簽訂勞動合同后未上班，能否要求給付經(jīng)濟補償

小 保

三年前，我與一家公司簽訂為期三年的勞動合同后，由于各種原因耽誤，直到過了八個月，我才正式上班。如今，勞動合同已經(jīng)因到期而終止。就我離職后經(jīng)濟補償?shù)慕o付問題，公司根據(jù)《勞動合同法》第四十七條規(guī)定的“經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一 年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償?！闭J為只能依據(jù)我在公司的實際工作年限，即按兩年零四個月計算，給付兩個半月。而我認為必須以簽約時間為準，即應當按三個月支付。請問：究竟那種觀點是正確的嗎？

宋蕾珍

宋蕾珍：

公司的觀點是正確的，即你不能將沒有上班期間納入計算支付經(jīng)濟補償金的范圍。

《勞動合同法》第四十七條所指的“工作的年限”，實際上也就是建立勞動關系的年限。那么，勞動者與用人單位之間勞動關系的建立，究竟應當從何時起開始計算呢？《關于貫徹執(zhí)行〈勞動法〉若干問題的意見》第2條規(guī)定：“中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關系，即勞動者事實上已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法。”《勞動合同法》第七條、第十條第三款則規(guī)定得更為明確：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。”“用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。”即引起勞動關系產(chǎn)生的基本法律事實是用工，并非訂立勞動合同。而用工是指用人單位開始使用勞動者的勞動力，勞動者開始在用人單位的指揮、監(jiān)督和管理下提供勞動。也就是說，雖然勞動合同是明確勞動者與用人單位之間權利、義務的依據(jù)，但這并不意味著一旦簽訂勞動合同便建立了勞動關系，只有勞動者在事實上成為用人單位成員，為其提供有償勞動的，勞動者與用人單位之間才能形成勞動關系。退一步而言，即使用人單位沒有與勞動者訂立書面勞動合同，只要用人單位對勞動者實施了用工行為，雙方照樣可以建立勞動關系。正因為你是在勞動合同簽訂的八個月后，才正式前往公司上班，你真正在公司的實際工作年限只有兩年零四個月，決定了你所能獲取經(jīng)濟補償金的工作年限只能是兩年零六個月（其中的四個月按六個月計算），而不能按三年論處。

小 保