保薦人民事責任探析

李林林

摘 要：證券發(fā)行市場上，保薦人對發(fā)行人發(fā)揮推薦，監(jiān)管，擔保的重要作用，我國對上市公司虛假披露等行為致使投資者遭受損害的情形，主要以行政監(jiān)管，刑事裁判等進行監(jiān)管，民事責任是重要的救濟手段之一，我國《證券法》及相關法雖有一些保薦人民事責任的規(guī)定，但存在缺陷。筆者概述我國保薦人民事責任承擔的立法規(guī)定，探析保薦人內(nèi)外主體間的性質(zhì)如何，何種法律關系，責任承擔等問題，以及保障投資人利益的救濟機制存在的缺陷，提出明確主體之間責任界限，內(nèi)部主體責任承擔提出了“終身負責制”和“固期負責制”的等完善建議。

關鍵詞：保薦人；民事責任；完善

一、我國保薦人民事責任的立法規(guī)定

在證券市場上，國家法律對其進行監(jiān)管，讓證券主體自律的完美實現(xiàn)是最重要部分—保薦人制度。法律責任是有一定法定義務的主體，不完全履行或不履行相應職責義務，通常是積極的義務，而遭受法律給予的否定性評價，即法律給予帶有懲罰性的法律后果。作為保薦人民事責任能夠成立的基礎性職責義務：推薦職責是要求保薦人選擇符合條件的發(fā)行人，同時確定擬上市的被保薦證券；輔導職責則主要是上市前保薦人對被保薦的發(fā)行人進行輔導，使其遵守市場規(guī)則，使其證券的發(fā)行要符合法律規(guī)定；督導職責是保薦人需對上市后的公司進行督促，使其能及時，積極的去披露上市公司應該披露的重大事項報告等信息；擔保責任是上市后，保薦人對被保薦的公司還負有繼續(xù)監(jiān)督的職責，以保薦人的信用對被保薦上市的公司信譽，實力等進行的特殊的人保。

我國保薦人法律責任承擔常用的方式是以行政責任為主的，刑事責任是追究保薦人責任最嚴重的手段，而民事責任方式則僅在《證券法》第26，69條予以規(guī)定。共規(guī)定了兩種情形：發(fā)行人擅自發(fā)行證券與發(fā)行人提供的相關文件材料中含有虛假記載、誤導性陳述、重大遺漏等重大過錯行為，所披露的信息的不完整性，不真實性致使投資者經(jīng)受損失的情形。此兩種情形下，保薦人都要與發(fā)行人共同承擔起連帶責任，區(qū)別在于前種情形下保薦人在發(fā)行人擅自發(fā)行證券時必然明知，承擔責任是必然；而后者情形能證明自身沒有過錯的除外。這兩個條款的規(guī)定都只從宏觀上確定了保薦人是民事責任承擔的主體毋庸置疑，但具體如何操作并未言明，對其民事責任的研究還是必要的。

二、我國保薦人民事責任承擔的現(xiàn)實缺陷探析

1.保薦人、發(fā)行人間民事責任承擔方式的界限相對模糊

《證券發(fā)行上市保薦業(yè)務管理辦法》第 27 條揭示了保薦人、發(fā)行人之間關系實質(zhì)上是《合同法》的調(diào)整對象——合同關系，因其通過協(xié)議來約束、明確彼此權利義務，自然是合同法律關系。保薦人對發(fā)行人履行相關職責，承擔民事責任的過程必然穿插在合同法律關系整個前后階段中體現(xiàn)出來是毫無疑問的。

根據(jù)合同理論，在發(fā)行人與保薦人磋商，進行合同訂立的階段，因雙方還未簽訂正式合同，雙方磋商，訂約期間，互負一定告知、誠信等先合同義務，發(fā)行人對保薦人的信賴期待，因保薦人最終使合同不能正式的生效而遭受損失時，保薦人要對發(fā)行人承擔責任，這時的責任性質(zhì)因保薦人與發(fā)行人還處于訂約階段而定性為締約過失責任。保薦人惡意與發(fā)行人進行磋商，隱瞞或提供虛假信息，違背其他誠信原則等行為都是保薦人明知的，故意而為的，是負有過錯的行為，且因過錯行為引發(fā)行人的實際損失的，保薦人才會承擔締約過失責任，對發(fā)行人損失進行賠償。在保薦人的履約階段——合同正式生效后，保薦人任何不完全履行或不履行合同約定義務的行為都是違背保薦合同成立目的，是違約行為。因保薦人的違約行為致使發(fā)行人遭受了損失，保薦人對發(fā)行人應承擔的是違約責任無疑。因履約期間的違約行為歸責認定不以有過錯為標準——無過錯原則為標準的。當保薦人對發(fā)行人有違約行為時，除非有免責事由，保薦人要或繼續(xù)履行義務、采取相應的補救措施或賠償實際財產(chǎn)損失等方式承擔違約責任的后果?！蹲C券法》第26，69條雖彌補了我國保薦人民事責任賠償?shù)目瞻?，但保薦人與發(fā)行人相互之間具體賠償標準劃分等問題都是不清晰的，因而在實踐中操作性相對比較差。

2.保薦人內(nèi)部責任人的民事責任承擔不清晰

我國法律規(guī)定保薦責任由保薦人與保薦代表人對出現(xiàn)的證券上市事故共同承擔責任——“雙保制”這一制度規(guī)定無疑是將責任的承擔主體擴展到了特殊個人。而兩者的責任界限卻很難界定。且保薦代表人作為個人，具有職業(yè)選擇的流動性，這將造成保薦人前后任之間責任追究、分擔問題的不確定性。保薦人與保薦代表人間因具體職責不同，責任定性也是不同的，性質(zhì)不同，在對外承擔責任是對誰分擔，標準如何都無法在法律明確。

除卻保薦代表人以外，我國《保薦業(yè)務管理辦法》將保薦機構(gòu)內(nèi)部責任承擔的主體范圍繼續(xù)擴展——保薦業(yè)務負責人、保薦業(yè)務部門負責人和內(nèi)核審核人等都囊括在內(nèi)。其立法目的是為了強化機構(gòu)內(nèi)部控制，同時提高業(yè)務質(zhì)量。但此規(guī)定同樣存在上述不明確之處。整體上看，保薦機構(gòu)于這些主體如何分擔民事責任，以誰的名義承擔，怎樣承擔等法律都未明確規(guī)定。這些主體是共同承擔保薦責任的，因法律規(guī)定不明確，因此實踐中對于保薦業(yè)務的最終擔保責任無法確定。而且，這幾類主體的性質(zhì)是區(qū)別于保薦代表人的，且在具體的保薦業(yè)務工作時，他們已盡到各自職責，若非故意為之，讓他們承擔共同的保薦責任，是否有悖公平。

3.保薦人民事責任訴訟前置程序設計適用操作僵硬

保薦人由于過錯，違反法定的盡職調(diào)查、繼續(xù)監(jiān)督等職責義務致使投資者遭受損害實質(zhì)上是因過錯侵害投資者財產(chǎn)的侵權行為——保薦人應當承擔侵權責任的后果。投資者直接救濟自身權益的方式是運用訴權，但民事賠償?shù)呢熑沃黧w如何確定？如何保障投資者能獲得充分賠償?shù)染唧w問題，我國證券法均未詳細規(guī)定。最高院《證券民事賠償規(guī)定》的司法解釋規(guī)定在投資者因上市公司虛假陳述訴至法院，投資者需向法院出示行政處罰決定書或法院的刑事裁判書方會受理。實踐中存在很多投資者有證據(jù)證明上市公司存在虛假陳述行為，但卻缺少前置程序的情形，從而導致投資者無法及時運用其訴權維護自身利益。

三、對保薦人民事責任承擔的若干建議

1.明確劃分保薦人、發(fā)行人間民事責任分擔的界限

發(fā)行人的證券發(fā)行行為是保薦人或其他證券服務機構(gòu)等主體所有行為圍繞的中心。發(fā)行過程中，保薦人以發(fā)行人行為為最終根據(jù)審查這些由發(fā)行人掌控披露的文件中信息的真實和完整性。保薦人明知發(fā)行人擅自發(fā)行證券，與發(fā)行人共同承擔連帶責任不必贅述。若因發(fā)行人提供的信息不準確或故意隱瞞信息的行為導致保薦人做出了錯誤的評估判斷。保薦人承擔最終責任，違背了公平原則，發(fā)行人自是民事責任承擔的首要主體，而保薦人在此過程中也確已盡到了審慎核查的職責。筆者認為兩者責任分擔為補充性的連帶責任更為合理。即當保薦人卻有過錯時，且發(fā)行人不足以承擔全部民事責任時，保薦人承擔補充責任，但保薦人可向發(fā)行人進行追償。在發(fā)行人準備上市過程中，許可保薦人列席發(fā)行人股東大會或董事會使其提前進入保薦程序，保薦人可以更好的履行審查，評估發(fā)行人信息的真實性和完整性的保薦職責降低證券上市事故發(fā)生的機率。

2.明確內(nèi)部責任主體間民事責任，建立“終身負責制”與“固期負責制”

以保薦人與保薦代表人共同對證券事故負責為精髓——“雙保制”可謂是我國證券市場的一大特色。保薦人的法人主體區(qū)別于保薦代表人是機構(gòu)中特殊性質(zhì)的自然人主體。兩者之間是勞動關系，保薦代表人是保薦人的雇員，根據(jù)公司規(guī)定在保薦業(yè)務規(guī)則的范圍內(nèi)開展保薦業(yè)務，受保薦人的管理。保薦代表人的一般對外的行為都是以保薦人的名義進行的，他所為的履行保薦職責的行為本質(zhì)是職務行為——應視為保薦人行為而非個人行為。但保薦人的具體工作都是有人為團體來開展進行的，即保薦人的業(yè)務工作是以保薦代表人為直接實行者的，若保薦代表人確實對違背保薦業(yè)務的相關義務，具有重大過錯的，是應當負擔民事責任的最終責任的。保薦人承擔民事責任后，可對保薦代表人進行追償。保薦部門負責人等主體與保薦代表人同為保薦人內(nèi)部的工作人員，但基于前后者工作屬性截然不同，雖同樣與保薦人為勞動關系，在追溯保薦業(yè)務負責人應以故意重大過錯為宜，否則權責是不相一致的。

保薦人與保薦代表人、以及其他責任主體之間只是存在勞動合同關系，而勞動合同一般都是有期限的，保薦代表人和其他責任主體都存在自由的擇業(yè)的流動性，不穩(wěn)定性，且保薦代表人與其他具體責任主體性質(zhì)的不同，前者對外是代表保薦人名義行為的，而后者則只是個人存在過錯。因此，筆者認為對于保薦代表人可實行“終身負責制”，即無論是否離職，只要事后需追究其責，均可追溯。而對于其他具體的責任主體可建立“固期追究制”。即可以規(guī)定保薦人可在一定期限內(nèi)追究其責，這樣可保持兩者之間責任承擔的平衡。

3.建議設立保薦風險基金，訴訟追究程序上突破前置程序限制

投資者遭受損失后最大限度的得到補償恢復原來狀態(tài)是保薦人民事責任設立理念——最理想的終極目的。但如何保障投資者維權賠償切實得以實現(xiàn)？投資者保護基金的設立是適用于證券公司破產(chǎn)、倒閉、被證監(jiān)會接管等關乎生存狀況的情形。筆者認為，保薦人內(nèi)部可設立專門預防業(yè)務風險的保薦業(yè)務風險基金，基金可來源于保薦業(yè)務的薪酬等，按一定比例抽取在承擔民事賠償時可從該基金中優(yōu)先提取。一些證券違規(guī)行為并不必然引起行政或刑事責任，但其確已侵害了投資者的合法權益，前置程序的設立無疑使得投資者無法及時行使訴權，維護自身權益。因此，筆者認為可在一定程度上突破前置程序的限制。投資者依自身訴權將上市公司訴至法院時，投資者能夠出示此類證據(jù)使法院受理更好，若無法提供，必須提供其他證據(jù)證明被告確實存在違法違規(guī)行為，因其違規(guī)行為造成了損害的做法更妥當。

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