契合與沖突：自由主義立法觀與國家主義立法觀

安恒捷

（中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872）

契合與沖突：自由主義立法觀與國家主義立法觀

安恒捷

（中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872）

當(dāng)代中國法治的蓬勃發(fā)展，我們看到立法事業(yè)取得巨大成就的同時(shí)，有必要回過頭來審視這段法律、立法與法治的歷史。該文以“國家—國家主義—國家主義法律觀—國家主義立法觀”為邏輯線索展開研究，通過對自由主義和國家主義等概念的剖析，揭示了國家主義立法觀的內(nèi)涵、特征、理論和實(shí)踐表現(xiàn)，并在結(jié)合哈耶克自由主義立法觀的基礎(chǔ)上，開示國家主義立法觀與哈耶克“內(nèi)外規(guī)則”學(xué)說之間存在的契合與沖突。

自由主義；國家主義；法治

URI：http：//www.cnki.net/kcms/detail/65.1210.C.20151130.1308.034.html

【法學(xué)專題：從文本到實(shí)踐】

國家主義立法觀是一種以國家主義法律觀作為主導(dǎo)思想的立法觀念，是眾多立法觀念、理論中的一種形態(tài)。哈耶克所主張的自由主義立法觀是一種以自由主義作為指導(dǎo)思想的立法觀念。國家視角的引入有助于從理論對立面的角度為哈耶克法律理論研究提供新的思路。相應(yīng)地，哈耶克自由主義立法觀也為我們重新審視國家主義法律觀尤其為國家主義立法觀開示了不同的思維進(jìn)路。盡管在如何看待國家與個人關(guān)系問題上存在分歧，但國家主義立法觀與自由主義立法觀所追求的終極目標(biāo)是一致的。

一、國家主義與“法律下的自由”

（一）何為國家主義

國家是什么？這一問題在人類歷史上被追問了無數(shù)次，直到今天仍然困擾著很多人?！皣摇币辉~對應(yīng)的英譯包括：“state”“nation”“country”“nationstate”等等①按照《布萊克法律詞典》（第八版）的解釋，“state”首要含義是“The political system of a body of people who are politically organized”；“nation”第一含義是“A large group of people having a common origin，language，and tradition and usually constituting a political entity. When a nation is coincident with a state，the term nation-state is often used.”第二含義是“A community of people inhabiting a defined territory and organized under an independent government；a sovereign political state.”可見，“nation”一詞首要含義強(qiáng)調(diào)的是民族，進(jìn)而衍生出“nation-state”（民族國家）這一概念；“country”第一種含義為“A nation or political state”，第二種含義為“The territory of such a nation or state.”概括而言，三者均包含“國家”的意義，但是側(cè)重點(diǎn)不同，“state”強(qiáng)調(diào)政治上的聯(lián)合，“nation”側(cè)重的是民族的聯(lián)合，而“country”則更強(qiáng)調(diào)領(lǐng)土意義上的國家概念。See Black’s Law Dictionary（eighth edition），St.Paul：West，a Thomason Business，2004，pp.4405，3248，1064.。人類關(guān)于“國家”理論與學(xué)說紛繁多樣，形態(tài)各異。在西方思想史長廊中有多種關(guān)于國家形態(tài)的理論，諸如柏拉圖的“理想國”、亞里士多德的“最佳政體”、博丹的主權(quán)理論、霍布斯的“利維坦”、盧梭的“社會契約論”、孟德斯鳩的三權(quán)分立以及黑格爾的“絕對理念”等［1］?？傮w而言，西方的國家理論在馬克思國家理論出現(xiàn)之前呈現(xiàn)了從“社會混同國家”到“社會先于國家”再到“國家決定社會”的理論發(fā)展脈絡(luò)。然而，本文探討的國家主義立法觀所聚焦的乃是當(dāng)下中國的國家主義理論。中國的國家理論在國家的起源、本質(zhì)、類型劃分、歷史作用諸方面均以馬克思主義國家理論為基礎(chǔ)和指導(dǎo)思想，認(rèn)為國家乃是階級矛盾不可調(diào)和的產(chǎn)物。

那么，何為國家主義（statism）？有學(xué)者認(rèn)為①“國家主義從屬于集體主義，在本質(zhì)上是一種與自由主義相對的社會理念，它強(qiáng)調(diào)國家的一元化統(tǒng)治，國家具有最高的理性，國家意志貫穿于全部的社會活動與個人生活，民族意志、國家理性、民族情感以及公民政治觀念相互交融，但也尊重原有的法律制度和倫理觀念，允許法律體系的運(yùn)行，并借助法律來進(jìn)行統(tǒng)治，保障國家政令法令的統(tǒng)一與權(quán)威?！眳⒁娪诤啤豆埠蛧ㄖ谓?gòu)中的國家主義立場》，載于《法制與社會發(fā)展》，2014年第5期。，國家主義是“以國家權(quán)力為核心、以‘權(quán)力至上’為價(jià)值基礎(chǔ)的一種普遍存在于社會意識形態(tài)領(lǐng)域內(nèi)的觀念體系。”［2］在政治哲學(xué)上，有的學(xué)者認(rèn)為國家主義是“產(chǎn)生于19世紀(jì)初德國的一種思潮。國家主義主張以國家為核心、國家至上、個人利益必須絕對服從國家利益。國家主義宣揚(yáng)愛國主義，號召國內(nèi)民眾團(tuán)結(jié)一致對外。從總的范疇來看，國家主義仍然屬于民族主義?！保?］有的學(xué)者認(rèn)為“國家至上主義是一種關(guān)于現(xiàn)代國家建設(shè)的畸形理念，是一種‘飲鴆止渴’式的國家建設(shè)理念。”［4］有的學(xué)者認(rèn)為“在中國當(dāng)下的語境下，國家主義（statism）從民族主義（nationalism）發(fā)展而來，但比民族主義更極端，更政治化，強(qiáng)調(diào)國家在社會生活各個領(lǐng)域的至高無上的核心地位?！保?］有的學(xué)者認(rèn)為“國家主義是針對兩個參照系而言的。其一，以個人為參照系，指的是在主權(quán)國家內(nèi)個人與國家的關(guān)系要以國家為中軸；其二，以全球?yàn)閰⒄障?，?qiáng)調(diào)的是在國際社會中主權(quán)國家與人類共同體的關(guān)系要以國家為中心?！保?］有的學(xué)者認(rèn)為“法律國家主義是以國家為根本立足點(diǎn)和基本價(jià)值取向的法學(xué)認(rèn)識論和方法論以及相應(yīng)的認(rèn)識成果和法律行為方式。”［7］有的學(xué)者認(rèn)為“國家主義法制觀是在‘國家政權(quán)建設(shè)’和‘民族形成’的背景下展開的中國法律現(xiàn)代化的進(jìn)程中形成的一種以政治國家為中心的國家治理理念。”［8］有的學(xué)者認(rèn)為“國家主義”（或民族主義nationalism）是在近代民族國家形成的過程中，對新興的民族國家觀念、價(jià)值追求和政治法律觀念的一整套系統(tǒng)的理論體系。它構(gòu)成了新興民族國家的意識形態(tài)?！保?］有的學(xué)者從集體主義與個體主義兩分的視角闡釋共和國法治建構(gòu)中的國家主義立場。有的學(xué)者認(rèn)為轉(zhuǎn)型中國的法律體系建構(gòu)具有國家主義色彩。這種國家主義表現(xiàn)為立法的國家唯一化、法律國家認(rèn)可的虛置化②這種法律體系建構(gòu)的國家主義色彩具有深厚的淵源，即“視人為社會動物或政治動物從而必然要過社會生活或政治生活的思想，視作為政治體的城邦或國家為最高的‘善’的思想，關(guān)于‘國家主權(quán)’的理論，關(guān)于‘法律是主權(quán)者的命令’的觀念等，從中都可以發(fā)現(xiàn)某種聯(lián)系?！眳⒁姀堉俱憽掇D(zhuǎn)型中國的法律體系建構(gòu)》，載于《中國法學(xué)》，2009年第2期。。

從研究的目的與思路出發(fā)，本文研究國家主義概念主要是從與自由主義立法觀相比較的意義上而言，目的在于提供相較于自由主義立法觀而言的一種簡潔的國家主義定義。

進(jìn)一步而言，國家主義屬于國家主義法律觀的上位概念。不同的國家觀念會導(dǎo)致不同的國家主義理論，不同的國家主義則會演繹出相異的國家主義法律觀。因此，因循當(dāng)下中國主流國家理論關(guān)于國家的定義與理解，基于此種國家定義，國家主義與國家主義法律觀自然是建基于此種國家的概念之上。也就是說，國家主義法律觀就是一種與自由主義法律觀相對，以國家主義作為立法、司法、執(zhí)法和守法主導(dǎo)思想的法律觀念。

厘清何為“國家”、何為“國家主義”、何為“國家主義法律觀”后，國家主義立法觀的概念也就呼之欲出。國家主義立法觀是國家主義法律觀的下位概念，是一種與自由主義立法觀相對，以國家主義作為立法的主導(dǎo)思想的立法觀念。整體主義有多種表現(xiàn)形態(tài)，國家主義乃是其中至關(guān)重要的一種。與整體主義相對的是個體主義?；谡w主義與個體主義的二分，國家主義與自由主義形成了鮮明的對比。那么“法律下的自由”與國家主義相比具有何種含義，哈耶克所謂的“法律下的自由”在哪些方面批判了國家主義立法觀所造成的局限與弊端呢？

（二）何為“法律下的自由”

“法律下的自由”乃是哈耶克提出的“普通法法治國”建構(gòu)的理想自由形態(tài)，是一種法治的理想形態(tài)。之所以將“法律下的自由”與國家主義相提并論，原因在于哈耶克的自由主義立法觀乃是以保障個體自由為核心。而“法律下的自由”所要界定的題域?yàn)閭€體與整體（包括國家與社會）的秩序問題，所要回應(yīng)的問題在于個體自由的邊界以及國家強(qiáng)制權(quán)力的邊界范圍問題。

哈耶克將“自由”（freedom，liberty）界定為“強(qiáng)制（coercion）的不存在”。盡管哈耶克認(rèn)為這兩個關(guān)鍵詞——“自由”“強(qiáng)制”的定義本身正如其他社會科學(xué)中的諸多概念（如個人主義）一樣含義不甚清晰，但哈耶克仍指出有必要使用這一術(shù)語并對它加以界定。所謂“強(qiáng)制”，在哈耶克看來，應(yīng)當(dāng)與“迫使”（compel）區(qū)分開來。因?yàn)楣怂^的“強(qiáng)制”主體只能是人且必須滿足兩個條件：損害威脅與采取特定行動之意圖［10］。

可見，哈耶克的自由觀是一種有限自由觀，真正絕對的自由并不現(xiàn)實(shí)也不存在。真正的自由乃是法律或者進(jìn)一步說是“法治下的自由”。思想史上關(guān)于自由的學(xué)說汗牛充棟，歸納起來影響最大的有三種：絕對自由說、規(guī)律自由說、法律自由說［11］。哈耶克的“法律下的自由”理論可歸入法律自由說范疇。法律自由說概括而言即是“自由就是做法律上許可的一切事情的權(quán)利，法律則應(yīng)該是自由的定在，是對客觀必然的反映?！保?1］

“法律下的自由”所意指的“法律”乃是“法治之法”?！胺上碌淖杂伞备鼮闇?zhǔn)確的表達(dá)或許應(yīng)當(dāng)是“法治之法下的自由”。“法治之法”區(qū)別于立法之法，具有抽象、普遍、否定性、目的獨(dú)立性等特征。哈耶克自由主義立法觀的核心議題正是在于探討“法治之法如何可能”這一問題［12］。因此，有必要進(jìn)一步從國家主義立法觀的視角對自由主義立法觀所探討的這一核心問題進(jìn)行思考與梳理。

二、國家主義立法觀的內(nèi)涵與制度實(shí)踐

（一）何為國家主義立法觀

如前所述，國家主義立法觀是國家主義法律觀的下位概念，是一種與自由主義立法觀相對，以國家主義作為立法主導(dǎo)思想的立法觀念。就本文而言，探討國家主義立法觀所聚焦的是轉(zhuǎn)型中國法治秩序建構(gòu)中以國家為本位的立法觀念所面臨的諸多挑戰(zhàn)與問題。本文主要從實(shí)然與應(yīng)然、主觀與客觀兩個角度試圖對國家主義立法觀作一個大致的描述。

第一，從應(yīng)然與實(shí)然角度看，國家主義立法觀是當(dāng)下中國法律體系建構(gòu)過程中所表征的一種實(shí)然理念。實(shí)然與應(yīng)然之間的緊張關(guān)系牽涉到事實(shí)命題與價(jià)值命題的分離。自休謨以來，一個“應(yīng)然”的價(jià)值判斷無法從一個“實(shí)然”的事實(shí)判斷中推導(dǎo)出來，已成為人們認(rèn)知活動中的一種普遍的共識［13］。盡管根據(jù)人為的規(guī)定性條件構(gòu)成的事實(shí)——“制度性事實(shí)”（institutional facts）能夠從一個實(shí)然的事實(shí)判斷中推出應(yīng)然的價(jià)值判斷，本文所試圖描述的國家主義立法觀仍然聚焦的是事實(shí)層面的判斷。因此，從事實(shí)層面理解國家主義法律觀既具有現(xiàn)實(shí)原因，也蘊(yùn)涵了深刻的歷史背景。根據(jù)現(xiàn)代化原理，中國屬于后發(fā)現(xiàn)代化國家，這從某種程度上決定了中國作為一個發(fā)展中國家在經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的各個方面皆有“趕超”的特點(diǎn)。而法治國家建設(shè)既是一個龐大的現(xiàn)代化工程，又是一項(xiàng)復(fù)雜的系統(tǒng)工程，在法律體系建構(gòu)上的國家主義建構(gòu)思路是一種理性主義建構(gòu)態(tài)度而非經(jīng)驗(yàn)主義的自然形成態(tài)度，“是一種宿命，勢所必然，別無選擇”［14］。另外，從共和國法制建設(shè)的曲折歷程看，諸如摧毀舊法制、階級斗爭法學(xué)理論和蘇聯(lián)法對中國法制建設(shè)的影響、法律與政策、法律與權(quán)力、運(yùn)動與法制建設(shè)、中國傳統(tǒng)法律“刑文化”以及傳統(tǒng)社會結(jié)構(gòu)對中國國家主義立法觀品質(zhì)的塑造無不具有深刻的歷史原因［15］。概括而言，剝離價(jià)值判斷著重探討事實(shí)層面的國家主義立法觀描述有助于我們撥開意識形態(tài)紛爭所造成的理論迷霧。

第二，從主觀與客觀角度看，國家主義立法觀在主觀上存在多種表現(xiàn)形態(tài)，同時(shí)在客觀上又表現(xiàn)為法律體系建構(gòu)中的技術(shù)性特征。

首先，國家主義立法觀表現(xiàn)為一種立法指導(dǎo)思想。這是國家主義立法觀主觀方面的第一種樣態(tài)。轉(zhuǎn)型中國立法機(jī)關(guān)的指導(dǎo)思想從哲學(xué)基礎(chǔ)上看是以整體主義作為方法論的。國家是整體的一部分，國家主義是構(gòu)成了整體主義的重要組成部分。相應(yīng)地，整體主義立法觀深刻地塑造了國家主義立法觀。另外，需要說明的是立法觀盡管可以從包含宏觀與微觀兩個層面解讀，但從法律體系建構(gòu)的理論與實(shí)踐中管窺立法理念能夠做到宏觀與微觀的結(jié)合。

其次，國家主義立法觀表現(xiàn)為一種立法原則。我國立法機(jī)關(guān)的立法原則在《立法法》正式頒行后確立了四項(xiàng)立法基本原則：憲法原則、法治原則、科學(xué)原則、民主原則。從黨的十八屆四中全會決議看，科學(xué)立法與民主立法仍然作為我國立法的主要原則被加以強(qiáng)調(diào)?？梢哉f，這些立法原則已經(jīng)經(jīng)由立法法律化和制度化，滲透其中的國家主義立法觀自然通過這些原則輸送到每一部制定的成文法之中。

最后，國家主義立法觀表現(xiàn)為轉(zhuǎn)型中國法律體系建構(gòu)中的技術(shù)性特征。有學(xué)者將轉(zhuǎn)型中國的法律體系建構(gòu)中的技術(shù)特征歸納為四項(xiàng)原則：理性主義的建構(gòu)思路、國家主義色彩、立法中心—行政輔助的運(yùn)作模式、簡約主義的風(fēng)格［15］。此種概括精準(zhǔn)地描述了我國國家主義立法觀主導(dǎo)下所表現(xiàn)的四種技術(shù)特征，高度概括并反思了這種技術(shù)性特征所造成的問題。因此，探討國家主義立法觀必須直面轉(zhuǎn)型中國法律體系建構(gòu)所呈現(xiàn)的這四項(xiàng)技術(shù)特征。在反思這四項(xiàng)技術(shù)性特征的基礎(chǔ)上，結(jié)合哈耶克的自由主義立法觀或許能對理解哈氏立法論本身以及轉(zhuǎn)型中國的國家主義立法觀所造成的理論與實(shí)踐困境有所裨益。

（二）國家主義立法觀的制度實(shí)踐

從宏觀的立法背景觀察，盡管由于中國轉(zhuǎn)型過程中出現(xiàn)了諸多重大事件，中國特色社會主義法律體系在經(jīng)歷了“三步走”的階段性建構(gòu)過程后“已然形成”。結(jié)合中國立法機(jī)關(guān)的表述，可用下圖大致描繪中國法律體系靜態(tài)與動態(tài)相結(jié)合、“一元多級多層次”的結(jié)構(gòu)特征：

中國特色社會主義法律體系結(jié)構(gòu)圖

黨的十八屆四中全會決議提出了建設(shè)“中國特色社會主義法治體系”這一新的命題。從“法律體系”到“法治體系”，盡管只有一字之差，卻表達(dá)了執(zhí)政者在國家治理觀念與現(xiàn)代化頂層設(shè)計(jì)方面的理論勇氣。從“法律體系”到“法治體系”的演進(jìn)某種程度上表現(xiàn)為從“法制”到“法治”的理論期待?！胺ㄖ啤迸c“法治”在歷史用法、基本內(nèi)涵、內(nèi)在聯(lián)系、動態(tài)意義等方面的差異均有助于我們理解“法律體系”與“法治體系”之間的差異［16］。

但是，國家主義立法觀在制度實(shí)踐中導(dǎo)致的問題仍然不容忽視。追問特定理念主導(dǎo)下的制度實(shí)踐有必要回溯制度概念本源，探求制度的本義。那么，何為制度？就最常用的語義而言，“制度”被定義為“要求大家共同遵守的辦事規(guī)程或行動準(zhǔn)則”“在一定歷史條件下形成的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等方面的體系”［17］。可見“制度”一方面具有規(guī)范性，同時(shí)具備規(guī)范在集合意義上的體系性。正如有學(xué)者概括的那樣，“制度是規(guī)范的集合。制度的主要意義或基本指向是規(guī)范化。制度化是就事物的設(shè)定和運(yùn)作所作的規(guī)范性安排，是在事物中注入規(guī)范性的元素。制度化、規(guī)范化的過程不僅是一個秩序化、模式化的過程，也是一個包含目的追求、落實(shí)價(jià)值判斷的過程?！保?8］國家主義立法觀通過具體的規(guī)范創(chuàng)制將立法行為予以制度化。由制度之規(guī)范性本義可知，國家主義法律觀主導(dǎo)下的立法制度同樣具有規(guī)范指向。諾內(nèi)特和塞爾茲尼克認(rèn)為國家主義立法觀使“所有的價(jià)值和利益服從于追求由‘國家’決定的絕對優(yōu)先考慮的某種單一事項(xiàng)”，因而勢必具有“壓制性”，此種“國家主義類型”的法律工具主義屬于壓制型法［19］。

就我國的立法制度而言，主要包括立法主體制度、立法權(quán)限制度、立法程序制度、立法監(jiān)督制度（包括備案制度與撤銷改變制度）等。制度的本義決定了作為下位概念的立法制度具有相應(yīng)的規(guī)范指向。但是，由國家主義立法觀主導(dǎo)下的立法制度在某種程度上沒有達(dá)到規(guī)范性本應(yīng)實(shí)現(xiàn)的效果，造成了諸多問題。概而言之，國家主義立法觀認(rèn)為國家立法權(quán)由全國人大及其常委會統(tǒng)一行使，中國特色社會主義法律體系的構(gòu)建意味著這種“統(tǒng)一而又分層次”的立法主體制度具有天然的正當(dāng)性，能夠保證法律體系內(nèi)部和諧與國家法制統(tǒng)一。然而，立法主體的過度國家化、整體化，“只有國家組織才可擁有權(quán)力創(chuàng)制法律體系中所說的‘法律’”，導(dǎo)致了法律對社會自治和個體自主的封閉性，法律體系自足自洽的彌散機(jī)制難以形成［15］。基于理性主義、簡約主義、立法中心—行政輔助模式的國家主義立法觀可能無法為社會法治秩序的實(shí)現(xiàn)提供一種理想的“有法可依”的前提。這也正是本文基于國家主義立法觀與自由主義立法觀的契合與沖突探討哈耶克立法思想的出發(fā)點(diǎn)之一。

三、契合與沖突：在自由主義和國家主義之間

哈耶克通過“內(nèi)部規(guī)則與外部規(guī)則”這一對概念貫穿其自由主義的立法觀。以此為切入口有助于我們在理解哈耶克社會理論尤其是法律理論的同時(shí)，能更準(zhǔn)確地把握國家主義法律觀的特征，從而在轉(zhuǎn)型社會的法治秩序建構(gòu)中形塑一種更加和諧、有效、穩(wěn)定的新型立法觀。正如盧梭所言，立法者所應(yīng)具備的乃是“一種能夠洞察人類的全部感情而又不受任何感情所支配的最高智慧”［20］。盡管立法本身無法在科學(xué)的意義上做到窮盡人類的智識與理性，只要認(rèn)識到人類心智的局限與自由社會對于“法治之法”的迫切需求，我們就有必要停下來認(rèn)真思考立法在法治國家建設(shè)、社會法治化治理中所應(yīng)扮演的角色與位置。

哈耶克所謂的“內(nèi)部規(guī)則（nomos）”是指一個社會在漫長的文化進(jìn)化歷程中自生自發(fā)形成的正當(dāng)行為規(guī)則，又可稱為“自由的法律”“一般性行為規(guī)則”。這是一種“法治之法”意義上的普遍規(guī)則①“法治之法”的另外一層含義在于普遍規(guī)則對國家權(quán)力形成了某種反制，從參照的意義上看，日本在法治主義形成過程中對于西方尤其是德國“法治國家”理念的貫徹與學(xué)習(xí)具有一定的借鑒意義。參見江利紅的《論法治主義在日本的形成和發(fā)展》，載于《人大法律評論》，2014年第2期。。“外部規(guī)則（thesis）”是指一種與組織的具體命令相區(qū)別的組織規(guī)則，乃是基于特定組織或治理者意志而制定的。二者的明顯區(qū)別在于是否適用于“數(shù)量上未知的未來情勢”。因此，國家主義立法觀在某種程度上所遵循的乃是一種外部規(guī)則而非內(nèi)部規(guī)則。內(nèi)外規(guī)則的劃分表征了哈耶克在社會秩序規(guī)則認(rèn)識上與整體主義代表的唯理主義“社會規(guī)則一元觀”的分離。當(dāng)然，哈耶克自由主義立法觀與國家主義立法觀的契合與沖突會被放到不同法系的背景下通過比較的方法加以考察。普通法系與大陸法系是否截然兩分，經(jīng)驗(yàn)主義與理性主義是否截然對立，英美法之間在形式與神韻上是否完全不分彼此？對這些問題的回答往往無法繞開對“國家”觀念的澄清。

（一）外部規(guī)則與國家主義立法觀在“國家觀念”上的契合

外部規(guī)則是區(qū)別于正當(dāng)行為規(guī)則的組織規(guī)則。內(nèi)部規(guī)則與外部規(guī)則的區(qū)分實(shí)質(zhì)上是哈耶克社會理論內(nèi)部秩序與外部秩序的延伸。內(nèi)部規(guī)則是自由之法而外部規(guī)則僅僅是立法之法。二者不僅生成的過程不同：內(nèi)部規(guī)則有賴于法官發(fā)現(xiàn)并確認(rèn)正當(dāng)行為規(guī)則，外部規(guī)則產(chǎn)生于為控制并管理政府所需的組織規(guī)則。

外部規(guī)則產(chǎn)生于立法過程，其目標(biāo)具有三項(xiàng)特征：目的特定性、肯定性命令（positive orders）、組織化運(yùn)作［21］。外部規(guī)則正是在這三方面與國家主義法律觀相契合。盡管二者存在技術(shù)特征上的契合之處，但國家主義立法觀與外部規(guī)則的理論語境并不相同。這意味著，二者的契合之處僅僅是一種善意的勾連，其意義在于自由主義視角下的外部規(guī)則在理論與實(shí)踐中造成的問題對國家主義立法觀的實(shí)踐而言具有重要的參考價(jià)值。

在“國家觀念”上，外部規(guī)則在規(guī)范生成、理性主義理論基礎(chǔ)方面與國家主義立法觀相契合。

在規(guī)范生成方面，外部規(guī)則往往以立法之法的方式得以生成，執(zhí)行主體乃是政府組織，規(guī)范性質(zhì)上以哈耶克所謂的“公法”（public law）為主。國家主義立法觀在規(guī)范生成上同樣以立法機(jī)關(guān)為主體。正如萊奧尼（Leoni）所指出的那樣，二者背后的理論機(jī)理在于立法之法是由人民通過選舉產(chǎn)生的代議機(jī)關(guān)議會產(chǎn)生的，議會的立法體現(xiàn)的是人民自身的意志，這體現(xiàn)了立法之法在政治哲學(xué)上的某種正當(dāng)性與合法性［22］。然而，哈耶克認(rèn)為正是外部規(guī)則的制定與執(zhí)行極有可能意味著政府作為社會最大的組織會憑借公權(quán)力混淆“立法之法”與“法治之法”，個體自由會因此遭受侵害。易言之，外部規(guī)則與國家主義立法觀在規(guī)范生成上均主張依靠國家而非社會創(chuàng)制法律，主張依靠政府組織執(zhí)行立法之法而非通過司法過程發(fā)現(xiàn)法律。

在理論基礎(chǔ)方面，外部規(guī)則以強(qiáng)烈的理性自負(fù)和建構(gòu)論作為理論基礎(chǔ)。國家主義立法觀在理論基礎(chǔ)上同樣以宏大、系統(tǒng)、全面的法律體系建構(gòu)為目標(biāo)，理性主義色彩貫穿始終。哈耶克之所以對外部規(guī)則背后的唯理主義建構(gòu)論提出強(qiáng)烈的批判，原因在于他通過知識論與真?zhèn)€人主義方法論的研究，認(rèn)為解決復(fù)雜社會知識分立的同時(shí)實(shí)現(xiàn)個人與社會整體秩序和諧的方式在于有限理性觀的貫徹與實(shí)現(xiàn)。組織命令的局限性體現(xiàn)在其有效性與社會復(fù)雜程度成反比，“規(guī)則所旨在維續(xù)的秩序的復(fù)雜程度越高，那些必須由指導(dǎo)全局的人所不知道的情勢來決定的分立行動的范圍就會越大，而且控制也就會越發(fā)依賴于規(guī)則而不是具體命令?！保?1］國家主義立法觀所面對的理論命題之一乃是國家治理能力與治理體系的現(xiàn)代化。隨著轉(zhuǎn)型中國社會治理所面臨的社會復(fù)雜程度日益提高，如何實(shí)現(xiàn)更有效的、更全面而精細(xì)的社會治理是一個我們始終都無法回避的問題。哈耶克認(rèn)為圓滿地維持復(fù)雜社會秩序靠的并非“操縱或控制社會成員的方法”，而是實(shí)行間接管控，“亦即對那些有助益于型構(gòu)自生自發(fā)秩序的規(guī)則予以實(shí)施和改進(jìn)的方式”［21］。

（二）內(nèi)部規(guī)則與國家主義立法觀在“國家觀念”上的沖突

內(nèi)部規(guī)則與國家主義立法觀的沖突某種程度上就是哈耶克所謂內(nèi)部規(guī)則與外部規(guī)則之間的沖突。在哈耶克看來，內(nèi)部規(guī)則是法官之法，是“法律人的法律”（lawyer’s law）。這種規(guī)則乃是“一些能夠適用于任何一個發(fā)現(xiàn)自己處于可用抽象方式加以界定的位置上的人的規(guī)則”，同時(shí)也是“一經(jīng)形諸文字其約束力即刻便會得到普遍認(rèn)可的規(guī)則”［21］。

內(nèi)部規(guī)則孕育于司法過程，具有三項(xiàng)特征：調(diào)整對象是涉他性行為、適用于無數(shù)未來情勢、遵循一種否定性正義標(biāo)準(zhǔn)（a negative test of justice）［21］。與由權(quán)力機(jī)構(gòu)制定的組織規(guī)則（rules of organization）相比，內(nèi)部規(guī)則是一種源于自生自發(fā)秩序的正當(dāng)行為規(guī)則。

在“國家觀念”上，內(nèi)部規(guī)則在概念內(nèi)涵、秩序生成等方面均與國家主義立法觀存在沖突。

第一，就概念內(nèi)涵而言，內(nèi)部規(guī)則拒斥國家公權(quán)干預(yù)自生自發(fā)的擴(kuò)展秩序的生成，認(rèn)為立法在某種程度上是對法治的破壞。內(nèi)部規(guī)則的概念內(nèi)涵中并不包含國家，甚至反對國家的理性計(jì)劃與建構(gòu)。相反，國家主義立法觀的概念內(nèi)涵將國家置于無以復(fù)加的至上地位，國家是至高的“善”。國家主義立法觀認(rèn)為，通過國家立法機(jī)關(guān)的努力，嚴(yán)謹(jǐn)而科學(xué)的法律體系能夠在整體上得以型構(gòu)。而這種法典化的努力在內(nèi)部規(guī)則看來僅僅“只不過是把現(xiàn)存的法律系統(tǒng)化而已，并在這樣做的過程中，對它加以補(bǔ)充或消除其間的不一致的內(nèi)容?！保?1］顯然，國家在二者的概念內(nèi)涵中扮演了截然不同的角色。追根溯源，二者之所以在概念內(nèi)涵上存在“國家觀念”的沖突，原因在于國家主義立法觀遵循的是自亞里士多德以來的“自然—人為”絕對兩分理念，而哈耶克的立法理論在基礎(chǔ)上瓦解了這種兩分世界觀，提出了“自然—人為—人之行動而非設(shè)計(jì)”的三分法。

第二，在秩序生成上，內(nèi)部規(guī)則倚重法官造法（judge-made-law）?；馄茐闹刃虻募m紛、提供普遍的合理預(yù)期、維護(hù)“一種不斷展開的行動秩序”乃是法官的任務(wù)所在［21］。國家觀念在內(nèi)部規(guī)則的秩序生成圖景中仍被視為警惕與限制的對象。國家主義立法觀將法律視為秩序生成的“公器”，具有明顯的法律工具主義傾向。法治秩序的生成很大程度上取決于規(guī)則能否為社會個體提供確定的預(yù)期。國家主義立法觀通過國家自上而下式的法律體系建構(gòu)，通過“立法中心”式的法秩序生成模式，造成了社會法治化治理中濃厚的國家主義色彩。這在一定程度上遮蔽了社會與個體的自治空間。因此，應(yīng)當(dāng)激活諸如法律的“國家認(rèn)可”概念，引入與“法律保留”相伴隨的更為廣泛的“法律延伸”概念［21］。哈耶克并不認(rèn)為國家主義立法觀所認(rèn)信的法律體系建構(gòu)模式能夠提供確定的預(yù)期。

內(nèi)部規(guī)則經(jīng)由司法能夠維護(hù)一種不斷擴(kuò)展的行動秩序，保障每一個體“確獲保障之私域”（a protected domain individuals）。內(nèi)部規(guī)則如何應(yīng)對哈耶克所批判的國家主義立法觀在提供明確預(yù)期上的某些困境？由于客觀情勢變動不居決定了保護(hù)全部預(yù)期是不現(xiàn)實(shí)的，同時(shí)考慮到預(yù)期實(shí)現(xiàn)在整體上最大化，正當(dāng)行為規(guī)則僅僅保護(hù)部分而非全部預(yù)期［21］。那么，哪種預(yù)期值得正當(dāng)行為規(guī)則保護(hù)？顯然，只有“合法的”預(yù)期（“l(fā)egitimate expectations”）才能受到保護(hù)。正如哈耶克所言，法治之法在提供合法預(yù)期保護(hù)上的意義不在于“給每個人所應(yīng)得的”（give each his due，suum cuique tribuere），法律無法僅憑自身的力量就能實(shí)現(xiàn)此種正義。內(nèi)部規(guī)則提供的僅僅是“每時(shí)每刻都能夠?qū)γ總€人確受保障的領(lǐng)域之邊界加以確定并因此能夠?qū)Α愕摹汀业摹╩eum and the tuum）做出界分的規(guī)則”［21］。社會文明之進(jìn)步只有在明確各自自由行動之邊界而互不侵犯的前提下充分發(fā)揮自身的智識以追求自己的目標(biāo)，從而才有可能形成一種以勞動分工為基礎(chǔ)的自生自發(fā)秩序，從而不斷創(chuàng)造物質(zhì)財(cái)富。在哈耶克看來，財(cái)產(chǎn)權(quán)制度乃是提供這種明確預(yù)期的重要內(nèi)容之一，因?yàn)榉?、自由與財(cái)產(chǎn)權(quán)密不可分。

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（責(zé)任編輯：任屹立）

Agreement and Conflict：Concept of Liberal Legislation and National Legislation

AN Heng-jie
（Law School，Renmin University of China，Beijing，100872，China）

With the vigorous development of the rule of law in contemporary China，legislation has made great achievements at the same time.It is necessary for us to come back to look at the history of law，legislation and rule of law.Thoughts on this article are carried out with“nation-nationalism-legal concept of nationalism-legislative concept of nationalism”for clues.Through the analysis of concepts such as liberalism and nationalism，this article reveals the content of the national legislation in view of performance，features，theory and practice，and on the basis of combining Hayek’s view of liberal legislation，this article disclosures the agreement and conflict between concept of national legislation and Hayek's“nomos and thesis”theory.

liberalism；nationalism；rule of Law

D901

A

1671-0304（2015）06-0036-07

2015-08-15［網(wǎng)絡(luò)出版時(shí)間］2015-11-30 13：08

國家社科基金重點(diǎn)項(xiàng)目“國家主義法律觀研究”（14AFX004）。

安恒捷（1991-），男，浙江紹興人，中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生，主要從事司法原理與司法制度研究。