奸淫“雙性人”是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪

陳安

【摘要】隨著社會(huì)的發(fā)展，不少國家的刑法均規(guī)定了強(qiáng)奸罪的對(duì)象是他人，英國自上世紀(jì)中葉至本世紀(jì)初對(duì)強(qiáng)奸罪已有多次修改，其概念與過去相比已有本質(zhì)上的區(qū)別。臺(tái)灣地區(qū)刑法將強(qiáng)奸罪的對(duì)象限定為男女，我國大陸的刑法還停留在以前，導(dǎo)致司法實(shí)踐中存在著適用的困難。隨著刑法修正案九的即將修訂，猥褻罪的對(duì)象已擴(kuò)大為他人，無疑是一大進(jìn)步。

【關(guān)鍵詞】強(qiáng)奸罪；雙性人；性自主權(quán)

中圖分類號(hào)：D92文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼A文章編號(hào)1006-0278（2015）07-094-01

司法實(shí)踐中奸淫“雙性人”的案件雖比較罕見，但不能否認(rèn)它的存在。我國刑法將強(qiáng)奸罪的對(duì)象限定為婦女，導(dǎo)致強(qiáng)奸男性和雙性人的案件無法得到有效的處理。本文將以福建省首例性侵雙性人案例為視角，探討我國強(qiáng)奸罪的在司法適用上的一些問題及司法實(shí)踐中對(duì)例外情況的處理。

一、奸淫“雙性人”構(gòu)成強(qiáng)奸罪嗎

2013年某日凌晨，魏某和黃某在南安市對(duì)小劉進(jìn)行毆打，并強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系。案后，小劉報(bào)警稱自己被兩名陌生男子強(qiáng)奸，南安警察將兩人抓獲，兩人對(duì)犯罪事實(shí)均供認(rèn)不諱。辦案時(shí)，警方將小劉帶至市醫(yī)院做婦科檢查，豈料小劉卻以上廁所為由逃離醫(yī)院。檢測(cè)在小劉逃離前已采集血液樣本后卻發(fā)現(xiàn)DNA AMEL基因座為X/Y（即男性）。

本案爭(zhēng)議點(diǎn)集中于1.對(duì)受害者應(yīng)按其生物性別認(rèn)定為男人還是按其社會(huì)性別認(rèn)定為女人？2.能否構(gòu)成強(qiáng)奸罪既遂？一種意見認(rèn)為魏、黃以奸淫為目的，輪流奸淫小劉，雖然刑法中強(qiáng)奸罪保護(hù)的是女性的性自主權(quán)，但魏、黃以為小劉是女性，且實(shí)施了輪流奸淫的行為，主觀有強(qiáng)奸的故意，客觀上實(shí)施了強(qiáng)奸行為，考慮小劉為生物學(xué)意義上的男性，因此構(gòu)成強(qiáng)奸罪未遂。

另一種意見認(rèn)為，在生物學(xué)上，小劉同時(shí)也有女性的第一特征，雖至今未登記戶籍，法律上未認(rèn)定性別。小劉一直以女性身份生活，養(yǎng)父、男友、魏某及黃某都認(rèn)為其為女性，其社會(huì)性別為女性。從法理上說，法律是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的工具，終極目標(biāo)為維護(hù)社會(huì)秩序，實(shí)現(xiàn)公正。每個(gè)人都處于社會(huì)關(guān)系中，社會(huì)性是基礎(chǔ)，應(yīng)按其社會(huì)性別來認(rèn)定，因此兩人構(gòu)成強(qiáng)奸罪既遂。

最終法院判決魏黃構(gòu)成強(qiáng)奸罪。法院認(rèn)為小劉有明顯的女性第一性征，且長期以女性生活，其社會(huì)性別為女性，性自主權(quán)受刑法保護(hù)。①

二、奸淫“雙性人”犯罪形態(tài)認(rèn)定之法理分析

按照我國現(xiàn)行刑法理論，強(qiáng)奸罪分為兩種類型，一是普通強(qiáng)奸，二是奸淫幼女（準(zhǔn)強(qiáng)奸）。這些規(guī)定的局限性對(duì)在實(shí)踐中已然碰到許多難題無法更好解決，亟待不斷完善。

（一）我國刑法對(duì)強(qiáng)奸罪的界定及其局限

正是由于“男強(qiáng)女弱”觀念的影響，使得刑事立法對(duì)強(qiáng)奸犯罪行為無論是過去還是現(xiàn)在，都認(rèn)為強(qiáng)奸罪保護(hù)的法益是婦女（包括幼女）的性的自主決定權(quán)。

應(yīng)該說，這種理論在相當(dāng)長的一段時(shí)間里比較客觀地保護(hù)了婦女權(quán)益，對(duì)于侵犯婦女性權(quán)利的人給予譴責(zé)和嚴(yán)厲懲罰，直至使用生命刑。②然而隨著社會(huì)生活的變化，陸續(xù)發(fā)生了一些侵犯男性或者雙性人性權(quán)利的案件，對(duì)“非婦女”的性的侵犯無法以處刑較重的強(qiáng)奸罪來規(guī)制，而只能用強(qiáng)制猥褻、侮辱罪、故意傷害罪、非法拘禁罪或者僅以違反治安管理處罰法論處。被害人哭訴無門的境地依然存在，法律滯后導(dǎo)致司法實(shí)踐中存在著適用的困難。

（二）雙性人成為犯罪對(duì)象時(shí)，該如何鑒別其性別以更好的保護(hù)其性自主權(quán)

針對(duì)雙性人的犯罪，需要綜合考慮多方因素來定位其成為犯罪對(duì)象的問題，而不能僅著眼于某一種方法。

就本案來說，筆者認(rèn)為奸淫雙性人構(gòu)成強(qiáng)奸罪。第一，符合強(qiáng)奸罪的主體和主觀方面構(gòu)成要件；第二，本案中強(qiáng)奸罪的犯罪對(duì)象、犯罪客體認(rèn)定為婦女及其性自主權(quán)。刑法上對(duì)犯罪對(duì)象的評(píng)價(jià)和認(rèn)定需要放到整個(gè)犯罪構(gòu)成中去考察。

法律是社會(huì)交往的規(guī)則，人的本質(zhì)屬性是社會(huì)性，而不是自然屬性，法律更應(yīng)該關(guān)注人的社會(huì)屬性，而不能簡(jiǎn)單地停留在自然屬性和生物屬性上，我們每個(gè)人都是以不同的社會(huì)角色參與社會(huì)交往，因此，強(qiáng)奸罪中的“婦女”應(yīng)該做規(guī)范的、社會(huì)的理解。小劉雖然生物學(xué)上為男性，但是我們不能否認(rèn)其女性角色的存在。犯罪嫌疑人侵犯的正是其作為現(xiàn)實(shí)中的女性的性自主權(quán)，我們不能因其生物人體學(xué)上所鑒定的男性而否認(rèn)其現(xiàn)實(shí)生活中女性的權(quán)利。

三、結(jié)語

法律面前人人平等，1979年強(qiáng)奸罪傾向于保護(hù)婦女兒童。對(duì)于雙性人這類處于比較尷尬性別的人的權(quán)利不能因?yàn)榉晌匆?guī)定而放棄對(duì)其權(quán)利的適當(dāng)保護(hù)。

對(duì)少數(shù)人權(quán)利的尊重和保護(hù)需要社會(huì)具有一種寬容的精神氣質(zhì)，能夠容忍少數(shù)人所選擇的存在方式。這種精神氣質(zhì)不是一個(gè)社會(huì)所當(dāng)然具有的，而是在法律的環(huán)境中逐步養(yǎng)成的。③在刑法上對(duì)于雙性人的問題，可以通過合理的刑法解釋來解決已出現(xiàn)以及將來可能出現(xiàn)的問題。少數(shù)人權(quán)利的保護(hù)也是司法公正的體現(xiàn)，因此，法律對(duì)此應(yīng)有寬容性、超前性，法律固然會(huì)受到科學(xué)理念的影響，但相對(duì)于這些因素其應(yīng)有自身的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)少數(shù)雙性人權(quán)利，法律應(yīng)給予正確的對(duì)待。

刑法修正案九（草案）中將擴(kuò)大了猥褻對(duì)象的范圍④，更加切合現(xiàn)實(shí)生活，鑒于此，我們是否可以期待將強(qiáng)奸罪中的犯罪對(duì)象“婦女”的范圍也做擴(kuò)展到“他人”？相信隨著法律規(guī)范的進(jìn)一步完善，將來對(duì)少數(shù)人的權(quán)利的保護(hù)將更加完善。

注釋：

①http：//fj.sohu.com/20140806/n403169771.shtml[DB/OL].

②張建.由南京同性賣淫案引起的思考——再論強(qiáng)奸罪的構(gòu)成[DB/OL].上海法學(xué)網(wǎng).

③杜承銘.人權(quán)本源的憲政理念的沖突與調(diào)適[J].武漢大學(xué)學(xué)報(bào)， 2005（5）.

④中國人大網(wǎng).http：//www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlys/2014-11/03/ content_1885122.htm[DB/OL].