社會法的本質(zhì)：“扶權(quán)論”的理論視角*

湯黎虹

（溫州大學(xué)法政學(xué)院，浙江溫州325035）

社會法的本質(zhì)：“扶權(quán)論”的理論視角*

湯黎虹

（溫州大學(xué)法政學(xué)院，浙江溫州325035）

公民權(quán)隨著人類社會的演化出現(xiàn)了基本民權(quán)（自由權(quán)）、政治權(quán)和社會權(quán)三個形態(tài)，在競爭和協(xié)同的關(guān)系變化中，社會權(quán)由貧弱者需要社會扶助的權(quán)利發(fā)展為全部人群需要提升生存能力的權(quán)利。與此相應(yīng)，早期的自由主義理論及“政治”理論受到了批判，社會保障（福利）理論得以產(chǎn)生和發(fā)展。在其支撐下，社會法確認(rèn)了社會義務(wù)本位的偏向，其缺陷是社會義務(wù)缺乏與社會權(quán)利的對應(yīng)，造成社會義務(wù)的盲目和混亂。因此，社會法應(yīng)當(dāng)尊重法律重視法權(quán)的邏輯，以社會權(quán)利為本位，構(gòu)建社會義務(wù)“供給”圍繞社會權(quán)利“需求”來運(yùn)行的范式，筆者發(fā)現(xiàn)并將支撐這一范式的理論稱為“扶權(quán)論”。

社會權(quán)利；社會義務(wù)；社會法；基礎(chǔ)理論

一、問題的緣起

社會法理論基礎(chǔ)是民生領(lǐng)域社會權(quán)利和社會義務(wù)關(guān)系理論的抽象概括而形成的基本原理，它來自社會法的實踐，又應(yīng)用并指導(dǎo)社會法的實踐，是社會法理論與實踐關(guān)系的運(yùn)動規(guī)律的抽象描述，對此學(xué)界毫無爭議。然而，在社會法理論基礎(chǔ)的內(nèi)涵方面，特別是社會權(quán)利本位還是社會義務(wù)本位的問題上面，社會法學(xué)界的認(rèn)識還很模糊，在當(dāng)今中國社會法治建設(shè)需要的新形勢下，學(xué)界看到了西方傳統(tǒng)社會法理論基礎(chǔ)的缺陷，但卻很少有人提出適合當(dāng)今中國社會法治建設(shè)需要的社會法理論基礎(chǔ)。這樣，必然在某種程度上負(fù)面影響了社會法實踐。

在法理學(xué)界，權(quán)利本位和義務(wù)本位之爭早已成為過去式，權(quán)利本位的主張一直作為法理的主流延續(xù)到今。但是，在中國社會法學(xué)界，由于研究社會法理論的時間較短，更多了解和研究外國社會法理論成為時髦，并且較多主張運(yùn)用外國社會法理論基礎(chǔ)的學(xué)說來指導(dǎo)中國的社會法實踐，而國外社會法理論基礎(chǔ)的學(xué)說，又是以社會義務(wù)為本位的，諸如：扶助弱者理論、社會福利理論、社會安全網(wǎng)理論，等等，均以社會義務(wù)為法律之中心，以此為指導(dǎo)的立法皆系義務(wù)性規(guī)定，而且對不同身份的主體規(guī)定不同的社會義務(wù)。這樣，就使中國社會法理論基礎(chǔ)的認(rèn)識較多局限于社會義務(wù)本位上了。

在此，筆者并不是否定社會立法規(guī)定社會義務(wù)，而是認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在社會權(quán)利和社會義務(wù)的關(guān)系中，以社會權(quán)利為法律之中心，社會義務(wù)依據(jù)社會權(quán)利而展開，因為社會法盲目規(guī)定社會義務(wù)，特別是社會給付義務(wù)，并沒有對應(yīng)社會權(quán)利的需求，或者沒有有效反映社會權(quán)利的擴(kuò)張要求，以致出現(xiàn)社會義務(wù)“不公正”和“浪費(fèi)式”規(guī)定、社會義務(wù)盲目履行和無力履行等問題。

秉持這樣一些看法，筆者近幾年來不斷討論并提出了“扶權(quán)論”，認(rèn)為這一理論符合中國以民生為中心的社會法治建設(shè)的需要，它主張以社會權(quán)利為本位，強(qiáng)調(diào)社會權(quán)利和社會義務(wù)有限互動。由于筆者近幾年對其討論是零散的，因此，需要在此將這一觀點(diǎn)和主張系統(tǒng)地論述，期望激發(fā)社會法學(xué)界的更深入討論。

二、自由權(quán)和政治權(quán)之后的社會權(quán)生成

從歷史看，公民基本權(quán)利領(lǐng)域是隨著人類社會的演化而不斷擴(kuò)展的。原始階段后期的人群，經(jīng)濟(jì)活動出現(xiàn)的簡單商品生產(chǎn)和商品交換致使基本民權(quán)意識萌生，但政治活動還處于朦朧狀態(tài)；后來隨著國家的出現(xiàn)以及疆土的擴(kuò)大和人口的增加，越來越大規(guī)模的商品生產(chǎn)和商品交換使得基本民權(quán)逐步生成和擴(kuò)張，愈加重要的政治活動使政治權(quán)力得以產(chǎn)生和發(fā)展；但是，人們需求的無限性與生產(chǎn)力水平相對低下的供給有限性的矛盾一直是常態(tài)，加之依靠政治權(quán)力的利益集團(tuán)的巧取豪奪，使財富分配不公及導(dǎo)致的貧富差距懸殊屢見不鮮，對此，不斷擴(kuò)張的基本民權(quán)（主要表現(xiàn)為自由權(quán)）根本無力對應(yīng)，后來產(chǎn)生的政治權(quán)利能夠發(fā)揮的作用亦很微弱，爭取生存的法則在這時經(jīng)常表現(xiàn)出社會沖突，有時會造成社會動蕩，給占統(tǒng)治地位的利益集團(tuán)造成威脅甚至打擊，致使他們關(guān)注甚至承認(rèn)貧弱者權(quán)利。歷史證明，正是人類社會的這種演化，才使公民基本權(quán)利得以擴(kuò)展。20世紀(jì)德國著名法學(xué)家卡爾·施密特就將公民基本權(quán)利劃分為三大領(lǐng)域，即“自由權(quán)”、“政治權(quán)利”以及“社會主義的權(quán)利”。［1］英國著名社會學(xué)家T·H.馬歇爾則認(rèn)為，公民權(quán)的演化經(jīng)過了基本民權(quán)、政治權(quán)和社會權(quán)三個歷史階段。

從根本上說，公民權(quán)演化出社會權(quán)，始于人類社會運(yùn)行中競爭和協(xié)同的關(guān)系變化。筆者認(rèn)為，社會是人群與人群交往的系統(tǒng)，而人作為人群中的個體，具有自然的和社會的雙重屬性。自然的人具有與動物相似的屬性，亦即為了生存和生理需要，通過競爭謀求生存資料和生理的滿足；社會的人是在人和人、人群和人群交往中存在的，其間往往用較高級的語言和思維進(jìn)行溝通和協(xié)調(diào)，并創(chuàng)造出道德照顧彼此的關(guān)切，從而形成了一定范圍的協(xié)同力量，旨在共同抵御危害和創(chuàng)造更加豐富的生存需要。［2］正是人的這種自然的和社會的雙重屬性，才決定了人類社會交往過程中形成競爭和協(xié)同的關(guān)系。當(dāng)然，在這一關(guān)系中，最殘酷的是人與人、人群與人群的競爭，他們各自在生存資料供給一定的情況下，運(yùn)用各種手段爭相獲取更多的份額，于是使歷史無時不刻不在造就貧富差距懸殊的情景，生出無數(shù)的貧弱者，進(jìn)而演繹了無數(shù)抗?fàn)?、?zhàn)爭和朝代更迭，有時給社會造成巨大的破壞，又不斷推動著社會生產(chǎn)力的發(fā)展。由此，也使人們越來越懂得“協(xié)同”的重要性，越來越懂得“協(xié)同”起來跟自然環(huán)境、跟同一物種的生物、跟不同物種的生物作斗爭對于保護(hù)和發(fā)展自己的意義，于是展現(xiàn)了協(xié)同起來競爭的能量。人類通過這種展現(xiàn)，使自己從開始的群居到部落再到部落聯(lián)盟和國家，開展抵御危害和創(chuàng)造更加豐富生存需要的各項活動。由此逐步形成了生產(chǎn)、交換、分配、消費(fèi)的社會生產(chǎn)方式——經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)——及與此相應(yīng)的基本民權(quán)，并且形成了維持和推動經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)運(yùn)行的、掌控權(quán)力的運(yùn)行的方式——政治系統(tǒng)——及與此相應(yīng)的政治權(quán)力。在歷史上，掌控政治權(quán)力同時較多表現(xiàn)為掌控經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)運(yùn)行，當(dāng)這一掌控為少數(shù)人謀利益而使多數(shù)人貧弱時，社會就動蕩甚至改朝換代。資產(chǎn)階級革命后，旨在團(tuán)結(jié)多數(shù)人革命的憲法賦予了公民政治權(quán)，由此，公民權(quán)登上了政治舞臺。然而，機(jī)器大工業(yè)的產(chǎn)生和生產(chǎn)社會化的發(fā)展，使競爭發(fā)生了巨變，競爭的尖銳程度和范圍都是空前的，掌控經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)運(yùn)行的政治權(quán)力越來越明晰地代表資本家利益運(yùn)行，大資本對中小資本的壓迫、資本家對工人的壓迫，變得越來越嚴(yán)重，資本家和工人協(xié)同的力量變得微弱下來，貧弱者的不斷大量涌現(xiàn)以及無助，已經(jīng)不是自由權(quán)和政治權(quán)利的行使所能解決的了，貧弱者需要社會扶助的權(quán)利也已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出自由權(quán)和政治權(quán)利的范圍。近代憲法和法律所確認(rèn)的自由權(quán)體系和政治權(quán)利體系對競爭中的貧弱者無異于畫餅充饑，根本不能保證他們享有需要社會扶助的權(quán)利，結(jié)果只能使勞資矛盾和官民矛盾愈加尖銳，繼而發(fā)展為社會動蕩。面對這種威脅，政治權(quán)力既要妥協(xié)，又不能任由公民政治權(quán)利無限擴(kuò)張，于是，尋找新的出路成為必然。西方資本主義國家從18世紀(jì)開始建構(gòu)新的具有“補(bǔ)救”性的系統(tǒng)——貧弱者需要社會扶助的權(quán)利的系統(tǒng)——狹義社會［3］，并通過社會法律認(rèn)可貧弱者需要社會扶助的權(quán)利——社會權(quán)的存在，就是這條新出路的舉措。

從工業(yè)革命后人類的“協(xié)同”方面看，工業(yè)革命不僅實現(xiàn)了從傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會轉(zhuǎn)向現(xiàn)代工業(yè)社會的重要變革，而且加深了生產(chǎn)的社會化程度，進(jìn)而導(dǎo)致某一人群對外在的另一些人群的依賴性越來越強(qiáng)，決定了緊密依賴型的社會人群關(guān)系的形成。激烈的競爭是當(dāng)資源需求量嚴(yán)重超過供應(yīng)量時所產(chǎn)生的相互作用的形態(tài)，人類為了防止競爭發(fā)展成為人們之間的一種直接對抗關(guān)系，造成更大的危害，就必須制定一些各方都必須遵守的“協(xié)同”規(guī)則，以此降低社會風(fēng)險。生產(chǎn)過程的社會化使生產(chǎn)過程從一系列的個人行動變?yōu)橐幌盗械纳鐣袆?，決定了彼此分散的行動體系盡可能地協(xié)同起來，使目標(biāo)、手段和從屬的結(jié)果都得到合理的考慮和權(quán)衡。人群的社會化表現(xiàn)為：從小范圍群體之間相互依存和聯(lián)系到更大范圍群體之間相互依存和聯(lián)系；人群劃分更加細(xì)致使不同人群（諸如勞動者、貧困者、老年人、殘障人、未成年人等）外化為社會人群，他們對社會扶助的需要的增長日新月異，從而使引發(fā)社會風(fēng)險的因素不斷增大，如果處理不好，就會威脅甚至破壞社會的安全穩(wěn)定，由此決定必須通過降低社會風(fēng)險的一系列辦法，諸如：制度、機(jī)制等。［4］不同社會化人群的社會權(quán)就是這樣生成了。

人類進(jìn)入20世紀(jì)，社會權(quán)呈現(xiàn)快速擴(kuò)張狀態(tài)。以科技進(jìn)步為核心的協(xié)同競爭的生產(chǎn)方式促使人們有更強(qiáng)的生存能力，因此，世界越來越多的國家開始重視并承認(rèn)就業(yè)權(quán)及與此相聯(lián)的受教育權(quán)和健康權(quán)；同時，競爭的加劇導(dǎo)致更嚴(yán)峻的生產(chǎn)安全威脅，自然災(zāi)害對諸多人群生存能力的破壞力也越來越大，不同人群享有安全保障權(quán)、為社會盡維護(hù)安全義務(wù)時而受到傷害的人享有社會補(bǔ)償權(quán)、享有社會預(yù)防災(zāi)害權(quán)和災(zāi)害發(fā)生后的受解救權(quán)，等等，逐步為法律所確認(rèn)?？梢?，20世紀(jì)后，社會權(quán)已經(jīng)不僅僅局限于貧弱者需要社會扶助的權(quán)利，而是全部人群（不同人群之和）需要社會幫扶來獲取生存能力的權(quán)利。由此，一些學(xué)者對社會權(quán)內(nèi)容作了新的描述。英國著名社會學(xué)家T·H.馬歇爾認(rèn)為，社會權(quán)包括：一是最基本的經(jīng)濟(jì)福利與安全，二是完全享有社會遺產(chǎn)，三是根據(jù)社會普遍標(biāo)準(zhǔn)享有的文明生活。

中國改革開放以來特別是近十幾年來的社會法確認(rèn)的社會權(quán)，已經(jīng)并正在盡情地囊括全部人群需要社會幫扶來獲取生存能力的權(quán)利。筆者近些年的研究中，首先將社會權(quán)作為一種需求權(quán)，認(rèn)為社會權(quán)在形式上是對社會幫扶義務(wù)的需求，實質(zhì)是對提升生存能力的需求；同時，又將社會權(quán)描述為“脫困”權(quán)。這里的“困”不是指生活困難，而是指提升生存能力的權(quán)利缺少社會幫扶而無法實現(xiàn)的困難。社會權(quán)缺少社會幫扶是社會矛盾形成的基本原因。

三、自由論和政治論之后的社會論偏向

理論歷來是對現(xiàn)實生活的反映，并根據(jù)現(xiàn)實生活的變化進(jìn)行修正。在基本民權(quán)（主要是自由權(quán)）和政治權(quán)發(fā)展到社會權(quán)的過程中，理論也隨之發(fā)展和不斷修正著。

適應(yīng)基本民權(quán)（主要是自由權(quán)）需要的理論主要是自由主義理論，它反映了自由競爭時期資本主義的經(jīng)濟(jì)利益和政治需要，其核心范疇是“自由”。英美傳統(tǒng)經(jīng)驗主義的消極自由主義“把自由看成是沒有約束和限制”［5］；后來，隨著正義論的興起，歐陸傳統(tǒng)的理性主義的積極自由主義將自由理解為既有為所欲為的權(quán)利又有不損害他人的責(zé)任義務(wù)。以法國1804年制定的《民法典》為代表的尊重個人自由的西方法律，接受了自由主義理論，確立了意思自治原則、契約自由原則，強(qiáng)調(diào)民事主體根據(jù)自身意愿創(chuàng)設(shè)自己的權(quán)利義務(wù)，特別是允許當(dāng)事人在交易中通過合意自主選擇和實現(xiàn)利益，由此推動了自由放任的競爭模式的形成。然而在這種模式下，人們的經(jīng)濟(jì)實力、市場機(jī)會、競爭能力、財產(chǎn)狀況、社會地位等方面的差距不斷拉大，特別是資本家通過資本的積累、資本的掠奪機(jī)會使自身更加富有，而靠出賣勞動力的工人農(nóng)民則因為沒有這樣的實力和機(jī)會則愈加貧窮。對此，馬克思尖銳指出：“資本主義生產(chǎn)方式用來加劇社會生產(chǎn)中的這種無政府狀態(tài)的主要工具正是無政府狀態(tài)的直接對立物?！边@一狀態(tài)的解決只有通過工人階級的政治斗爭，消滅資本主義私有制才能實現(xiàn)。［6］英國的約翰·穆勒在《論自由》等著述中認(rèn)為，正義的行為，就是能夠促進(jìn)大多數(shù)人的最大幸福的行為；國家應(yīng)采取某些干預(yù)政策，通過法律手段，把個人利益和社會利益，以及把不容忽視的資產(chǎn)階級利益和無產(chǎn)階級的要求調(diào)和起來，限制遺產(chǎn)繼承，發(fā)展合作社，增加對全民的救濟(jì)。德國的施穆勒、布倫坦諾認(rèn)為，國家的公共職能應(yīng)不斷擴(kuò)大和增加，凡是個人努力所不能達(dá)到或不能順利達(dá)到的目標(biāo)，都應(yīng)由國家實現(xiàn)。他提出要增進(jìn)社會福利，實行社會改革，并通過工會組織來調(diào)整勞資之間的矛盾，主張由國家來制定勞動保險法、孤寡救濟(jì)法等。哈貝馬斯指出：“自由資本主義的基礎(chǔ)被階級斗爭和使社會發(fā)生混亂的經(jīng)濟(jì)危機(jī)傾向所動搖?！边@種混亂和危機(jī)應(yīng)當(dāng)通過國家制定全面計劃、市場替代和補(bǔ)償戰(zhàn)略予以解決。其中社會福利、衛(wèi)生、教育、娛樂、住房等市場替代和補(bǔ)償政策，是對“舊的市場機(jī)制已被察覺到的弱點(diǎn)和危機(jī)傾向的反應(yīng)”，是“國家自覺地試圖克服自由資本主義無政府主義地追求利潤所造成的使社會分裂的后果，力求使生產(chǎn)關(guān)系免除傳統(tǒng)的勞資沖突”［7］97-100。這些理論，既是對自由放任資本主義生產(chǎn)方式的否定，又是對公民基本權(quán)利從自由權(quán)到政治權(quán)利再到社會權(quán)利的呼應(yīng)。

與“自由論”相適應(yīng)，社會契約論也在近代資本主義國家的建立后興起并發(fā)展為政治理論。其主張人人平等，主權(quán)在民，認(rèn)為國家起源于人們之間的某種契約，基本邏輯是：“自然狀態(tài)”下每個人無法孤立地實現(xiàn)自己所擁有的自然權(quán)利，只有通過人民合意性的約定進(jìn)入“社會狀態(tài)”，人民之間為了共同獲得公平、正義和自由而一致達(dá)成契約，讓渡自己的權(quán)利交給公共權(quán)威即國家，委托國家作為一個公共管理組織，所以國家統(tǒng)治合法性的基礎(chǔ)就在于遵守人民的委托，一旦國家違反委托契約，人民就可以撕毀原始契約、推翻國家統(tǒng)治。并且國家在體現(xiàn)人民的共同意志的同時，人民也要遵守社會契約。這種突出公民政治權(quán)利的政治理論與后來社會發(fā)展現(xiàn)實產(chǎn)生了許多矛盾，對此，馬克思進(jìn)行了深刻的批判，認(rèn)為：社會契約論從抽象的個人出發(fā)來論證國家和政府的正當(dāng)性，是一種假象，其掩蓋了資產(chǎn)階級的目的和社會矛盾；而社會契約論的個人主義則是狹隘的自由觀，是要資本家的自由，而工人除了有出賣勞動力的自由，其他一無所有，其宣稱的自由處置私有財產(chǎn)權(quán)也是受經(jīng)濟(jì)條件限制的。因此，必須消滅資本主義私有制，建立每個人都能自由發(fā)展的聯(lián)合體。［8］

對自由主義理論的批判并提出新理論的不僅僅限于上述理論，還包括保障社會平等理論、社會福利理論。保障社會平等理論認(rèn)為：自由的倫理形式是公平和正義，公平和正義的實質(zhì)內(nèi)容是財富的平等分配。但實際財富的分配上，資本所有者和勞動力所有者之間是失衡的。因此，其代表人物羅爾斯說：保障公民的基本自由“只限于將文明強(qiáng)度提高到每個人都可以享受自由的水平”，“保證每個公民具有最起碼的社會、經(jīng)濟(jì)地位，并由此促進(jìn)機(jī)會平等”［9］。社會福利理論的代表人物馬克斯·韋伯認(rèn)為：“在當(dāng)代資本主義條件下，國家的社會福利政策已經(jīng)開始發(fā)揮關(guān)鍵性的作用。各種有組織的利益集團(tuán)在國家的壓力下以及國家利用社會政策的形式來提高自身的權(quán)力和合法性，都促進(jìn)了這些福利戰(zhàn)略?！保?］451942年，貝弗里奇提交了題為“社會保險和相關(guān)服務(wù)”的報告，設(shè)計了一整套“從搖籃到墳?zāi)埂钡纳鐣＠贫龋岢鰢覍槊總€公民提供九種社會保險待遇，提供全方位的醫(yī)療和康復(fù)服務(wù)，并根據(jù)個人經(jīng)濟(jì)狀況提供國民救助。以奧地利法學(xué)家E·埃利希、德國社會學(xué)家M·韋貝爾、法學(xué)家H·坎托羅維奇和美國法學(xué)家R·龐德等為代表的社會學(xué)法學(xué)派，認(rèn)為法或法學(xué)不應(yīng)像19世紀(jì)前那樣僅強(qiáng)調(diào)個人權(quán)利和自由，而應(yīng)強(qiáng)調(diào)社會利益和法的社會化。其中，龐德強(qiáng)調(diào)法所要達(dá)到的是社會目的，法律規(guī)則是實現(xiàn)社會公正的指針；其中社會目的就是社會和諧，而要達(dá)到社會和諧，就要由國家承擔(dān)社會保障責(zé)任。

在20世紀(jì)下半葉，適應(yīng)擺脫高通脹、高失業(yè)、低增長的困境，資本主義由國家壟斷階段向國際壟斷階段過渡的需要，新自由主義理論發(fā)展起來，他們主張政府減少對經(jīng)濟(jì)的干預(yù)，實行經(jīng)濟(jì)自由化、私有化、市場化、全球一體化。密爾頓·弗里德曼提出：高效率來自市場競爭，如果對低收入者給予最低生活水平的維持制度，會挫傷人們的勞動積極性，最終有損于自由競爭和效率，因此他提出既幫助低收入者維持最低生活水平，又不挫傷人們的工作積極性，不損于競爭和效率的“負(fù)所得稅”辦法。阿瑟·拉弗、保羅·羅伯茨認(rèn)為：減稅既可以增進(jìn)效率，又不會有礙于“公平”；社會福利的稅收效果是，選擇工作所獲得的收入與選擇領(lǐng)取救濟(jì)金所獲得的收入，兩者在數(shù)量上非常接近。這樣強(qiáng)調(diào)“自由”、“市場”、“效率”理念的理論，已經(jīng)與傳統(tǒng)的自由主義理論不一樣了，其突出特征是附帶了有限的社會保障內(nèi)容。

上述對自由論和政治論的批判并提出新的理論，至少表明了兩點(diǎn)：一是早期的自由理論和與此相聯(lián)系的社會契約論，在資本主義社會發(fā)展過程中越來越不合時宜，根本不能面對新的社會矛盾，對解決社會矛盾起不到應(yīng)有的理論支撐作用，所以提出新的理論順理成章。二是自由理論對應(yīng)的是公民自由權(quán)利，社會契約論對應(yīng)的是政治權(quán)（公民政治權(quán)利和國家政治權(quán)力），而社會論特別是社會福利論，對應(yīng)的則是社會義務(wù)（其突出國家的福利給付責(zé)任就是義務(wù)）。這種沒有延續(xù)對應(yīng)權(quán)利的做法，主要是階級矛盾調(diào)和的需要，其討論資產(chǎn)階級如何通過國家和社會更多地履行扶助貧弱的義務(wù)，目的是緩和日益尖銳的社會矛盾。

四、法假定和義務(wù)論之后的扶權(quán)論內(nèi)涵

自由論所強(qiáng)調(diào)的自由權(quán)有一種假設(shè)：個體的人是有個人意志的，而個人意志是能夠與他人意志和自然之間和諧的。然而，這一假設(shè)是存在缺陷的，一是強(qiáng)調(diào)自由的人為了追求自己的幸福，往往會踐踏社會公共道德，從而導(dǎo)致社會公共道德水平的下滑；二是無限制地放大和擴(kuò)充自己的自由，會限制和侵害其他人的自由以及利益，從而會導(dǎo)致多數(shù)人的不幸乃至加速和擴(kuò)大社會的不和諧，比如社會財富的嚴(yán)重分配不公導(dǎo)致社會矛盾越來越突出。資產(chǎn)階級奪取政權(quán)之后，廣大無產(chǎn)者的境遇越來越差，與資本家集團(tuán)的矛盾越來越尖銳，進(jìn)而出現(xiàn)了越來越激烈的社會對抗和頻繁的社會動蕩，已經(jīng)映襯了這種假設(shè)的缺陷。對此，一批思想家提出了正義論，強(qiáng)調(diào)此自由不能損害彼自由，進(jìn)而提出了“自由權(quán)平等”的自由論。法律特別是民商法的發(fā)展，反映了這樣的過程。民法的意思自治原則作為公平交易的準(zhǔn)則，一直規(guī)范著人們的交易行為，其背后的根據(jù)就是自由權(quán)的平等；民商法的假設(shè)就只能是：交易雙方的交易（橫向）權(quán)利是平等的。就此筆者認(rèn)為，民商法的理論基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是“保權(quán)論”，即保護(hù)平等交易權(quán)利的理論。［10］52-53

政治理論所強(qiáng)調(diào)的政治權(quán)的假設(shè)，也是存在缺陷的。社會契約論認(rèn)為國家權(quán)力來自于個人的自然權(quán)利，每個人都有政治表達(dá)權(quán)，社會契約的訂立必須經(jīng)過全體人民的合意，國家所作的決策必須經(jīng)過所有人民的同意，據(jù)此提出政治權(quán)是全體人民共同權(quán)利的假設(shè)。然而，由于每個人的個體利益和訴求千差萬別，某一群體所要表達(dá)的利益訴求有時并不是其他群體所需的，因而會導(dǎo)致他們的利益訴求很難得以主張，特別是掌握政治權(quán)力的利益集團(tuán)在本質(zhì)上具有擴(kuò)張性和侵害權(quán)利的特性，時常會出現(xiàn)假借主權(quán)者的名義踐踏人民權(quán)利的現(xiàn)象，更加束縛了非統(tǒng)治集團(tuán)特別是貧弱者的利益訴求，證明這種假設(shè)根本不成立。所以，后來的政治理論才更加強(qiáng)調(diào)正義和權(quán)利平等。美國著名法學(xué)家、新自由主義的代表人物約翰·羅爾斯的權(quán)利學(xué)說認(rèn)為：正義是至高無上的，社會正義原則分配基本權(quán)利義務(wù)，平等的權(quán)利是正義的前提，正義是權(quán)利的重要原則，這種權(quán)利（即基本自由權(quán)利）的平等，是個人要求治理者平等關(guān)懷和尊重的權(quán)利?？梢?，平等權(quán)利學(xué)說是認(rèn)知社會契約論的實際缺陷的反映。與現(xiàn)實中的政治權(quán)力與全體人民共同權(quán)利不平等相應(yīng)，資產(chǎn)階級憲法和行政法，從根本點(diǎn)上提出一個假設(shè)：政治權(quán)力和人民權(quán)利是不平等的。這種不平等是縱向的國家政治權(quán)力與人民共同權(quán)利的不平等，所以，理論家才提出要平等，反映在憲法上，則要突出公民權(quán)利，在行政法上則要突出“控制行政權(quán)”，于是一些理論家提出行政法的理論基礎(chǔ)是“控權(quán)論”。［11］

實踐證明，民商法的假設(shè)——交易雙方的交易權(quán)利是平等的（橫向關(guān)系中主體之間地位平等），根本不能對應(yīng)由事實上的不平等、不公正引發(fā)的貧弱或者生存能力低下的狀況，其主要是因為民商主體（個體）單獨(dú)解決貧弱或者生存能力低下的問題簡直就是天方夜譚，例如，任何企業(yè)都不可能在公平交易中獨(dú)自承擔(dān)工人工傷、失業(yè)、醫(yī)療、養(yǎng)老等費(fèi)用，如果這樣做，只能是倒閉。至于憲法和行政法的假設(shè)——政治權(quán)力和人民權(quán)利是不平等的（縱向關(guān)系中主體之間地位的不平等），承認(rèn)了不平等的現(xiàn)實，并且力求通過規(guī)定公民權(quán)利來解決這一不平等的問題，但資本主義生產(chǎn)方式固有的矛盾，決定了政治權(quán)力和人民權(quán)利之間實質(zhì)不平等的問題難以解決，貧弱或者生存能力低下的狀況仍然普遍存在。

要彌補(bǔ)上述缺陷，只能在能夠直接對應(yīng)貧弱或者生存能力低下狀況中尋找答案，經(jīng)過實踐，人們找到了社會法這一彌補(bǔ)其缺陷的出路。與民商法、憲法行政法的假設(shè)不同，社會法的假設(shè)——社會主體的權(quán)利是不平等的（橫向關(guān)系中主體之間地位的不平等）。這一假設(shè)承認(rèn)“富強(qiáng)與貧弱，生存能力低下與生存能力很強(qiáng)”的根本上的不平等，以及由此決定的不同主體權(quán)利的不平等。它切實對應(yīng)了由事實上的不平等、不公正引發(fā)的貧弱或者生存能力低下的狀況，特別是社會給付義務(wù)的規(guī)定，直接對應(yīng)了貧弱或者生存能力低下的群體并為緩解這一群體的生存危機(jī)提供了法律保障。

早期的社會法，主要是扶助貧弱的法，社會保險法、社會救助法、社會福利法等均突出國家的扶助義務(wù)；現(xiàn)代的社會法，主要是提升生存能力的法，它突出了國家和社會的幫扶義務(wù)，強(qiáng)化了“就業(yè)促進(jìn)”義務(wù)的中心地位，并圍繞“就業(yè)促進(jìn)”展開教育促進(jìn)、健康促進(jìn)和社會扶持、社會維權(quán)等一系列社會義務(wù)。這樣的義務(wù)本位法，其實已經(jīng)偏離了法律重視法權(quán)的邏輯，當(dāng)然，這一偏離是有理論支撐的，新的理論以反對不公平為基礎(chǔ)，在試圖束縛國家政治權(quán)力擴(kuò)張時強(qiáng)調(diào)國家的義務(wù)，于是生成了以國家給付為主的社會保障（福利）論。正是在這一理論支撐下，社會立法也更多轉(zhuǎn)向規(guī)定國家給付為主的社會保障和福利給付義務(wù)，而忽略了規(guī)定社會權(quán)利。

筆者認(rèn)為，社會義務(wù)是一種匯集的解困義務(wù)。其作為一種解困義務(wù)，是對權(quán)利主體在提高生存能力過程中遇到困難或者困境時履行的；其作為一種匯集的力量來解困的義務(wù)，是因為社會權(quán)利主體的脫困權(quán)利要靠法定義務(wù)主體承擔(dān)解困義務(wù)來實現(xiàn)。

筆者還認(rèn)為，社會權(quán)利與社會義務(wù)是一種“需求”和“供給”的對應(yīng)關(guān)系。（1）社會權(quán)利是一種機(jī)會性需求權(quán)利。其作為一種需求權(quán)利，是提高生存能力需求的“量”的權(quán)利（包括在脫困過程中需要公平機(jī)會的權(quán)利）；同時它也是實現(xiàn)提高生存能力機(jī)會的權(quán)利，即實現(xiàn)脫困機(jī)會的權(quán)利。（2）社會義務(wù)是一種對應(yīng)性供給義務(wù)。其作為一種供給義務(wù)，即履行解困義務(wù)主要以社會給付來完成（這里的社會給付包括社會資金、社會服務(wù)、社會政策）；同時其作為一種對應(yīng)性義務(wù)，是對應(yīng)社會需求權(quán)利而確立并履行的義務(wù)。

在實踐中，社會權(quán)利和社會義務(wù)都應(yīng)當(dāng)受到約束。因為：（1）社會義務(wù)的約束在于供給的有限性。在資源供給有限而需求無限的關(guān)系中，社會義務(wù)總體上要受到有限的人力、物力、財力等資源的約束，使得社會給付必須限制在能夠給付的能力范圍內(nèi)；同時，鑒于地區(qū)差別和人的地位不同，對各種機(jī)會公平的挑戰(zhàn)無時不在，社會政策的傾向以及對不同人群的具體給付義務(wù)也不可能相同，從而會進(jìn)一步約束社會義務(wù)。（2）社會權(quán)利的約束在于需求的無限性。人們在實現(xiàn)提高生存能力的目標(biāo)的過程中，同時也是在這種需求的“量”的社會權(quán)利擴(kuò)張中，總會遇到時間、空間和各種資源的限制，于是人們也就不斷地為自己制造出更多的難題和更大的麻煩，例如規(guī)定基準(zhǔn)，進(jìn)而又要花力氣，克服這些難題。

社會保障（福利）理論并不適用上述社會權(quán)利與社會義務(wù)的對應(yīng)關(guān)系要求，其支撐的社會保障（福利）法是以社會義務(wù)為本位的，并沒有顧及社會權(quán)利“需求”是否存在，按照傳統(tǒng)立法思路（考慮現(xiàn)實情形的對應(yīng)性和各種可能性），主觀地設(shè)定社會保障（福利）的給付義務(wù)，較少規(guī)定權(quán)利上的基準(zhǔn)，致使社會義務(wù)缺乏與社會權(quán)利的對應(yīng)，造成社會義務(wù)的盲目和混亂。

對此，筆者主張銜接法律重視法權(quán)的邏輯，構(gòu)建突出社會權(quán)利本位的、直接反映社會權(quán)利與社會義務(wù)的“需求”和“供給”的對應(yīng)關(guān)系的社會法。其中，概括社會權(quán)利與社會義務(wù)的“需求”和“供給”的對應(yīng)關(guān)系的理論，筆者簡要稱其為“扶權(quán)論”，并認(rèn)為它是社會法的理論基礎(chǔ)。［10］50-51

五、結(jié)論

社會法的“扶權(quán)論”是指社會法調(diào)整社會主體在提升生存能力的過程中發(fā)生的幫扶關(guān)系的理論，它突出社會權(quán)利本位，直接反映社會權(quán)利與社會義務(wù)的“需求”和“供給”的對應(yīng)關(guān)系，它將提升生存能力作為目的，將幫扶權(quán)利義務(wù)的運(yùn)行作為過程，對應(yīng)的是：分散的個體可能或者正在面臨著許多自身難以解決的困難或者難以擺脫的困境，而個體性的關(guān)系無力使其脫困的現(xiàn)實，通過社會法生成歸類匯合的功能，確認(rèn)相關(guān)主體脫困的權(quán)利和與之相應(yīng)的幫扶義務(wù)，進(jìn)而調(diào)整脫困權(quán)利（社會權(quán)）與相關(guān)主體履行解困義務(wù)的幫扶關(guān)系。

社會法的“扶權(quán)論”首先是對法權(quán)的歷史邏輯分析后作出的結(jié)論，基于人類社會競爭和協(xié)同的關(guān)系變化中，社會權(quán)由貧弱者需要社會扶助的權(quán)利發(fā)展為全部人群需要提升生存能力的權(quán)利的事實，判定出社會法應(yīng)當(dāng)突出社會權(quán)利本位。

社會法的“扶權(quán)論”更是對法權(quán)的理論邏輯分析后作出的結(jié)論。法權(quán)的理論邏輯起點(diǎn)是自由主義理論，因為其缺乏公正性而受到后來“政治”理論的批判，由此也生成了偏向社會義務(wù)的社會保障（福利）理論。因為自由主義理論支撐的民商法的假設(shè)、“政治”理論支撐的憲法行政法的假設(shè)，并沒能根本解決缺乏公正性的問題，于是人們找尋出社會保障（福利）理論支撐的社會法假設(shè)，并展開社會義務(wù)的規(guī)定。然而，社會法的社會義務(wù)本位并沒有反映社會權(quán)利與社會義務(wù)的“需求”和“供給”的對應(yīng)關(guān)系，造成了社會義務(wù)的盲目和混亂，因此，提出反映這一對應(yīng)關(guān)系的“扶權(quán)論”就順理成章了。

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（責(zé)任編輯吳興國）

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1001-862X（2015）05-0020-007

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國家社會科學(xué)基金項目“社會法理論基礎(chǔ)與制度體系研究”（11BFX017）

湯黎虹（1955—），遼寧撫順人，溫州大學(xué)特聘教授，溫州大學(xué)亞太社會治理與法治研究中心執(zhí)行主任，中國社會發(fā)展戰(zhàn)略研究院院長，亞太社會治理促進(jìn)協(xié)會會長，主要研究方向：社會法。