環(huán)境行政公益訴訟行政刑事責任競合困境與出路
——以林業(yè)環(huán)境公益訴訟為視角

冀培培 王月明

(華東政法大學 法律學院，上海 200042)

最高人民法院發(fā)布的《中國環(huán)境資源審判(2022)》顯示，2020年全國各級人民法院共審結(jié)檢察機關(guān)提起的環(huán)境公益訴訟案件3 454件，同比上升82.3%①。環(huán)境公益訴訟領(lǐng)域受制于競合情形復雜的傳統(tǒng)困境，衍生出了新的難題：行政刑事責任競合的啟動受阻，存在以罰代刑的問題；不同質(zhì)雙重罰的裁判觀點論證力不足；而一律雙重罰的裁判觀點又忽視了例外情況，并由此帶來了責令補種的難題。本文通過梳理有關(guān)行政刑事責任競合的58篇②林業(yè)環(huán)境公益訴訟案件判決書，結(jié)合行刑責任競合理論，以期給出可能的解決路徑。

1 行政刑事責任競合的現(xiàn)實困境

1.1 移送增長量與案件增長量不成比例

盡管有關(guān)環(huán)境保護案件的移送已經(jīng)有了一些規(guī)定，但實踐中移送的比率仍然很低。根據(jù)2021年1—6月環(huán)境保護法配套辦法執(zhí)行情況區(qū)域分布表，可以看出行政處罰移送率較往年有所提升，但總體不高。2021年1—6月，全國五類案件總數(shù)為6 381件，其中行政處罰共5 667件，移送涉嫌環(huán)境污染犯罪案件數(shù)量為714件。其中全國共下達環(huán)境行政處罰決定書5.52萬份，罰沒款總額43.32億元。③

根據(jù)最高人民法院對全國環(huán)境審判的總結(jié)，2020年全國審結(jié)一審環(huán)境資源刑事案件3.8萬件，同比上升2.9%。審結(jié)一審環(huán)境資源行政案件5.3萬件，同比上升26.2%。審結(jié)一審環(huán)境資源民事案件16.2萬件，同比下降14.1%。④從縱向?qū)Ρ葋砜矗h(huán)境資源的審判案件數(shù)量相較于往年都有一定上升，尤其是環(huán)境行政案件上升比例遠超刑事案件。但從橫向?qū)Ρ葋砜?，在環(huán)境行政案件大幅上升的情況下，刑事案件的上升與之不成比例。從中可以看出，環(huán)境行政案件中涉嫌環(huán)境犯罪需要移送的通道并不通暢。

1.2 行政刑事責任競合情形復雜

行政刑事責任的特性和我國的法律體系的特點導致了復雜的競合情形。行政責任與刑事責任是公法上的兩種主要責任形式。關(guān)于我國行政和刑事的區(qū)分有三種：量的區(qū)別、質(zhì)的區(qū)別、量和質(zhì)的區(qū)別。目前主要觀點認為，行政責任和刑事責任的區(qū)別主要在量和質(zhì)上。一方面，兩者的性質(zhì)都是制裁，而刑罰是一種更為嚴厲的制裁。在很多領(lǐng)域法律法規(guī)都規(guī)定了應受行政處罰的行為情節(jié)嚴重時構(gòu)成犯罪。另一方面，行政責任和刑事責任在道德譴責性、構(gòu)成要件和立法目的上也存在眾多差異。行政責任和刑事責任既有共性又有差異的性質(zhì)導致了兩者存在競合的問題。

兩者的競合主要可以歸納為兩種情形：其一，具有雙重違法性。同一違法行為，同時違反了行政法和刑法，產(chǎn)生了行政和刑事的雙重責任。張明楷教授將其稱之為行政犯罪，認為既要追究行政責任，也要追究刑事責任。[1]173其二，行為人實施了多個違法行為。其中部分違反行政法，應受行政處罰；部分違反刑法，應追究刑事責任。后一種情況下可以進一步分為三種情形：多個違反行政法+一個違反刑法；多個行為同時違反行政法和刑法(完全重疊)；部分違反行政法+部分違反刑法(部分重疊)。

1.3 “先刑后罰”中有些行政處罰無法落實

以林業(yè)環(huán)境公益訴訟為例，責令補種超出現(xiàn)實能力。環(huán)境行政公益訴訟涉及的刑事罪名主要有濫伐林木罪、盜伐林木罪、非法占用農(nóng)用地罪、毀壞林木罪、失火罪等。首先，當事人的構(gòu)成以上罪行可能造成大面積的林木損毀，由此責令補種一倍以上五倍以下樹木或一倍以上三倍以下樹木，生態(tài)恢復的面積將會超出想象。而一個違法行為受到刑事處罰后，再附加過重的行政處罰可能有違比例原則。其次，犯前述罪可能被處三年以下有期徒刑、三年以上七年以下有期徒刑、七年以上有期徒刑或五年以下有期徒刑。⑤當事人處于人身自由被剝奪狀態(tài)根本無法完成林木補種。即使《森林法》第八十一條規(guī)定了代履行的制度，也會將補種林木的責任轉(zhuǎn)化巨額代履行的費用，同樣無法得到落實。最終，根本無法落實的責令補種會陷入無法執(zhí)行的困境。

此外，責令補種與土地承包經(jīng)營權(quán)還存在矛盾。環(huán)境行政公益訴訟的起訴條件之一是“國家利益或者社會公共利益受到侵害”。生態(tài)環(huán)境修復屬于救濟公共利益的范疇，帶有公法屬性。[2]因此，一般情況下默認土地屬于退耕還林的土地。因為只有退耕還林的土地和林木才屬于環(huán)境公益。但在實踐中也會出現(xiàn)被毀林木屬于承包土地上的用材林，⑥這就會導致土地承包經(jīng)營權(quán)與行政處罰決定沖突，公權(quán)力侵入私權(quán)領(lǐng)域。即使可以采用異地補種，但大范圍的異地補種又面臨著新的土地權(quán)屬問題。

2 行政刑事責任競合的裁判路徑分析

2.1 復雜競合情形裁判路徑歸納

行政刑事責任競合的爭議焦點是刑事處罰后能否再適用行政處罰。裁判觀點主要可以分為兩類：一是不同質(zhì)雙重罰。這是有限制的合并適用觀點的體現(xiàn)[3]，該觀點為司法實踐主流觀點。雖然第三人已經(jīng)受到刑事處罰，但是環(huán)境損害并未得到恢復，刑事處罰不能代替行政處罰。該觀點又可進一步區(qū)分為先刑后罰和先罰后刑兩種。二是同一違法行為不再次評價。⑥兩種責任形式之間存在遞進關(guān)系，應當根據(jù)行為人違法行為的不同程度，分別適用不同的法律規(guī)定作出責任追究。裁判中雖然只存在兩種最終結(jié)果，但在具體的競合情形中情況更為復雜，可以將所有的情形歸納出以下三種審理路徑：

其一，刑事處罰后不再進行行政處罰。在第三人受到刑事處罰后，不再進行行政處罰就不存在先刑后罰或先罰后刑的問題，也就不需要進行責任的并科，不適用有限制的合并適用理論。此時主要考慮的應是刑事優(yōu)先原則與完全的一事不再理，對違法行為人的負面評價都包含在刑事責任中。裁判理由是：司法機關(guān)已經(jīng)通過刑事訴訟法對社會危害性進行評價，追究了刑事責任，維護了相關(guān)法益，再次進行行政處罰于法無據(jù)。同時，移送公安機關(guān)后再作出行政處罰，程序違法。⑦

其二，不同質(zhì)雙重罰：先刑后罰。先刑后罰的適用情形是違法行為涉嫌犯罪后，行政機關(guān)將案件移送，在追究其刑事責任后再追究行政責任。其適用前提是有法律特殊規(guī)定。例如，《森林法》第八十二條規(guī)定的“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”，以及《食品藥品行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法的通知》第十五條、《藥品管理法》第一百一十四條等的特別規(guī)定。具體適用規(guī)則有:一是，不同質(zhì)可以合并適用。管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑可以與吊銷營業(yè)執(zhí)照、罰款等性質(zhì)不同的處罰合并適用；二是，同質(zhì)不重復處罰。判處罰金的不再予以罰款。

其三，不同質(zhì)雙重罰：先罰后刑。行政機關(guān)給予行政處罰后移送司法機關(guān)追究刑事責任，這就產(chǎn)生了已進行了行政處罰的情況下的兩者競合問題。一是移送后不停止執(zhí)行，也即不同質(zhì)可以合并適用?！缎姓?zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第十一條第一款規(guī)定的“警告，責令停產(chǎn)停業(yè)，暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照的行政處罰決定，不停止執(zhí)行”。二是同質(zhì)相互抵銷?！缎姓?zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第十一條第二款和《行政處罰法》第三十五條規(guī)定的“已經(jīng)給出的罰款依法折抵相應罰金”“行政拘留依法折抵刑期”。

2.2 裁判路徑采用一刀切的思路論證力不足

裁判觀點的分歧主要涉及到對《森林法》第八十二條第二款“違反本法規(guī)定，構(gòu)成違反治安管理行為的，依法給予治安管理處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”的解讀——其屬于并列關(guān)系還是遞進關(guān)系？主流觀點采用了有限制的合并適用理論，分為先刑后罰和先罰后刑。[4]也就是說，無論什么違法行為，都經(jīng)過行政機關(guān)和司法機關(guān)的兩次評價，在行政責任和刑事責任中尋求平衡。對于先刑后罰，由于已經(jīng)有法律的明確規(guī)定，不存在較大爭議；主要爭議存在于先刑后罰的情形中。

在“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”的解釋中，主流的在先刑后罰中采用的不同質(zhì)雙重罰的觀點主要借鑒先罰后刑中折抵的觀點，并沒有相應的法律法規(guī)依據(jù)。論證理由歸納為：其一，刑法保護的法益與環(huán)境利益分別屬于不同法益，刑法是基于對環(huán)境利益這一重要法益的保護。⑧其二，刑罰和行政處罰屬于不同法領(lǐng)域，一個違法行為產(chǎn)生不同的違法責任，刑事處罰不能代替行政處罰，可以并處。⑨其三，責令補種、恢復原狀的行政處罰權(quán)，屬于行為罰性質(zhì)。我國刑法規(guī)定的刑罰種類有自由刑、財產(chǎn)刑和權(quán)利刑三種，不同質(zhì)罰符合并罰原則。⑩其四，一事不再罰原則是指一事不再罰款，因此可以給予不同質(zhì)罰。

先刑后罰要依照先罰后刑的折抵規(guī)則需要進行論證，而以上的論據(jù)證明力不足。首先，對環(huán)境法益的保護是宣誓性的說明，不具有說服力。其次，因為刑法和行政法規(guī)定在不同的法中就認為其不可代替，可以并處。僅從法律體系安排認定兩者的性質(zhì)，過于表面，忽視了兩者都具有的懲戒性的共性。最后，我國一事不再罰原則適用于多個行政處罰之間，且學理上和制度上的一事不再罰是完全的還是有限制的存在矛盾。[5]因此對該條款的解釋不能得出雙重罰這一必然的結(jié)論。而主流觀點直接排除任何特殊情況，一概推論為不同質(zhì)雙重罰，有待商榷。而法院都持一刀切的審判路徑主張必須再進行行政處罰，判處行政機關(guān)怠于履行職能違法，也會造成處罰無法落實，加重當事人負擔的情況。

3 行政刑事責任競合的解決路徑

3.1 提高移送法律位階

不考慮具體的競合問題，僅僅就行政刑事銜接機制而言，同時出臺了大量的規(guī)定?？梢钥闯?，對案件移送的規(guī)范成為我國解決行政刑事競合中以罰代刑問題的主要切入點。在環(huán)境保護領(lǐng)域?qū)σ扑偷木唧w適用規(guī)定主要有：環(huán)境保護部、公安部、最高人民檢察院聯(lián)合印發(fā)的《環(huán)境保護行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法》(第二章規(guī)定了案件移送與法律監(jiān)督)；最高人民檢察院、生態(tài)環(huán)境部及國家發(fā)展和改革委員會聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于在檢察公益訴訟中加強協(xié)作配合 依法打好污染防治攻堅戰(zhàn)的意見》(第一部分規(guī)定了有關(guān)線索移送的問題)；最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件有關(guān)問題座談會紀要》(規(guī)定了關(guān)于環(huán)境污染的移送)。從這些規(guī)定可以看出，雖然出臺的規(guī)定很多，但是位階低，至今仍然沒有一部專門規(guī)定銜接問題的法律。而關(guān)于移送監(jiān)督的規(guī)定也同樣是位階低，實施效果差[6]，涉嫌犯罪的環(huán)境案件移送的比例不高。因此，提高法律的位階，制定統(tǒng)一權(quán)威的銜接法律能夠在一定程度上解決這一問題。

3.2 明確移送前后行政處罰權(quán)歸屬

正因為有關(guān)銜接的規(guī)定位階低，加上移送涉及到交叉領(lǐng)域，屬于各部門職權(quán)交叉的地帶，因此明確職權(quán)就顯得非常重要。根據(jù)職權(quán)法定原則，在行政刑事責任競合中，案件的移送必然涉及到是否有處罰的職權(quán)。需要處理有關(guān)案件管轄權(quán)的問題。環(huán)境公益訴訟領(lǐng)域涉及到移送的情形有：一是環(huán)境執(zhí)法機關(guān)發(fā)現(xiàn)涉嫌犯罪移送公安機關(guān)；二是公安、檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)需要行政處罰移送環(huán)境執(zhí)法機關(guān)。[7]移送難題有關(guān)我國司法體制與行政體制機制有關(guān)。有關(guān)此方面的討論很多，主要圍繞著行政與刑事的二元格局[4]、公安機關(guān)的部門利益[8]、環(huán)境機關(guān)的內(nèi)部利益[6]展開，給出了應對策略，但這些策略都是從外部視角或法社會學視角來解決移送的難題。

對于案件移送公安機關(guān)后行政機關(guān)還是否具有行政處罰權(quán)的問題，裁判觀點不一：一是行政機關(guān)仍然具有行政處罰權(quán)，無論是否已經(jīng)作出刑事判決。案件移送公安局機關(guān)后，還未作出刑事處罰前，行政機關(guān)仍然具有行政處罰權(quán)。二是行政機關(guān)只有在刑事判決生效后才具有行政處罰權(quán)。這就存在著管轄權(quán)不明確的矛盾，主要涉及到是否堅持刑事優(yōu)先原則。刑事優(yōu)先原則在理論界存在分歧。刑事優(yōu)先可以分為調(diào)查審理程序上的優(yōu)先和處罰上的優(yōu)先。目前，在刑事優(yōu)先原則為主流的現(xiàn)狀下，部分學者提出不同的觀點：一是同步協(xié)調(diào)原則代替刑事優(yōu)先原則；[5]二是刑事優(yōu)先為例外，行政優(yōu)先代替刑事優(yōu)先。[9]第一種觀點同步協(xié)調(diào)原則主要是在調(diào)查立案程序上行政和刑事同步進行而在最后的處罰上還是堅持了刑事優(yōu)先考慮。而第二種觀點是出于行政違法性認定的需要。可見，在調(diào)查立案程序上，刑事優(yōu)先原則逐漸受到挑戰(zhàn)，但在最終處罰結(jié)果層面，還是一直貫徹刑事優(yōu)先原則。

是否具有處罰權(quán)，歸根結(jié)底取決于案件管轄權(quán)在交叉領(lǐng)域是否是由于責任推卸或者超越職權(quán)所導致。明確移送中案件管轄權(quán)和責任歸屬是解決問題的根本。從結(jié)果導向出發(fā)，將刑事優(yōu)先的價值理念運用到明確案件管轄權(quán)中。因此，行政機關(guān)在司法機關(guān)已經(jīng)作出刑事判決后，才能重新具有處罰權(quán)。而在移送公安機關(guān)后，還未作出刑事處罰前，不具有處罰權(quán)較為合理。這也符合刑事優(yōu)先原則。

3.3 雙重罰裁判路徑的例外：先刑后罰中同質(zhì)罰不重復處理

刑事處罰和行政處罰是否界限分明存在疑問。在責任競合中有學者提出有限的一事不再罰原則。就先罰后刑的情形，已經(jīng)有移送后不停止執(zhí)行和同質(zhì)相互抵銷的相關(guān)規(guī)定，通過立法接受了有限制的合并適用觀點。但先刑后罰中由于缺乏法律法規(guī)的規(guī)定，存在討論空間。先刑后罰情形進行處理分為了兩個階段：不同質(zhì)雙重罰和同質(zhì)不再處罰。將兩者分開看待，同質(zhì)不再處罰適用了一事不再罰，而不同質(zhì)雙重罰則違背一事不再罰。因此，一事不再罰原則的適用領(lǐng)域限制在不同質(zhì)處罰。而刑事處罰和行政處罰兩者都具有懲戒性，行政制裁和刑罰的界限模糊，很多國家都有不同的規(guī)定。在這個灰色領(lǐng)域，究竟要不要排除一事不再罰的適用，需要結(jié)合具體法律規(guī)定和行為的性質(zhì)分情況具體討論，不能一概而論。

新的審判路徑需要在一刀切的不同質(zhì)雙重罰的審判路徑上開一個口子。原則上不同質(zhì)雙重罰，同時存在刑事處罰后不再進行行政處罰的例外。不同質(zhì)雙重罰進一步劃分為先罰后刑和先刑后罰。兩者對不同質(zhì)罰并處；對同質(zhì)罰先刑后罰不重復處理，先罰后刑相互抵銷。對于刑事處罰后不再進行行政處罰，“壽縣人民檢察院與壽縣林業(yè)局等不履行法定職責上訴案”就給出了一種例外的情形。主要理由如下：第一，將《森林法》第八十二條第二款解釋為遞進關(guān)系，法律法規(guī)沒有明文規(guī)定需要再進行行政處罰；第二，被伐樹木的屬性為用材林，屬于私有財產(chǎn)；第三，責令補種的土地為承包土地，不屬于退耕還林的范圍。綜上，不同質(zhì)雙重罰的審判路徑上需要考慮到被伐林木屬性、土地權(quán)屬、環(huán)境利益以及生態(tài)恢復難度等因素，給出不再進行行政處罰的例外通道，而更多的情形需要在審判實踐中進一步探討。

4 結(jié)語

林業(yè)環(huán)境公益訴訟行政刑事責任競合目前面臨移送比率低、裁判路徑不統(tǒng)一、責令補種處罰無法實現(xiàn)等諸多問題。為了提高行政處罰的科學性、合理性和民眾接受度，需要提高移送規(guī)范性主體的法律位階，明確案件處罰權(quán)，并統(tǒng)一裁判路徑角度。而對58篇林業(yè)環(huán)境行政公益訴訟行政刑事責任競合案件的剖析，也利于我國環(huán)境公益訴訟行政刑事責任分配的制度化和體系化。

注釋：

①最高人民法院2021年發(fā)布的《中國環(huán)境資源審判(2020)》。

②通過“刑事責任”“林業(yè)”“公益訴訟”在北大法寶、法信檢索共106篇裁判文書，其中58篇涉及到行政刑事責任競合的問題。

③生態(tài)環(huán)境部通報2019年1—6月環(huán)境行政處罰案件與《環(huán)境保護法》配套辦法執(zhí)行情況。

④最高人民法院2021年發(fā)布的《中國環(huán)境資源審判(2020)》。

⑤《中華人民共和國刑法》第三百四十五條盜伐林木罪，濫伐林木罪；第三百四十二條非法占用農(nóng)用地罪；第一百一十五條失火罪。

⑥“壽縣人民檢察院與壽縣林業(yè)局等不履行法定職責上訴案”。

⑦“壽縣人民檢察院與壽縣林業(yè)局等不履行法定職責上訴案”與“棗莊永幫橡膠有限公司訴山東省棗莊市國家稅務局稅務行政處罰案”。

⑧(2018)吉0422行初25號；(2019)吉2403行初34號；(2017)內(nèi)0430行初3號。

⑨濰坊市中級人民法院發(fā)布2019年度全市法院行政審判十大典型案例之九：臨朐縣檢察院訴臨朐縣綜合行政執(zhí)法局不履行土地監(jiān)管職責案；(2017)鄂0527行初17號；(2019)渝0112行初150號；最高人民檢察院發(fā)布26件公益訴訟典型案例之九：山東省臨清市檢察院訴臨清市林業(yè)局不依法履職案；最高人民檢察院發(fā)布23起檢察公益訴訟起訴典型案例之十六：山東省臨朐縣人民檢察院督促履行環(huán)境保護監(jiān)管職責行政公益訴訟起訴案；(2019)鄂1087行初3號；(2017)皖1802行初37號；(2017)鄂0582行初17號；(2018)黔0621行初1號；(2017)鄂0582行初17號；(2018)陜0622行初2號；(2017)陜0628行初36號；(2017)吉0182行初4號。

⑩(2017)黔0321行初97號。