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    小貸風(fēng)控新招式:確認(rèn)仲裁

    2015-09-20 07:59:17熊先勝王平
    首席財務(wù)官 2015年24期
    關(guān)鍵詞:小貸債務(wù)人仲裁

    文/熊先勝 王平

    小貸風(fēng)控新招式:確認(rèn)仲裁

    文/熊先勝 王平

    風(fēng)險控制已成為決定小貸企業(yè)能否可持續(xù)發(fā)展的關(guān)鍵,“確認(rèn)仲裁”作為一種特殊的仲裁服務(wù)模式,其對小貸公司現(xiàn)在所面臨的風(fēng)險控制需求正所謂“對癥下藥,一拍即合”。

    自2008年以來,國家大力支持小額貸款公司發(fā)展,小貸企業(yè)如雨后春筍般蓬勃興起。時至今日,企業(yè)間通過放大貸款規(guī)模來占據(jù)市場、贏得競爭的模式已經(jīng)呈現(xiàn)出巨大風(fēng)險。

    在當(dāng)下小貸公司面臨惡劣經(jīng)濟(jì)環(huán)境、同行業(yè)競爭激烈、缺乏法律保護(hù)和政策指導(dǎo)的形勢下,小貸企業(yè)作為新型的經(jīng)濟(jì)組織,所具有的經(jīng)營機(jī)制靈活、貸款手續(xù)簡便、審批省時快捷等特點變成了生存風(fēng)險的雙刃劍。如何從粗放式經(jīng)營轉(zhuǎn)型為以精細(xì)化的科學(xué)經(jīng)營模式為本,以優(yōu)勝風(fēng)險管理手段為用的精英小貸企業(yè),是小貸公司穩(wěn)中求勝的關(guān)鍵。

    “確認(rèn)仲裁”作為一種特殊的仲裁服務(wù)模式,在仲裁實務(wù)中已經(jīng)有了很成熟的運(yùn)用,但對于小貸企業(yè)來說,卻是一種新型的風(fēng)控方式。而“確認(rèn)仲裁”的特點對于小貸企業(yè)現(xiàn)在所面臨的風(fēng)控需求來說正所謂“對癥下藥,一拍即合”。

    適用“確認(rèn)仲裁”的爭議類型

    “確認(rèn)仲裁”以解決潛在的或隱性的爭議為主,通常在啟動確認(rèn)仲裁程序時,當(dāng)事人的分歧或矛盾還處在萌芽狀態(tài)或非對抗?fàn)顟B(tài)。

    從小貸行業(yè)的業(yè)務(wù)特征來看,恐怕最不愿見到的就是“撕破臉”,因為與借款人“撕破臉”就意味著風(fēng)險的不可控性增大,這往往會導(dǎo)致借款人避而不見,即消失了。如前所述,確認(rèn)仲裁制度所適用的正好就是“潛在的”、“隱性的”的爭議。對于小貸企業(yè)而言,在不良風(fēng)險初現(xiàn)端倪時,即債務(wù)人出現(xiàn)了資金鏈斷裂的可能性,但壞的結(jié)果又未完全顯現(xiàn)時,債務(wù)人最愿意看到的就是小貸企業(yè)給予“展期”的扶助。

    而對于小貸企業(yè)而言,企業(yè)的終極利益是全面回款,并從中獲得資金利益,所以小貸企業(yè)在此時最不愿看到債務(wù)人公司“死掉”。在這一點上,其實借貸雙方此時此刻的利益是一致的。所以,在債務(wù)人一息尚存的時候,通過理性“展期”換取的一方面是債務(wù)人依約還款付息的可能性大大提高,同時排除了債務(wù)人“立即消失”的隱患;另一方面,如果此時運(yùn)用“確認(rèn)仲裁”,不但不會遇到來自債務(wù)人的阻力,反之,債務(wù)人在獲得“展期”的情況下,還會全力配合確認(rèn)借款合同所約定的包括本金及利息、違約金等一切相關(guān)債權(quán)在內(nèi)的全部權(quán)益。所以,在借貸雙方尚處在非對抗?fàn)顟B(tài)下,完成“確認(rèn)仲裁”對小貸企業(yè)在實體利益的維護(hù)上具有重大意義。

    我們可以看到,通常狀況下,發(fā)生不良貸款后,小貸企業(yè)需要花上半年乃至更長的時間去“打官司”才能換來一份司法文書。正所謂用“時間”換“空間”。確認(rèn)仲裁的成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于普通的仲裁與訴訟。在雙方能夠或已經(jīng)就潛在的爭議達(dá)成和解后,雙方之間簽訂的和解、調(diào)解協(xié)議本身并不具備強(qiáng)制執(zhí)行力,僅能依靠雙方的自覺履行。一旦雙方單方撕毀和解、調(diào)解協(xié)議,爭議又將回到“打官司”的原點。而雙方在前期為了和解所作出的努力和讓步全部付諸東流。這在時間上也是一個巨大的浪費,從而無形中增加了經(jīng)營風(fēng)險。

    而在確認(rèn)仲裁中,當(dāng)事人將和解、調(diào)解協(xié)議提交仲裁庭對其和解、調(diào)解協(xié)議進(jìn)行合法性審查后,用仲裁裁決的形式予以確認(rèn),使雙方的和解內(nèi)容變成了具有強(qiáng)制執(zhí)行力的司法文書。任何一方不履行約定義務(wù),守約方即可立即申請強(qiáng)制執(zhí)行。這樣,在時間、經(jīng)濟(jì)、人力、物力、風(fēng)險控制等各項成本上均有著顯著的優(yōu)勢。

    確認(rèn)仲裁更符合當(dāng)事人意思自治的原則,與普通仲裁、訴訟相比,當(dāng)事人的主動權(quán)、決定權(quán)體現(xiàn)得更為充分明顯。

    1、從實體權(quán)利的維護(hù)方面來看

    在現(xiàn)行的法律規(guī)范下,民間借貸僅支持人民銀行基準(zhǔn)利率四倍的資金收益。而小貸行業(yè)由于其融資渠道的問題,資金成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于金融機(jī)構(gòu),而客戶資源也遠(yuǎn)不如金融機(jī)構(gòu)優(yōu)質(zhì)。在這種情況下,用通俗的說法,“客戶都是在銀行等金融機(jī)構(gòu)鬧不到錢才會來找小貸”?;谶@種市場環(huán)境,小貸公司在貸款合同中約定的借款利息、罰息或違約金等相關(guān)費用的總額往往會高于人民銀行基準(zhǔn)利率四倍。一旦在借貸雙方發(fā)生爭議,借款人要求調(diào)低利息的情況下,司法機(jī)構(gòu)對于高于人民銀行基準(zhǔn)利率四倍的利息中,已經(jīng)實際履行的部分,予以保護(hù),不要求貸款人退回;而對于未實際履行的部分,仍按照人民銀行基準(zhǔn)利率四倍來裁定。

    由此,導(dǎo)致了司法實踐中的一種怪現(xiàn)象:信守約定、如約還款的借款人付出的資金使用成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于違反誠信、等著被告,然后坦然要求調(diào)低利息率的借款人。然而,這樣一種情形在確認(rèn)仲裁的案件中是可以避免的。通過“展期”對原借款合同中約定的本金、利息、違約金、履行期限等相關(guān)事項進(jìn)行重新約定,達(dá)成和解、調(diào)解協(xié)議,提交仲裁機(jī)構(gòu)對上述和解、調(diào)解協(xié)議進(jìn)行仲裁確認(rèn),對雙方在協(xié)議中約定的本金金額、利率計算方式進(jìn)行確認(rèn)如此可以充分保護(hù)雙方當(dāng)事人的意思自治的權(quán)利,維護(hù)契約精神。

    2、從程序權(quán)利的選擇方面來看

    確認(rèn)仲裁程序中,雙方當(dāng)事人可以通過簽訂《簡化仲裁協(xié)議》的方式對部分仲裁程序權(quán)利予以放棄,以達(dá)到減少仲裁環(huán)節(jié)、高效結(jié)案的目的。從理論上來說,標(biāo)的在50萬元以上的普通仲裁程序從交納仲裁費后起算需要130天的時間,然而從《簡化仲裁協(xié)議書》的內(nèi)容上看,至少從理論上,確認(rèn)案件的程序比理論上的普通仲裁程序減少答辯期15天,仲裁員選定期10天,開庭通知期5天,以及變更仲裁請求、提出反請求、證據(jù)交換等諸多不確定的程序所耗費的時間。

    而從實踐中,我們發(fā)現(xiàn)雙方節(jié)省的時間,往往比理論上的更多。確認(rèn)仲裁氣氛更加和諧,更利于維護(hù)當(dāng)事人之間的合作關(guān)系。一般的商業(yè)糾紛都是在問題已經(jīng)深化、矛盾已經(jīng)形成后才處理。結(jié)果是贏了官司輸了生意。雙方關(guān)系已經(jīng)破壞,重新建立生意伙伴,相對機(jī)會成本就會增加。確認(rèn)仲裁在相互尊重的基礎(chǔ)上,避免了公開的對簿公堂,保護(hù)了借貸雙方的商業(yè)隱私,也營造了友好的氛圍。通過仲裁確認(rèn)程序,共同尋找解決問題的方式、方法,可以平衡各方的利益及需求,達(dá)到雙贏的效果。

    確認(rèn)仲裁的程序及實體審理

    確認(rèn)仲裁是仲裁制度中一種特殊的法律服務(wù)方式,但同樣也必須遵循一定的法律程序。雖然仲裁確認(rèn)是對雙方和解協(xié)議內(nèi)容的確認(rèn),也必須對和解協(xié)議內(nèi)容、協(xié)議訂立的背景等情況作實體審查。確認(rèn)仲裁中仲裁庭對當(dāng)事人達(dá)成的和解協(xié)議主要審查其“三性”,即真實性、有效性、可執(zhí)行性。

    1、真實性。主要指審查核實主體身份、意思表示以及事實證據(jù)的真實性。就主體身份而言,仲裁庭通過審查發(fā)現(xiàn)自然人沒有相應(yīng)的行為能力而無法定代理人參與仲裁的、法人沒有相應(yīng)的權(quán)利能力的、當(dāng)事人與仲裁標(biāo)的無權(quán)利義務(wù)關(guān)系的,都將駁回申請,拒絕作出確認(rèn)裁決。就意思表示而言,如果當(dāng)事人的意思表示不真實、存在欺詐、脅迫、乘人之危、惡意串通和重大誤解等情形,仲裁庭將拒絕對其和解協(xié)議進(jìn)行確認(rèn)。對當(dāng)事人所提交的事實證據(jù)真實性的審查一般實行形式審查的原則,在必要的時候,仲裁庭也可以自行調(diào)查取證。

    2、有效性。對和解協(xié)議有效性的審查主要指審查該和解協(xié)議是否合法,是否違反了國家法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定,是否損害了公共利益或第三人利益、是否以合法形式掩蓋非法目的、是否符合交易規(guī)則或習(xí)慣等?!按_認(rèn)仲裁”恰恰是雙方當(dāng)事人將形成書面意思并自愿履行的協(xié)議條款提交仲裁委確認(rèn)其合法效力,使其自愿履行的意愿被國家強(qiáng)制力所保護(hù)的一種確權(quán)方式。

    3、可執(zhí)行性。對可執(zhí)行性的審查主要是審查和解協(xié)議的內(nèi)容在執(zhí)行環(huán)節(jié)中是否具有可執(zhí)行的內(nèi)容、是否存在執(zhí)行障礙??蓤?zhí)行性是“確認(rèn)仲裁”的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。因為“確認(rèn)仲裁”的本質(zhì)是對雙方簽訂的和解協(xié)議或調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容予以合法、有效性的確認(rèn)。因此上述和解協(xié)議或調(diào)解協(xié)議的表達(dá)方式就與一般的借款合同、擔(dān)保合同不一樣。合同是一種約定行為,可以作很多或然性的約定,一旦發(fā)生爭議,在判斷是非的時候,可以根據(jù)雙方在履行合同過程中的實際行為來確定。而提交確認(rèn)的和解協(xié)議或者調(diào)解協(xié)議的條款約定應(yīng)該是直接確定的約定,不能存在二次判斷的問題。

    (熊先勝,武漢開發(fā)投資有限公司監(jiān)事會主席;王平,武漢仲裁委員會仲裁員)

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