如何理解工傷認定中用人單位的舉證責任

如何理解工傷認定中用人單位的舉證責任

如果受傷職工或其近親屬認為屬于工傷，但沒有任何證據(jù)，或者證據(jù)非常不充分，而用人單位雖然認為不是本單位的工傷，但也沒有證據(jù)完全否定工傷的存在，這種情況下受傷勞動者能否認定為該單位的工傷？《工傷保險條例》第十九條第二款關(guān)于“職工或者其近親屬認為是工傷，用人單位不認為是工傷的，由用人單位承擔舉證責任”的規(guī)定應如何理解？

會診意見

觀點一 此種情況應認定受傷勞動者為工傷。

理由 “誰主張，誰舉證”是一項基本訴訟制度，當事人有義務對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。但是《最高人民法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第七十四條規(guī)定，對特定的侵權(quán)訴訟，對原告提出的侵權(quán)事實，被告否認的，由被告負責舉證。舉證責任倒置原則是舉證責任分配原則的一種例外。

我國工傷認定采用舉證責任倒置原則。根據(jù)《工傷保險條例》第十九條規(guī)定，用人單位應對職工人身損害不屬于工傷進行舉證，如果舉證不能，就應當認定職工為工傷，而不管勞動者能否舉證證明自己屬于工傷。

這正是工傷保險屬于社會法的有力佐證，因為社會法是以保護弱勢群體利益為宗旨，工傷保險補償傾斜于受害人原則正是社會法基本原則的集中體現(xiàn)。在工傷認定中，必須堅持一個基本原則：單位對不構(gòu)成工傷的主張承擔舉證責任。只要沒有證據(jù)否定其是工傷，即便不能直接證明完全符合工傷條件，也應認定為工傷。發(fā)生工傷爭議時，不應由職工去舉證證明自己是工傷，而應由否定的單位舉證證明不是工傷，如舉證不足以否定工傷的成立，就應當認定為工傷。

規(guī)定由用人單位承擔舉證責任,主要考慮在用人單位與職工之間，單位處于管理者和支配者的地位，職工在單位處于被管理者和依附、從屬的地位。與職工有關(guān)的各種文書、文件資料基本上是由用人單位擬訂并保管的，如勞動合同、花名冊、考勤表、工資獎金福利支付單和參加社會保險相關(guān)資料等，如果要求勞動者提供這些證據(jù)材料，勞動者往往無法做到。從現(xiàn)實來看，職工與用人單位在舉證能力方面存在差距，不對稱、不平衡，用人單位有更強的舉證能力。相比而言，職工缺乏證明手段，尤其是用人單位掌握的證據(jù)，很難獲取。若讓職工承擔工傷事實的舉證責任，有可能會將職工置于不利之地，也有失公平。為此，由用人單位承擔工傷認定的舉證責任，更能體現(xiàn)公平原則和誠實信用原則，工傷職工的實體權(quán)利才能得以實現(xiàn)。

律師點評 我們認為《工傷保險條例》第十九條第二款的規(guī)定缺乏理論基礎，上述觀點不符合法治原則。首先如果堅持這種“舉證責任倒置”會導致非?；闹嚨慕Y(jié)果。在極端意義上，按照這一觀點，任何人均可以主張任何一家單位的工傷，即便該人和這家單位沒有任何聯(lián)系。例如，云南的張三在夜里走路摔傷，聲稱屬于中石油北京某獨立公司的工傷（與該公司沒有任何關(guān)系）。該公司說“我根本不認識張三，沒有與他簽訂勞動合同，沒有給他發(fā)工資，沒有委派他工作”，公司可能提供的全部勞動合同、工資表、員工證言都不足以證明公司的主張，因為這些證據(jù)都不足以采信，公司根本無法充分否定張三的主張。實行舉證責任倒置，完全否定“誰主張、誰舉證”之基本原則，將完全破壞整個法律秩序與社會秩序。其次，實行完全的舉證責任倒置，與《勞動法》《勞動爭議調(diào)解仲裁法》等法律規(guī)定也是相沖突的。第三，上述最高法院的規(guī)定，本人仍然要承擔一定的舉證責任。并不存在完全的舉證責任倒置：本人只要提出主張，然后全部由對方反證。第四，用人單位在舉證上有優(yōu)勢，勞動者處于劣勢，可以加重用人單位的舉證義務，并不意味著勞動者完全不承擔舉證義務。

觀點二 不能要求用人單位承擔無限的舉證責任，而完全免除勞動者的舉證責任。要明確雙方都有舉證責任，而不是片面的認為只是單位有舉證責任。

理由 工傷認定是人社行政部門的一種行政管理行為，工傷認定的結(jié)果，直接影響勞動者、用人單位、工傷保險經(jīng)辦機構(gòu)的權(quán)利、責任和義務。因此，人社行政部門在工傷認定過程中，在強調(diào)用人單位舉證責任的同時，不能機械地適用此舉證規(guī)則要求用人單位承擔無限的舉證責任，而不履行調(diào)查核實的行政責任，不能僅依據(jù)勞動者或其親屬的陳述和材料（證人證言等），不能簡單適用舉證責任倒置規(guī)定。

因勞動者處于弱者地位，若固守傳統(tǒng)的“誰主張、誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，將不能為勞動者提供充分保護。負主要舉證責任的是用人單位，但勞動者也不是完全免除舉證責任。勞動者的舉證責任有：證明與用人單位存在勞動關(guān)系；證明在事故中受到傷害；證明事故傷害是在工作時間、工作場所、因工作原因發(fā)生的；提供醫(yī)療診斷證明、病歷等。用人單位的舉證責任是：證明職工受傷的情形不符合《工傷保險條例》第十四條、第十五條規(guī)定的情況；證明勞動者與用人單位不存在勞動關(guān)系；證明受傷者不是在工作時間、工作場所也不是因為工作原因或履行工作職責受傷等。

雖然用人單位不能否定工傷，但勞動者也沒有較為充分的證據(jù)證明屬于工傷的，應當不予認定為工傷。

律師點評 我們同意這一判斷。最簡單的例子是，勞動者對自己的傷害究竟是在家中發(fā)生還是在用人單位發(fā)生的事實都沒有證據(jù)證明，甚至含混不清，用人單位雖然不能充分證明不是在單位發(fā)生（如不能提供全單位該時間段的監(jiān)控錄像），也不應當認定該勞動者的傷害為工傷。

參與本期討論的讀者有：

江蘇省興化市勞動人事爭議仲裁院王明圣、溧陽市金達物資再生利用有限公司徐青松、大唐陜西發(fā)電有限公司石泉水力發(fā)電廠張衛(wèi)群、《英語周報》社人力資源部成春茂、杭州九源人力資源開發(fā)有限公司陸必勇、浙江省新昌縣人社局朱榮峰、山東省金鄉(xiāng)縣人社局李維雨、山東中醫(yī)藥大學二附院盧毅、魯商一卡通支付有限公司劉東、煙臺市福山區(qū)勞動保障監(jiān)察大隊周立選、安徽省來安縣人社局李傳德、吉林省永吉縣社保局費維凱。

下期討論案例

掛靠人與掛靠單位的勞動關(guān)系、工傷如何確定

《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋[2014]9號）第三條規(guī)定，個人掛靠其他單位對外經(jīng)營，其聘用的人員因工傷亡的，社會保險行政部門認定“被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位”的，人民法院應予支持。張某購買貨車并掛靠于某一運輸公司，張某雇傭的司機王某在運輸中因車禍受傷，符合一般工傷條件。王某工資等由張某支付。王某與運輸公司是否存在勞動關(guān)系，其傷害能否認定為工傷？

延遲辦理退休的損失如何解決

主持人：

某參保人員2011年之前在遼寧省以個體從業(yè)人員身份參加了職工基本養(yǎng)老保險，之后在山西省作為用人單位職工參加了基本養(yǎng)老保險。其于2014年4月達到法定退休年齡，因為養(yǎng)老保險關(guān)系轉(zhuǎn)移銜接的問題（與用人單位有較大關(guān)系），2014年10月才辦完退休手續(xù)，社保機構(gòu)于2014年11月開始支付其基本養(yǎng)老金。那么，其5—10月的養(yǎng)老金是否應予補發(fā)，不能補發(fā)的損失怎么辦，能否要求用人單位賠償或由用人單位支付工資？

山西讀者王先生

王先生：

從目前的地方實踐看，基本養(yǎng)老金基本是從辦完退休手續(xù)的次月起發(fā)放。

《勞動合同法》第二十一條規(guī)定：“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止?！币虼?，用人單位自2014年5月終止其勞動合同并停發(fā)其工資，是有法律依據(jù)的。如果該人員向用人單位主張2014年5—10月的工資則沒有法律依據(jù)。

該人員屬于延遲辦理退休。根據(jù)多數(shù)地方的政策，如果延遲退休是因為社保機構(gòu)的原因所致，那么社保機構(gòu)通常會補發(fā)養(yǎng)老金；如果是因個人或用人單位原因所致，則不予補發(fā)。在不予補發(fā)養(yǎng)老金的情形下，個人又不能獲得工資，因而存在損失。因為用人單位負有協(xié)助辦理退休手續(xù)的義務，如果用人單位未履行其義務導致勞動者養(yǎng)老金損失，根據(jù)過錯責任原則，勞動者可依據(jù)《民法通則》等相關(guān)規(guī)定，要求用人單位予以賠償。

主持人

從工地去公司途中是否屬于工作崗位

主持人：

某職工為農(nóng)電工。某日，其履行工作職責在農(nóng)戶家中鋪設電路時接到公司領(lǐng)導電話，要求其即刻趕到公司參加會議。其在按要求返回公司途中，突發(fā)疾病經(jīng)搶救無效在48小時內(nèi)死亡。其能否視同工傷？

山東讀者張先生

張先生：

根據(jù)《工傷保險條例》第十五條的規(guī)定，突發(fā)疾病視同工傷的基本條件是，突發(fā)疾病必須發(fā)生于工作時間與工作崗位。農(nóng)電工在農(nóng)戶家中鋪設電路、在公司開會，都屬于履行工作職責，其時間屬于工作時間，農(nóng)戶家中與會場都屬于工作崗位。而從一個工作場所（崗位）去另一個工作場所（崗位）的道路交通時間，既不屬于工作時間，也不屬于工作場所（崗位），在該道路交通中，勞動者也不是在從事工作（駕駛員除外）。因此，勞動者在該途中突發(fā)疾病，不符合條例第十五條規(guī)定，不應視同工傷。

主持人

用人單位可否單方解除懷孕女員工勞動合同

主持人：

某員工懷孕后，以身體不適為由，經(jīng)常遲到早退。而根據(jù)公司合法制定的規(guī)章制度規(guī)定，員工遲到早退達到一定次數(shù)就屬于嚴重違反公司規(guī)章制度。那么在這種情形下，用人單位可否依據(jù)規(guī)章制度的規(guī)定，以該員工嚴重違反規(guī)章制度為由單方與其解除勞動合同？

天津某公司人力資源部

天津某公司人力資源部：

法律對懷孕女性的勞動權(quán)利有充分的保護?！秼D女權(quán)益保障法》第二十七條規(guī)定，用人單位不得以結(jié)婚、懷孕、產(chǎn)假、哺乳等情形，降低女職工工資，辭退女職工，單方解除勞動（聘用）合同或服務協(xié)議。《勞動合同法》第四十、四十一、四十二條規(guī)定，女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的，用人單位不得以勞動者不勝任工作、客觀情況發(fā)生重大變化以及經(jīng)濟性裁員為由解除勞動合同。根據(jù)這些規(guī)定，在一般情況下，用人單位不能終止或解除懷孕女工的勞動合同。

但是，這并不意味著懷孕女工可以無所顧忌，任意違反用人單位的規(guī)章制度與勞動紀律?！秳趧雍贤ā返谌艞l規(guī)定，勞動者有“在試用期間被證明不符合錄用條件的”“嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的”“嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的”“勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的”“因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的”“被依法追究刑事責任的”等情形之一的，用人單位可以解除勞動合同。該條規(guī)定的“勞動者”沒有特定限制，懷孕等女職工應包括在內(nèi)。因此從理論上來說，用人單位可以依據(jù)該條款結(jié)合規(guī)章制度的規(guī)定單方解除懷孕女職工的勞動合同。

但要注意的是，需要對懷孕女職工的行為是否構(gòu)成“嚴重違反用人單位的規(guī)章制度”進行判斷。鑒于懷孕女職工在身體方面的特殊情形，不宜要求其像普通職工那樣遵守用人單位的規(guī)章制度。根據(jù)一般社會觀念，如果懷孕女職工確實可以遵守規(guī)章制度要求而其多次不予遵守，且用人單位進行了相應的說服教育，女職工仍不改正的，方可認定為“嚴重違反用人單位的規(guī)章制度”。

主持人

用人單位與勞動者簽訂自行繳費協(xié)議的后果怎樣

主持人：

用人單位與職工簽訂了由職工自行繳納社會保險費的協(xié)議，約定用人單位向職工支付相應費用專門用于職工自行繳納社會保險費。用人單位向職工實際支付了此項費用，職工在戶籍地（與工作地不在同一地區(qū)）以靈活就業(yè)人員身份參加了職工基本養(yǎng)老保險與醫(yī)療保險。相關(guān)機構(gòu)還能查處用人單位嗎？如果勞動者反悔不繳費，用人單位是否應承擔繳費義務？

江蘇讀者張先生

張先生：

用人單位為職工繳費是法律強制性規(guī)定的義務，任何人不得違反?！秳趧雍贤ā返诙鶙l規(guī)定，“違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的”勞動合同無效或者部分無效。因此用人單位與勞動者約定用人單位不繳費而由勞動者個人自行繳費的協(xié)議因違法而無效，因而不存在“反悔”的問題。

如果勞動者已經(jīng)在戶籍地參加了職工基本養(yǎng)老保險與基本醫(yī)療保險并已經(jīng)繳費，那么從程序上來說，根據(jù)社會保險的唯一性原則，用人單位無法在用工地同期為其繳費，也不應當再繳費（工傷保險除外）。因此除工傷保險外，相關(guān)機構(gòu)不應對用人單位進行查處。但如果勞動者沒有實際繳費，那么用人單位應當補繳并承擔相應法律責任，相關(guān)機構(gòu)應當進行查處。

勞動者沒有實際繳費，在用人單位承擔法律責任的同時，勞動者所取得的用人單位向其支付的用于繳費的費用屬于不當?shù)美?，應當返還用人單位。

從更好地避免爭議和風險角度來說，用人單位與勞動者還是依法繳費更為恰當，否則都有可能承擔法律責任。

主持人

在不同用人單位繳納養(yǎng)老與醫(yī)療保險費后如何補繳

主持人：

某職工養(yǎng)老保險在A單位繳納，醫(yī)療保險在B單位繳納?，F(xiàn)其達到退休年齡，在A單位辦理了退休手續(xù)。因當?shù)蒯t(yī)療保險規(guī)定男繳費年限滿30年、女滿25年，且實際繳費年限滿10年才能享受退休后的醫(yī)保待遇，該人員繳費年限不夠，要求一次性補繳。當?shù)匾?guī)定，一次性補繳醫(yī)療保險費，需由其退休前所在用人單位補繳。而該人員要求A單位給其繳納醫(yī)療保險顯然不可能。該人員的醫(yī)保待遇怎么解決？

河北某經(jīng)辦人員

某經(jīng)辦人員：

首先，這種狀況是不正常的，其出現(xiàn)與社保經(jīng)辦機構(gòu)的分立特別是信息系統(tǒng)的分離密切相關(guān)。社保機構(gòu)應當徹底解決信息系統(tǒng)的整合或聯(lián)網(wǎng)問題，從根本上杜絕類似“重復”參?，F(xiàn)象的發(fā)生，后續(xù)的“麻煩事”自然也就會相應減少。

其次，《社會保險法》第二十七條規(guī)定：“參加職工基本醫(yī)療保險的個人，達到法定退休年齡時累計繳費達到國家規(guī)定年限的，退休后不再繳納基本醫(yī)療保險費，按照國家規(guī)定享受基本醫(yī)療保險待遇；未達到國家規(guī)定年限的，可以繳費至國家規(guī)定年限。”該條款并未規(guī)定由誰繳費。要求由退休前原用人單位繳費，既無法律依據(jù)，也不符合社會現(xiàn)實。一方面，勞動者退休或離職后，用人單位沒有為其繳費的法定義務，絕大多數(shù)用人單位是不會同意為退休人員繳費的，即便同意，通常也是由個人承擔全部費用而用人單位實際僅幫助“轉(zhuǎn)交”。另一方面，不少退休人員系按靈活就業(yè)人員參保且退休，在退休時根本沒有用人單位，更談何“原用人單位為其繳費”？

再次，無論從《社會保險法》第二十七條規(guī)定還是社會保險理論來看，退休后基本醫(yī)療保險費的繳納都不存在必須與養(yǎng)老保險掛鉤或“捆綁”的問題。應允許該退休人員繼續(xù)繳納基本醫(yī)療保險費以享受退休后醫(yī)保待遇。

主持人

勞動者拒絕繳納社會保險費，用人單位該怎么辦

主持人：

有的勞動者不愿繳費，用人單位直接扣費的話，他們就與工作人員爭吵。對這些勞動者該怎么辦？能直接辭退嗎？

天津讀者代女士

代女士：

在用人單位中，用人單位與職工均應依法繳納社會保險費，個人繳費部分由用人單位代扣代繳，這是用人單位和職工的法定義務。如果用人單位未履行代扣代繳的法定義務，因此少繳社會保險費，構(gòu)成不法拖欠社會保險費，要承擔包括滯納金在內(nèi)的很嚴重的法律后果。用人單位履行代扣代繳的法定義務，包括職工個人在內(nèi)，任何人無權(quán)干涉。對于不愿繳費的勞動者，用人單位應做好說服教育工作，明確指出這是違法行為，如果勞動者不接受，用人單位也要直接代扣代繳，此行為的主動性完全掌握在用人單位手中。對于不愿繳費的勞動者，用人單位不能直接予以辭退，否則將構(gòu)成違法解除勞動合同。如果勞動者因為用人單位履行代扣代繳義務，而與工作人員吵鬧，違反了用人單位的規(guī)章制度，用人單位則可以“嚴重違反用人單位規(guī)章制度”為由單方解除其勞動合同。

主持人

工傷保險費停繳前發(fā)生的工傷事故由誰承擔工傷保險責任

主持人：

某工傷人員在工傷事故發(fā)生時已經(jīng)參加了工傷保險。在其停工留薪期結(jié)束前，用人單位向社保機構(gòu)辦理了減員手續(xù)（以勞動關(guān)系終止為由），停止給該人員繳納工傷保險費等。用人單位未與個人辦理勞動關(guān)系終止或解除手續(xù)。后該人員被鑒定為8級傷殘。其工傷保險待遇由誰支付？能否要求用人單位賠償？

河南某經(jīng)辦人員

某經(jīng)辦人員：

因傷害本身所發(fā)生的待遇，原則上應當依傷害發(fā)生時的狀況確定。既然勞動者在傷害發(fā)生時已經(jīng)參加了工傷保險，那么像一次性傷殘補助金、工傷醫(yī)療費用應當依法由工傷保險基金承擔。在確定由工傷保險基金承擔時，不存在用人單位賠償?shù)膯栴}。

一次性工傷醫(yī)療補助金，不僅要考慮傷害本身，更是以勞動關(guān)系的終止或解除為基礎事實，因此可以勞動關(guān)系的終止或解除時的狀況確定，如果此時仍參加工傷保險的，由工傷保險基金支付；否則由用人單位支付。

在工傷事故發(fā)生后，用人單位停止繳納工傷保險費，與多數(shù)工傷保險待遇無直接關(guān)聯(lián)。這也是工傷保險制度設立的宗旨之一。用人單位應繳費而未繳費，包括提供虛假證明材料終止繳費的，應當承擔包括滯納金等在內(nèi)的法律責任。社會保險經(jīng)辦機構(gòu)、社會保險費征繳機構(gòu)、社會保險行政部門應當依法追究用人單位的法律責任，但該責任的追究原則上不應影響工傷人員所享有的權(quán)利。

主持人

加班工資的舉證責任由誰承擔

主持人：

勞動者主張加班工資，但未提供相應證據(jù)。用人單位聲稱不存在加班事實，也沒有提供證據(jù)。此種情形能否支持勞動者的主張？

北京某公司人事行政部

某公司人事行政部：

該問題的核心是舉證責任的確定。如果由勞動者承擔舉證責任，勞動者未舉證則應承擔舉證不能之后果，即不予支持其主張；如果由用人單位承擔舉證責任，用人單位未舉證應承擔舉證不能之后果，即支持勞動者主張。

《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第六條規(guī)定：“發(fā)生勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。與爭議事項有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供；用人單位不提供的，應當承擔不利后果?！?《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2001]14號）第十三條規(guī)定：“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責任?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六條規(guī)定：“在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任?！备鶕?jù)這些規(guī)定，對加班工資不適用舉證責任倒置規(guī)則，原則上仍應由勞動者舉證。如果勞動者能夠舉證證明確實存在加班，且加班證據(jù)掌握在用人單位手中，那么應當由用人單位舉證，在此種情形下用人單位拒絕舉證應承擔不利后果。

主持人