國際法的效力依據(jù)研究。

三、國際關(guān)系視野下之國際法遵守理論⑦對國際關(guān)系視野下的國際法遵守理論的研究的分類存在著兩分法與三分法之區(qū)別。兩分法又分為現(xiàn)實主義與建構(gòu)主義的劃分，參見Shima Baradaran＆Michael Findley＆Daniel Nielson＆J．C．Sharmant，“Does International Law Matter?”，Minnesota Law Review，Vol．97，2013，p．743．以及我國學(xué)者利益論與規(guī)范論的劃分，韓永紅:《國際法何以得到遵守——國外研究綜述與中國視角反思》，載《環(huán)球法律評論》2014 年第4 期。有關(guān)三分法的研究主要是利益驅(qū)動論、社會驅(qū)動輪與治理驅(qū)動論，參見Kendall Stiles，“Who is Keeping the Sea Safe?”Testing Theories of International Law Compliance，Cooperation and Conflict，Vol．45，2010，p．139．本文采利益驅(qū)動論與規(guī)范認同驅(qū)動論的劃分方法。

(一)利益驅(qū)動理論

由于現(xiàn)實主義與理想主義在回答“國際法為什么得到遵守”這一問題時，均使用“利益”這一概念。因此，不可以簡單地將國際法遵守理論進行類似國際關(guān)系理論流派的劃分。20 世紀中期的現(xiàn)實主義理論以摩根索為代表，從基于性惡論的政治哲學(xué)出發(fā)，摩根索認為人類無法建立一個理智與道德并存的國際社會。在國際社會的霍布斯?fàn)顟B(tài)下，政治被定義為是權(quán)力斗爭，其本質(zhì)是利益。國家從理性出發(fā)，將利益視為國際政治中分析國家行為的路標(biāo)，“國家利益就是世界政治的核心”。一方面，現(xiàn)實主義不把“某個國家的道德追求等同于普遍的道德規(guī)范”;另一方面，在現(xiàn)實主義語境下，“法律并不更‘道德’些，離開權(quán)力均勢，國際組織體系也常常名存實亡”。因此，國際法是一種弱法。早期現(xiàn)實主義雖然對國際法被遵守的程度提出質(zhì)疑，但是并沒有否定國際法的存在。摩根索認為國家間存在著強權(quán)分配(均勢)和一致或互補的利益，基于這兩種客觀的社會力量，國際法得以實施并存在。如果沒有國際間的勢力均勢和國家間對共同之利益追求則不可能存在國際法。而當(dāng)前的現(xiàn)實主義理論在其內(nèi)部出現(xiàn)了多個分支，三種新的理論均已經(jīng)逐漸開始強調(diào)國際制度的重要性，例如新古典現(xiàn)實主義學(xué)者約瑟夫·格里耶科即認為，小國加入國際組織即是基于平衡與大國間的權(quán)力差距之目的。小國通過對多邊條約投票權(quán)之影響，使得國際社會的無政府狀態(tài)受到來自國際制度的干預(yù)。而進攻性現(xiàn)實主義學(xué)者米爾斯海默則認為，如果合作能夠增加或者穩(wěn)定一國在世界權(quán)力分配中的利益，那么國際法的存在即是必要的。雖然國際法并不具有強制性，但是其有利于確定國家間共同的利益、規(guī)范與規(guī)則，可以被認為是一種有關(guān)合作的事業(yè)?？梢姡娴尿?qū)動是國家遵守國際法的原因。

與現(xiàn)實主義過分強調(diào)權(quán)力的作用，而忽視全球化背景下各國間對國際社會秩序的客觀需要不同。理想主義國際關(guān)系理論強調(diào)全球是一個相互依賴的國際共同體，而國際法則是維護國際關(guān)系秩序的唯一有效工具。國家從理性出發(fā)積極創(chuàng)設(shè)規(guī)范，尋求不同層次的合作，以期改善國際環(huán)境，維護國際安全。因為國際法是促進全球秩序健康發(fā)展，成本最小的最優(yōu)選擇。羅伯特·基歐漢從新自由主義出發(fā)，認為國際機制的形成發(fā)展的前提條件之一是:“國際社會行為者必須具有某些相同的利益，說明雙方均可從合作得到好處。沒有共同的利益，仍會有國際慣例，但不可能形成國際機制。”可見，現(xiàn)實主義與自由主義雖然在立論的基點存在嚴重分歧，但是二者均認為國際法之所以被遵守的動因是“利益”。

此外，國際關(guān)系學(xué)界亦有部分學(xué)者認為“制裁”“公眾輿論”(聲譽、名譽)“身份”等是國際法被遵守的原因。在國際社會的無政府狀態(tài)下，國家或是基于對安全威脅的考量，或是基于對國際名譽損失的考量，或是基于對“自由”國家的身份利益的計算而遵守國際法。從本質(zhì)上看，上述三種觀點依然是基于利益得失的分析，是利益驅(qū)動論的其他表現(xiàn)形式。

(二)規(guī)范認同理論

規(guī)范認同理論以建構(gòu)主義為代表，建構(gòu)主義則是國際關(guān)系理論中反思主義的主力，反思主義對理性主義的批判顛覆了以往國際法學(xué)者對純粹理性的工具主義研究路徑的過分依賴，并且為理性主義國際關(guān)系理論提供了新的研究范式。在國際關(guān)系理論中，“建構(gòu)”是一種心理學(xué)、社會學(xué)現(xiàn)象。人與人之間的關(guān)系通過認識形成，國家間的關(guān)系則通過相互間的認知而構(gòu)成。整個社會的關(guān)系都建立在此種社會學(xué)的建構(gòu)之上。

早先哈耶克提出，規(guī)范是一種“自生自發(fā)的秩序”(spontaneous order)?！叭藗冊谑聦嵣蠈δ承┮?guī)則的遵守，無疑要先于任何刻意的實施行動?！薄拔拿饔谂既恢蝎@得的種種成就，實乃是人的行動的非意圖的結(jié)果，而非一般人所想象的條理井然的智識或設(shè)計的產(chǎn)物?！币虼?，法律是社會自我秩序化的產(chǎn)物。哈貝馬斯則從“交往行動”理論出發(fā)，將人與人之間的互構(gòu)解釋為人作為主體在對象化的活動方式中與他者的相關(guān)性和關(guān)聯(lián)性，即“主體間性”(intersubjectivity)。其認為“規(guī)則意識”源于“主體間性”，離開主體間性，則無從知道人是否遵守某一規(guī)則。理性源于主體間性。法律的合法性、正當(dāng)性即來源于主體間交往網(wǎng)絡(luò)。

建構(gòu)主義因此將“角色認知”引入到國際關(guān)系理論中。認為國際關(guān)系是結(jié)構(gòu)與角色相互共同作用的結(jié)果?！叭祟惿鐣慕Y(jié)構(gòu)主要決定于共享的觀念而非物質(zhì)結(jié)構(gòu)?！眹H政治的驅(qū)動因素來自角色之間通過建構(gòu)而產(chǎn)生出來的互主性共識、規(guī)范和價值觀。國家生存狀態(tài)的核心并非以權(quán)力界定的利益，而是國家在這個世界網(wǎng)絡(luò)中所處的地位。這種世界網(wǎng)絡(luò)由國家的自我意識與各國間的相互認知構(gòu)成。國家所處的規(guī)范，以及這個規(guī)范對國家的要求共同作用形成了這個網(wǎng)。在這種“互構(gòu)”中，國家本身造就出一套觀念，同時國際社會的觀念亦構(gòu)造國家。兩種觀念相互轉(zhuǎn)換與變化。因此，國際社會形成一系列規(guī)范約束著國家，而國家則改變和建構(gòu)著這些規(guī)范。

同現(xiàn)實主義、理想主義將國家遵守國際法歸因于利益計算不同，建構(gòu)主義主張國際法的遵守乃是基于國家將規(guī)范內(nèi)化(internalize)并視為自己的組成部分。“國際法律規(guī)范對國家的內(nèi)化使得國家服從國際法成為一種自覺行為。”即國際法的拘束力依據(jù)其本身的“合法性”。此種合法性則源于世界各國無論強弱大小對國際法建構(gòu)的整個國際系統(tǒng)的認同。制度本身所體現(xiàn)的道德和社會義務(wù)觀念使得其擁有存在的理由。只要國家認同國際法律規(guī)則具有拘束力，且認為對規(guī)則的違反將產(chǎn)生不利的后果，那么國際法就應(yīng)當(dāng)被遵守。

新紐黑文學(xué)派的代表人物高洪柱教授將國際法律規(guī)范對國家的內(nèi)化視為一種“跨國法律進程”(transnational legal process)。國際法即是一種三階段的“跨國法律進程”:首先，跨國因素激發(fā)國家間的互動;而互動則使得國家借助國際規(guī)則以適應(yīng)環(huán)境的需要;最后，這些國際規(guī)則以及國際規(guī)則的解釋內(nèi)化到國家的國內(nèi)法體系中。國際規(guī)則的約束力因為國內(nèi)法的轉(zhuǎn)化而得到加強。從規(guī)范認同出發(fā)，國家遵守國際法即是源自對自身內(nèi)在價值之服從。

新紐黑文學(xué)派是對紐黑文學(xué)派政策定向?qū)W說(Policy-oriented Approach)的發(fā)展。一方面，政策定向說受到美國現(xiàn)實主義法學(xué)理論的影響很大;另一方面，麥克杜格爾將國際關(guān)系學(xué)中的行為主義理論引入到國際法學(xué)研究中來。從此國際法效力依據(jù)理論從靜態(tài)走向動態(tài)，法律的形式主義觀點逐步被現(xiàn)實所取代。該學(xué)說對傳統(tǒng)的“法律是規(guī)則的總和”提出質(zhì)疑，法律不僅包涵規(guī)則，而且還囊括了政策決策以及一切有關(guān)活動的全過程。因此，國際法不僅僅是調(diào)整國際關(guān)系的有法律約束力的各種原則、規(guī)則和制度的總和，它還必須是包涵這些規(guī)則在內(nèi)的國際權(quán)威決策的全部過程。國際法的效力依據(jù)即是“權(quán)威決策的總和”。政策定向說雖然遭到了眾多學(xué)者的批判。但是，這種將國際法與全球政治、各國對外政策相結(jié)合的研究方法無疑是國際法效力依據(jù)研究革命性的發(fā)展。

四、結(jié) 語

“真理是任何特定時間人們經(jīng)驗的總和”，“法律是一個帶有許多大廳、房間、凹角、拐角的大廈，在同一時間里想用一盞探照燈照亮每一間房間，凹角和拐角是極為困難的，尤其當(dāng)技術(shù)知識和經(jīng)驗受到局限的情況下，照明系統(tǒng)不適當(dāng)或至少不完備時，情形就更是如此了?！敝R產(chǎn)權(quán)保護領(lǐng)域的發(fā)展尤其如此。面對國際法的效力依據(jù)問題，國際法學(xué)與國際關(guān)系學(xué)均從各自對法律或者規(guī)范的本體認識出發(fā)，做出了不同的回答。這些答案的背后是各個學(xué)派在哲學(xué)觀與方法論上巨大的分歧。雖然從單一角度研究復(fù)雜的法律現(xiàn)象易于陷入謬誤，但是不同的理論觀點均是各自時代哲學(xué)發(fā)展的凝結(jié)與體現(xiàn)。時至今日，一方面，兩大學(xué)科在分析國際法效力依據(jù)問題時的相互交流日漸增多;另一方面，從兩大學(xué)科的內(nèi)部看，傳統(tǒng)國際法理論的價值、概念和事實已經(jīng)無法被人為地分離。同樣，在國際關(guān)系理論的研究范圍內(nèi)，三大主義亦呈現(xiàn)出整合的趨勢。

依據(jù)ius quia iustum(因正義而成為法律)與ius quia iussum(因命令而成法律)，可以將法的性質(zhì)劃分為理性主義與意志主義。任何將法律單獨歸結(jié)為理性或意志的結(jié)論均有失偏頗，法律是理性與意志的復(fù)合體。有關(guān)國際法效力依據(jù)的每一個觀點，在國際法思想史的不同范圍內(nèi)均具有其獨特的內(nèi)在價值。但是，如若將此種單一因素作為有關(guān)國際法的充分哲學(xué)時則極易受到攻擊。對于國際法而言，人們已經(jīng)認識到“共同意志”背后的所隱藏的秩序和正義要求。例如，戰(zhàn)后的國際社會從戰(zhàn)爭的災(zāi)難中認識到安全秩序的重要性，各個國家因此直面主權(quán)國家間的艱難協(xié)調(diào)以求得相互間的“共同意志”。這顯然不是簡單的國際交往的需要，而是人類為避免自我毀滅，追求國際安全的理性使然。從新的現(xiàn)實與更為廣泛的經(jīng)驗來看，在以“絕對理性”為依據(jù)的自然國際法與將“共同同意”作為來源的實在國際法之間存在著互動的聯(lián)系。自然國際法與實在國際法辯證統(tǒng)一。國際法的拘束力完整地體現(xiàn)為自然國際法的抽象拘束力與實在國際法的具體拘束力的結(jié)合。

至上世紀末葉，國際關(guān)系理論的發(fā)展從兩個維度展開，一方面是理性主義內(nèi)部，新現(xiàn)實主義、新自由主義與世界體系理論的爭論;另一方面是反思主義對理性主義整體的批判。而如今，國際關(guān)系理論則在這兩個維度的宏觀與微觀上進行整合。在第一個維度中，新現(xiàn)實主義學(xué)者華爾茲試圖將國際關(guān)系理論化約成物理學(xué)般簡單的科學(xué)體系。其摒棄以往形而上的思考，認為國際關(guān)系的基本變量只有國際體系結(jié)構(gòu)與國家行為。在國際社會的無政府狀態(tài)下國際體系影響國家行為。為了應(yīng)對新現(xiàn)實主義的挑戰(zhàn)，新自由主義學(xué)者基歐漢則在自由主義理論的基礎(chǔ)上，將國際關(guān)系理論的基本變量界定為國際制度和國家行為，在無政府狀態(tài)下，國際制度影響國家行為。至此，理性主義內(nèi)部的兩大流派在理論框架、世界觀、認識論以及研究方法呈現(xiàn)出趨同化的現(xiàn)象。二者均認為身份和利益是國家遵守國際法的主要動因。在第二個維度上，理性主義與建構(gòu)主義之間亦呈現(xiàn)出整合的趨勢。在哲學(xué)觀上理性主義與反思主義在黑格爾的哲學(xué)體系中找到糅合的基礎(chǔ)。由于黑格爾既發(fā)展了馬基雅維利與霍布斯的現(xiàn)實主義哲學(xué)觀，又將康德哲學(xué)之“自我意識”實體化，“先驗自我”的思維功能被賦予現(xiàn)實的力量。黑格爾的國際關(guān)系學(xué)說因此內(nèi)涵了無政府狀態(tài)、戰(zhàn)爭、國家間相互認同以及國際道德等問題。國際關(guān)系理論從黑格爾出發(fā)，發(fā)展出兩條路徑:“黑格爾—卡爾·馬克思—哈貝馬斯路徑”與“黑格爾—尼采—?？侣窂健?。前者為現(xiàn)實建構(gòu)主義，后者則是建構(gòu)現(xiàn)實主義。二者的融合使得利益驅(qū)動與規(guī)范認同同時在國家行為的選擇上發(fā)揮著巨大的作用。

綜上，有關(guān)國際法效力依據(jù)理論的各個流派正逐漸妥協(xié)，向一條中間道路邁進。這是我們所處的時代精神之體現(xiàn)。一方面，全球化的迅猛發(fā)展使得法律的思維方式出現(xiàn)巨大變革，以往的斗爭思維開始走向合作，過去封閉的研究視野則愈加開放，舊有的偏向理論原則的思考更多地與法律實踐結(jié)合，而走出傳統(tǒng)的“一己的直觀體認的狹隘經(jīng)驗”。另一方面，哲學(xué)思想的停滯使得理論的誕生極為困難，“實用主義”與“相對真理觀”逐漸成為國際法效力依據(jù)研究的中心。不同理論之間通過相互妥協(xié)走向共識，從一種特殊的哲學(xué)轉(zhuǎn)變?yōu)槠毡榈恼軐W(xué)。而這種共識則很難體現(xiàn)出價值性與雄辯性。正如同民主化的本質(zhì)是平庸化一般，國際法的效力依據(jù)理論亦逐漸走向平庸。