契約精神缺失是PPP最大風(fēng)險

本刊記者　何佳艷

契約精神缺失是PPP最大風(fēng)險

本刊記者何佳艷

2014年以來PPP(Public-Private Partnership，政府和社會資本合作模式)熱度直線上升。

作為年度收尾大戲，2014年12月4日，國家發(fā)改委 、財政部兩個PPP領(lǐng)域的重要參與部門連發(fā)三份關(guān)于PPP的重磅文件，再度引爆PPP話題。

當(dāng)日，國家發(fā)改委通過官網(wǎng)公布了《關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》以及《政府和社會資本合作項目通用合同指南(2014版)》，并要求各地發(fā)改委2015年1月起按月報送PPP項目，建立發(fā)改委的PPP項目庫。財政部也發(fā)布了《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》，從項目識別、項目準(zhǔn)備、項目采購、項目執(zhí)行、項目移交五個方面對相關(guān)實務(wù)操作給出了具體的指導(dǎo)意見。

兩部委均對PPP具體操作過程中項目的準(zhǔn)備、執(zhí)行、移交，相關(guān)爭議處理等問題做了規(guī)定，雖然在PPP的應(yīng)用范圍、采購模式等方面各有側(cè)重，但在政

企合作、風(fēng)險共擔(dān)、合理回報、績效評價、信息公開等PPP核心理念上有共識。在采訪中，分別參與發(fā)改委、財政部PPP合作文件編制的多位專家均向記者強(qiáng)調(diào)，PPP最為核心的理念在于契約精神，此次兩部委的指導(dǎo)意見均強(qiáng)調(diào)了這一點。

《操作指南》只是試行本

PPP模式是基于政府和社會資本所簽訂的合同開展的。此次國家發(fā)改委隨《指導(dǎo)意見》一并印發(fā)了《政府和社會資本合作項目通用合同指南》，按照平等合作、互惠互利、依法合規(guī)等原則，針對不同模式合作項目的投融資、建設(shè)、運(yùn)營、移交等階段，從合同各方的權(quán)責(zé)配置、風(fēng)險分擔(dān)、違約處理、政府監(jiān)管、履約保證等方面，提出合同編制的注意事項及有關(guān)要求，供PPP項目參與各方參考借鑒。

PPP項目失敗的案例中，很多是由于政府違背承諾而致合作方利益受損。青島威立雅污水處理項目中，當(dāng)?shù)卣诤灱s后又單方面要求重新談判以降低承諾價格；長春匯津污水處理廠項目中，政府廢止了當(dāng)初指定的管理辦法，致實施機(jī)構(gòu)拖欠合作公司污水處理費最終致項目失?。涣蟹ü┧畯S項目中供水量和水價都未達(dá)到當(dāng)初合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)；杭州灣跨海大橋項目和鑫遠(yuǎn)閩江四橋則是由于出現(xiàn)了競爭性項目而政府又無法按約定給予補(bǔ)償。

“參與各方都必須有契約精神，嚴(yán)格按照合同行事，才能保證項目順利推進(jìn)?！眳⑴c此次國家發(fā)改委《合同指南》編寫工作的中國國際工程咨詢公司研究中心處長徐成彬透露，規(guī)范、完善PPP項目合同，是使PPP項目走上法制軌道，維護(hù)參與各方契約精神的第一步，這也是發(fā)改委此次發(fā)布通用合同文本的原因。

徐成彬介紹，《合同指南》主要反映合同的一般要求，采用模塊化的編寫框架，共設(shè)置15個模塊、86項條款，適用于不同模式合作項目的投融資、建設(shè)、運(yùn)營和服務(wù)、移交等階段，具有較強(qiáng)的通用性。原則上，所有模式項目合同的正文都應(yīng)包含10個通用模塊：總則、合同主體、合作關(guān)系、項目前期工作、收入和回報、不可抗力和法律變更、合同解除、違約處理、爭議解決，以及其他約定。其他模塊可根據(jù)實際需要靈活選用。例如，建設(shè)—運(yùn)營—移交模式的項目合同除了10個通用模塊之外，還需選用投資計劃及融資、工程建設(shè)、運(yùn)營和服務(wù)、社會資本主體移交項目等模塊。

財政部《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》對社會資本的定義進(jìn)行了界定，明確本級政府所屬融資平臺公司和其他控股國有企業(yè)不屬于社會資本范圍。財政部財科所王曉騰博士表示，目前公布的《操作指南》只是試行本，這一版本未來還有很大的完善空間。王曉騰同時透露，財政部正在考慮修改現(xiàn)行財政扶持專項資金管理辦法，擬將PPP納入財政支持范圍，建立PPP支持資金。在PPP項目中引入保險公司以降低違約風(fēng)險，也在財政部的政策考慮之內(nèi)。

曾任北京地鐵四號線融資項目經(jīng)理，現(xiàn)任首鋼基金副總經(jīng)理的梁衡義認(rèn)為，PPP在中國的起起落落，與經(jīng)濟(jì)大環(huán)境的變化不無關(guān)系。1995年至2004年，是我國PPP的摸索學(xué)習(xí)階段，這個階段出現(xiàn)了不少經(jīng)典案例，至今仍然具有借鑒價值。2004年至2013年，則是一個PPP發(fā)展、反復(fù)的階段。這十年正是政府“十分強(qiáng)大”的十年，以北京市為例，2004年北京市財政收入為592億元，2013年超過3660億元。在不差錢的情況下，政府對基礎(chǔ)設(shè)施項目更關(guān)注安全和工期，而在中國國情下，政府獨立做項目效率更高，這一點正好與國外相反。因此這一階段PPP可謂反反復(fù)復(fù)，尤其是2008年“四萬億”經(jīng)濟(jì)刺激計劃出臺后，政府對PPP項目的熱情驟降。而當(dāng)下，各地在新型城鎮(zhèn)化推進(jìn)過程中，普遍面臨融資難問題，這正是此輪PPP熱起來的重要原因。梁衡義認(rèn)為，目前PPP可以說進(jìn)入了一個期待、規(guī)范階段，政府財政收入預(yù)期降低、經(jīng)濟(jì)周期進(jìn)入新常態(tài)、城鎮(zhèn)化、十八大對政府的改革要求等，都將成為PPP規(guī)范發(fā)展的促成因素。

一直以來，我國政府在公用和基建等領(lǐng)域處于主導(dǎo)地位，此前幾輪PPP也多以BT項目為主，政府是投資主體，在項目中屬強(qiáng)勢的一方，政府信用較社會資本而言更容易出現(xiàn)問題。我國要實現(xiàn)從“大政府，小市場”到“小政府，大市場”的轉(zhuǎn)變?nèi)杂新L路?！罢母镄枰ナ?，而PPP模式是政企邊界劃得最清的，最適合做這個抓手。PPP從根本上就要求政府改變自身定位，由公共產(chǎn)品的唯一提供者轉(zhuǎn)變?yōu)轫椖康暮献髡吆捅O(jiān)督者，并嚴(yán)格遵守契約精神?！绷汉饬x說。

PPP合同法理上不是行政合同

PPP不僅是一種投融資模式，更是一項涉及到政府、社會資本、第三方咨詢機(jī)構(gòu)、金融機(jī)構(gòu)、社會公眾等多方利益的系統(tǒng)工程，社會資本有時需要與政府簽訂長達(dá)20-30年的合同。此前，業(yè)界對PPP合同（特許經(jīng)營協(xié)議）存有行政合同或民事合同的爭議，此次發(fā)改委《合同指南》明確提出，PPP合同法理上是民事合同，而非行政合同?！斑@意味著政府部門和社會資本在項目合作中地位是平等的?！毙斐杀蛘f。

在保障社會資本的投資回報方面，發(fā)改委《指導(dǎo)意見》明確提出建立合理的投資回報機(jī)制，“根據(jù)各地實際，通過授予特許經(jīng)營權(quán)、核定價費標(biāo)準(zhǔn)、給予財政補(bǔ)貼、明確排他性約定等，穩(wěn)定社會資本收益預(yù)期。依法依規(guī)為準(zhǔn)經(jīng)營性、非經(jīng)營性項目配置土地、物業(yè)、廣告等經(jīng)營資源，為穩(wěn)定投資回報、吸引社會投資創(chuàng)造條件?！睆?qiáng)調(diào)在政策和制度層面保障社會資本的投資回報。

PPP模式在中國發(fā)展的近20年間，出現(xiàn)了不少經(jīng)典案例

財政部《操作指南》則明確指出，在PPP項目識別和發(fā)起階段，“為確保財政中長期可持續(xù)性，財政部門應(yīng)根據(jù)項目全生命周期內(nèi)的財政支出、政府債務(wù)等因素，對部分政府付費或政府補(bǔ)貼的項目，開展財政承受能力論證，每年政府付費或政府補(bǔ)貼等財政支出不得超出當(dāng)年財政收入的一定比例。”在項目執(zhí)行環(huán)節(jié)，政府部門的資金支付主要體現(xiàn)在兩個環(huán)節(jié)，即項目公司成立時，政府可指定相關(guān)機(jī)構(gòu)依法參股項目公司，以及項目合同約定的政府支付義務(wù)。不過，《操作指南》并未對如何提高政府部門在政策和履約方面的保障進(jìn)行規(guī)范。

對于項目的風(fēng)險分擔(dān)，財政部《操作指南》規(guī)定項目的設(shè)計、建造、財務(wù)和運(yùn)營維護(hù)等商業(yè)風(fēng)險由社會資本承擔(dān)，而法律、政策和最低需求等風(fēng)險由政府承擔(dān)，不可抗力等風(fēng)險由政府和社會資本合理共擔(dān)。

PPP完整的法律體系尚缺乏

在深入研究了發(fā)改委、財政部兩部門發(fā)布的三份文件之后，在PPP項目管理方面擁有豐富經(jīng)驗的聯(lián)合建管（北京）國際工程技術(shù)研究院院長邱闖向記者表示，發(fā)改委的《指導(dǎo)意見》和財政部的《操作指南》對于PPP的理解大致相同，但在不少細(xì)節(jié)上仍有出入，例如財政部《操作指南》中將本地政府所屬的融資平臺和控股國企排除在社會資本之外，而發(fā)改委則無此要求。另外，兩部委的規(guī)定在項目運(yùn)作方式、項目實施機(jī)構(gòu)、采購依據(jù)、采購方式、儲備方式等方面也有差別。

作為PPP的兩個重要參與部門，財政部與發(fā)改委均有意統(tǒng)籌規(guī)劃PPP項目。財政部是落實十八屆三中全會“允許社會資本通過特許經(jīng)營等方式參與城市基礎(chǔ)設(shè)施投資和運(yùn)營”改革舉措的第一責(zé)任部門。而在國務(wù)院2014年11月底發(fā)布的60號文中，發(fā)改委被確立為“政府投資支持社會投資項目的管理辦法”等多個政策措施的牽頭部門。

“我國當(dāng)前缺乏一套針對PPP的完整的法律法規(guī)體系，現(xiàn)有規(guī)定法律效力不高，雖然當(dāng)前發(fā)改委頒布了《指導(dǎo)意見》，財政部發(fā)布了《操作指南》，但仍局限在部委的層面，且還有相互矛盾的地方。” 邱闖說。

據(jù)悉，發(fā)改委正牽頭起草PPP領(lǐng)域的基本法——《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營法》，但該法自2014年5月第1次發(fā)布征求意見稿以來已歷經(jīng)8次修改，但仍存較多爭議，據(jù)報道，由于立法進(jìn)程緩慢，可能由國務(wù)院制定暫行條例，條件成熟再上升為法。