論職偵案件中受賄罪多行賄罪少現(xiàn)象

張玉平

【摘要】行賄與受賄，在人們眼中一直認(rèn)為是種對(duì)向關(guān)系。刑法理論上把這種對(duì)合性關(guān)系定義為對(duì)向犯，屬于必要共同犯罪的一種，行賄人與受賄人各自實(shí)施自己的行為，雖罪名不同，但任何一罪的完成均以相對(duì)應(yīng)之罪的成立與完成為條件①。這種理論得到了司法實(shí)踐的認(rèn)可，并已成為辦理賄賂犯罪的一種習(xí)慣思維。從日常生活的角度而言，沒(méi)有財(cái)物的給付，當(dāng)然談不上財(cái)物的收受；財(cái)物如果沒(méi)有被收受，自然也就不存在完整的給付行為。但從刑法的角度而言，這種對(duì)向關(guān)系未必一定存在，在司法實(shí)踐中，只成立受賄罪不成立行賄罪，或者只成立行賄罪不成立受賄罪的情況并不少見(jiàn)。筆者試圖從刑法的基本理論出發(fā)，結(jié)合司法實(shí)踐中出現(xiàn)的具體案情。對(duì)賄賂罪中的行賄與受賄不對(duì)等性作出分析。

【關(guān)鍵詞】職偵案件；受賄；行賄

中圖分類號(hào)：D92文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼A文章編號(hào)1006-0278（2015）07-086-02

一、此現(xiàn)象存在的原因

（一）理論上行賄受賄不存在對(duì)向性

1.對(duì)向性分析

人為對(duì)象的犯罪中，行為人與作為對(duì)象的人之間存在著兩種關(guān)系：一是被害關(guān)系，二是對(duì)向關(guān)系（也稱對(duì)合關(guān)系）。在被害關(guān)系中，存在的是加害人與被害人的關(guān)系。在對(duì)向關(guān)系中，沒(méi)有被害人，行為雙方不是加害人與被害人的關(guān)系，而是互為行為對(duì)向的關(guān)系，即行為雙方各自指向自己的相對(duì)方，并且以相對(duì)方的行為存在為要件的交互關(guān)系②，例如一些典型的買(mǎi)賣(mài)關(guān)系對(duì)象犯：出售、購(gòu)買(mǎi)假幣罪，非法買(mǎi)賣(mài)槍支、彈藥、爆炸物罪等。

2.從犯罪構(gòu)成理論而言，行賄與受賄沒(méi)有必然的對(duì)向關(guān)系

我國(guó)的犯罪成立（犯罪構(gòu)成）包括四大要件，即犯罪客體，犯罪主體，犯罪客觀方面，犯罪主觀方面。因此在刑法中每一種犯罪都必須有其特定的犯罪構(gòu)成要件。犯罪構(gòu)成四大要素就成為了衡量某種行為是否構(gòu)成犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)，而不是以行為是否存在刑法上的對(duì)向行為的存在。受賄罪行為客體是職務(wù)行為的廉潔性。行為人收受他們財(cái)物后，仍然依法履行職務(wù)的，即“收禮”不“枉法”的，仍然侵犯了職務(wù)行為廉潔性的法益，構(gòu)成受賄罪?？陀^方面表現(xiàn)為利用職務(wù)之便收受或索取他人財(cái)物的行為，受賄罪的主體是特殊主體，其主觀方面是行為人明知利用職務(wù)之便為他人謀取利益而收受或者索取財(cái)物的行為是一種損害職務(wù)行為廉潔性的行為，自然故意地實(shí)施這種行為③。行賄罪的犯罪構(gòu)成要件與受賄罪的構(gòu)成要件有著根本的區(qū)別。首先，行賄罪的基本客體表現(xiàn)為侵犯了國(guó)家公職人員職務(wù)行為的不可收買(mǎi)性。其次，行賄罪的客觀方面表現(xiàn)為行賄人向國(guó)家公職人員實(shí)際交付財(cái)物的行為。再次，行賄罪的主體是一般主體，包括一切具有刑事責(zé)任能力達(dá)到刑事責(zé)任年齡的自然人和法人。最后，行賄罪的主觀方面表現(xiàn)為明知自己的行為是收買(mǎi)國(guó)家工作人員，利用職務(wù)之便為自己謀取不正當(dāng)利益，而實(shí)施這種行為，意圖謀取不正當(dāng)利益。通過(guò)比較受賄罪與行賄罪的構(gòu)成要件，我們可以看出兩者之間存在著一定的對(duì)向關(guān)系，但同時(shí)都有著各自不同的犯罪構(gòu)成要件體系。無(wú)論是在受賄罪還是行賄罪的構(gòu)成要件中，法律都沒(méi)有要求必須以相互對(duì)方的行為為成立的必備要件。所以，我們?cè)谡J(rèn)定是否成立行賄、受賄罪時(shí)，必須以刑法的規(guī)定為依據(jù)，遵循犯罪構(gòu)成的基本原則，從案情的實(shí)際情況出發(fā)來(lái)正確定性。

3.從行賄、受賄罪既遂形態(tài)的性質(zhì)而言，兩者不存在絕對(duì)的對(duì)向關(guān)系。④

行賄、受賄犯罪屬于行為犯，而不是結(jié)果犯。刑法第385條規(guī)定：國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪。刑法第389條規(guī)定：為謀取不正當(dāng)利益，給予國(guó)家工作人員以財(cái)物的，是行賄罪。由此我們不難看出，受賄罪的成立，特別是索賄型受賄罪的成立，并不要求行為人一定實(shí)際收受到財(cái)物，也不要求行為人有為他人謀取利益的行為或這方面的意思表示，只要行為人具備主體身份，利用了職務(wù)上的便利，實(shí)施了索取他人財(cái)物的行為，其國(guó)家公職行為的廉潔性就受到了侵害，按照刑法第385條的規(guī)定，即成立受賄罪的既遂，而不論是否存在相應(yīng)的行賄行為，所以從這種意義上來(lái)說(shuō)受賄罪是行為犯也不為過(guò)。相對(duì)于行賄罪，只要行賄人為謀取不正當(dāng)利益，給予國(guó)家工作人員財(cái)物，即已侵犯了國(guó)家公職行為的不可收買(mǎi)性，符合行賄罪成立的主客觀要件，所以我們也可以說(shuō)，行賄罪從其構(gòu)成既遂性質(zhì)而言，也應(yīng)該屬于行為犯，只要存在刑法第389條規(guī)定的行賄行為，不管是否存在或完成了相應(yīng)的受賄行為，都可以成立行賄罪。所以，從刑法理論上來(lái)講，認(rèn)為受賄罪與行賄罪是互相對(duì)應(yīng)的必要共犯的觀點(diǎn)是缺乏理論根據(jù)的。

（二）客觀上行賄罪認(rèn)定比受賄罪認(rèn)定要困難很多

1.不正當(dāng)利益認(rèn)定困難

（1）不正當(dāng)利益在司法實(shí)踐中定義

刑法理論界認(rèn)為不正當(dāng)利益包括非法利益和不確定利益⑤。不確定利益由于具有不確定性特征，所以往往帶有一定的競(jìng)爭(zhēng)性。不確定利益尚處于不確定狀態(tài)，行賄人為了獲取這種利益，通過(guò)腐蝕國(guó)家公職的廉潔性和不可收買(mǎi)性，犧牲他人的利益來(lái)實(shí)現(xiàn)自己的意圖。這種行為對(duì)于國(guó)家和他人都具有一定程度的社會(huì)危害性。將不確定利益解釋為不正當(dāng)利益的一種，符合刑法解釋的基本原則，也有利于發(fā)揮刑法作為法規(guī)范對(duì)人們行為的引導(dǎo)作用。行賄人也只有是為了獲取正當(dāng)利益而給予國(guó)家工作人員財(cái)物的，才不與受賄罪形成對(duì)向犯。

（2）實(shí)踐中不正當(dāng)利益認(rèn)定困難

在司法實(shí)踐中，認(rèn)定行賄人獲取不正當(dāng)利益相對(duì)比受賄人收受財(cái)物要困難得多。司法實(shí)踐中，行賄人所獲得的不正當(dāng)利益一般都不是很明顯的違法的法律、政策的非法利益，而多是不確定利益，甚至是為了搞好關(guān)系送的禮或做人情送的禮。例如在一個(gè)案例中：一有實(shí)力的建筑商甲通過(guò)招投標(biāo)，獲取了某區(qū)教委下屬一學(xué)校教學(xué)樓承建工程資格，并按照規(guī)定完工，事后甲為了與教委搞好關(guān)系，以便以后能繼續(xù)承建該區(qū)教委工程，送了2萬(wàn)元錢(qián)教委基建科科長(zhǎng)。這個(gè)案例中，若認(rèn)為甲不構(gòu)成行賄，有人會(huì)問(wèn)他為什么不送錢(qián)給別人；你若將甲認(rèn)定為行賄，這種事后送錢(qián)搞好關(guān)系目的肯定有獲得利益的想法，但這種未來(lái)的利益要認(rèn)定為不正當(dāng)利益就相當(dāng)困難，目前缺少這方面的司法解釋。

2.偵查機(jī)關(guān)偵查手段落后，需要先突破行賄人

隨著社會(huì)的發(fā)展，人們物質(zhì)生活水平的提高，人們的知識(shí)，素質(zhì)，法制意識(shí)，反偵察能力也得到很大的提高。特別是這幾年在我國(guó)高壓的反腐狀態(tài)下，行受賄犯罪更加隱秘，一方面行受賄犯罪份子越來(lái)越小心，很多行受賄犯罪都是“一對(duì)一”關(guān)系，很難找到突破口。另一方面社會(huì)進(jìn)步，法制健全，特別是新刑訴法修改以來(lái)，保護(hù)犯罪嫌疑人人權(quán)與打擊犯罪份子并重，律師的權(quán)利得到提升，相對(duì)的偵查部門(mén)的權(quán)力受到制約，技術(shù)偵查被嚴(yán)格限制，很多偵查部門(mén)依舊采取蹲點(diǎn)守候等老式偵查方式為主要方式，從而增加了破案的難度。在這種情況之下，偵查部門(mén)一般先從行賄人入手，為爭(zhēng)取得到行賄人的配合，往往依據(jù)刑訴法第三百九十條第二款“行賄人在被追訴前主動(dòng)交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰”的規(guī)定，給予行賄嫌疑人較輕的處罰，甚至不處罰，從而形成了每年所辦職務(wù)犯罪案件中受賄案件多、行賄案件少的局面。

3.刑法中行賄罪的處罰力度沒(méi)有受賄罪嚴(yán)厲

由于我國(guó)的反腐主要放在國(guó)家工作人員身上，因此對(duì)國(guó)家工作人員要求很嚴(yán)格，對(duì)于一些行賄對(duì)象的請(qǐng)托行為，如果國(guó)家人員拒絕了，司法實(shí)踐中就沒(méi)有追究行賄對(duì)象的法律責(zé)任；只有國(guó)家工作人員接受了，并且構(gòu)成了受賄罪，行賄對(duì)象才有可能因行賄罪受到追究。再次，刑訴法第三百九十條第二款“行賄人在被追訴前主動(dòng)交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰”，給予行賄嫌疑人較輕的處罰，甚至不處罰。這一規(guī)定導(dǎo)致偵查人員的自由裁量權(quán)比較大，從而導(dǎo)致偵辦的行賄案件少于受賄案件。

三、對(duì)策與建議

（一）集中力量辦理案件，形成合力打擊行受賄犯罪

在司法實(shí)踐中，我們偵辦的職務(wù)犯罪案件的局面沒(méi)有打開(kāi)，很多時(shí)候我們辦案的數(shù)量上去了，但是相對(duì)各個(gè)案件之間是單獨(dú)存在的，案件涉及的金額小，人物職務(wù)不大，社會(huì)效果并不明顯。更為重要的是在辦理這些案件的過(guò)程之中，要根據(jù)傳統(tǒng)模式一一突破行賄人，而行賄犯罪多采取其他非傳統(tǒng)手段進(jìn)行，行賄犯罪證據(jù)由于犯罪分子刻意規(guī)避法律而難以收集，導(dǎo)致證據(jù)不足使打擊行賄犯罪陷入困境。在被查處的領(lǐng)導(dǎo)干部中，因貪污受賄行為獲得了巨額財(cái)產(chǎn)，但最后多數(shù)以巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)歷不明罪被輕判，主要原因就是行賄的證據(jù)收集困難。再加上行賄人和受賄人是利益共同體，行賄人為了保住自己的既得利益，一般不會(huì)交代并證實(shí)受賄人。因此在司法實(shí)踐中，往往為了打擊受賄行為而放寬行賄行為，造成了受賄明顯多于行賄的局面。為了縮小之間的差距，偵查人員應(yīng)集中力量，一個(gè)領(lǐng)域一個(gè)領(lǐng)域地進(jìn)行查處，面對(duì)困難知難而上，不怕花時(shí)間在初查上，只有找到突破口，才能把該領(lǐng)域全部查清落實(shí)，不依賴于行賄人，徹底改變過(guò)去對(duì)行賄罪處理失之于寬、失之于輕的狀況，該立案的堅(jiān)決立案，該起訴的堅(jiān)決起訴，該重判的堅(jiān)決重判。只有這樣，才能更加有效打擊行受賄犯罪行為。

（二）行賄罪的立法完善

1.增加行賄罪客觀行為方式⑥

根據(jù)我國(guó)刑法關(guān)于行賄罪的規(guī)定，行賄罪的行為方式僅限于“給予”，而許多國(guó)家和地區(qū)的刑法對(duì)行賄罪的客觀方面分別規(guī)定了“行求”“期約”和“交付”三種行為。所謂“行求”，是指行賄人主動(dòng)提出向國(guó)家工作人員交付賄賂的意思表示；“期約”，是指行賄人與國(guó)家公職人員達(dá)成的行賄人交付賄賂，受賄人利用職務(wù)上的便利為行賄人謀利的協(xié)議；“交付”，是指行賄人向國(guó)家公職人員實(shí)際交付賄賂的行為。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，從立法完善的角度看，今后有必要將行賄行為規(guī)定“行求”“期約”和“交付”，這樣有利于更全面地懲治行賄犯罪。將“行求”與“期約”行賄行為列入犯罪進(jìn)行打一擊，國(guó)外有先例，這一法定原則也符合我國(guó)現(xiàn)狀，因此將行賄罪行為擴(kuò)大到“行求”，“期約”行為是恰當(dāng)?shù)?，必要的?/p>

2.擴(kuò)大行賄罪賄賂物的范圍

根據(jù)我國(guó)刑法第389條的規(guī)定，行賄人給予國(guó)家工作人員的必須是財(cái)物，在第2款經(jīng)濟(jì)行賄罪中所列舉的也是“各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)”。顯然，我國(guó)刑法規(guī)定的賄賂物，只包括財(cái)物，而不包括財(cái)物以外的其它財(cái)產(chǎn)性利益和非財(cái)產(chǎn)性利益。但在現(xiàn)實(shí)生活中，行賄人為實(shí)現(xiàn)其不正當(dāng)利益，向國(guó)家工作人員提供的賄賂不僅僅是財(cái)物，還包括其它一些利益，如提供性服務(wù)，邀請(qǐng)出國(guó)旅游等，我國(guó)刑事法律對(duì)此卻無(wú)能為力，使大批行賄受賄行為得不到應(yīng)有的制裁。隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，隨著我國(guó)反腐力度的加大，犯罪份子總是想方設(shè)法規(guī)避法律的制裁，只有將現(xiàn)實(shí)生活中一些發(fā)現(xiàn)的漏洞及時(shí)形成法律制度才可以長(zhǎng)久化，習(xí)慣化。

3.行賄罪的處罰力度需要進(jìn)一步加大

首先，加大行賄案中罰金刑的適用力度。“罰金刑是人民法院判處犯罪分子向國(guó)家繳納一定數(shù)額金錢(qián)的刑法方法”。世界各國(guó)的刑法行賄犯罪均普遍規(guī)定犯了罰金刑，我國(guó)刑法對(duì)單位行賄罪的刑罰中也有罰金刑，而行賄罪卻沒(méi)有規(guī)定，這不能說(shuō)不是立法上的一大缺憾。其次，縮小對(duì)行賄罪的自由裁量權(quán)，從法律制度層面上確立行賄罪的具體立案標(biāo)準(zhǔn)，該立案的必須立案，而且必須落實(shí)到具體的承辦人上。隨著我國(guó)法制進(jìn)程的不斷進(jìn)步，相信我們的法律制度會(huì)更加的完善，更加適合我國(guó)社會(huì)的發(fā)展需要。

注釋：

①楊春洗，楊敦先.中國(guó)刑法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，1994.

②陳立.外國(guó)刑法專論[M].廈門(mén)大學(xué)出版社，2004：405.

③肖揚(yáng).賄賂犯罪研究[M].北京：法律出版社，1994.

④丁瑞.行賄罪若干問(wèn)題研究[D].鄭州大學(xué)，2007.

⑤張穹.中國(guó)經(jīng)濟(jì)犯罪罪刑論[M].北京：大地出版社，1989：500.

⑥李?；?貪污賄賂罪研究[M].知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2004：257.