直擊實習(xí)“關(guān)鍵詞”

沈海燕

2014年的校園招聘漸入尾聲，人力資源工作者在校園內(nèi)外奔忙數(shù)月后，一張張新面孔開始出現(xiàn)在各個公司里，為年底忙碌的工作氛圍增加了一抹亮色。可曾有人想過，如果在日常管理中對這些初來乍到的職場“菜鳥”稍有不慎，這抹“亮色”就有可能演變成巨大的法律隱患。

關(guān)鍵詞一：勞動關(guān)系

實習(xí)生和用人單位是否構(gòu)成勞動關(guān)系，實踐中有兩種觀點。

原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》規(guī)定：“公務(wù)員和比照實行公務(wù)員制度的事業(yè)組織和社會團(tuán)體的工作人員，以及農(nóng)村勞動者（鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)職工和進(jìn)城務(wù)工、經(jīng)商的農(nóng)民除外）、現(xiàn)役軍人和家庭保姆等不適用《勞動法》?！痹撘?guī)定中，列舉的就是不適用《勞動法》的對象，而這些對象中并沒有列舉實習(xí)生。

由此，一種觀點認(rèn)為，實習(xí)生已經(jīng)超過18周歲，滿足《勞動法》規(guī)定的就業(yè)年齡，也具備與用人單位建立勞動關(guān)系的行為能力和責(zé)任能力，應(yīng)當(dāng)按照勞動關(guān)系處理。

還有一種觀點認(rèn)為，在校生的主要任務(wù)是學(xué)習(xí)。社會實踐只是學(xué)習(xí)的一種延伸。學(xué)校與在校生之間才是管理與被管理的關(guān)系。該觀點的依據(jù)同樣出自原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》，其中規(guī)定，在校生利用業(yè)余時間勤工助學(xué)，不應(yīng)視為就業(yè)，也就未能建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同。

目前，全國范圍內(nèi)的司法實踐中，多采用后一種觀點，即，認(rèn)為在校生和用人單位之間不構(gòu)成勞動關(guān)系，只適用《民法通則》。然而，在《勞動法》實施二十周年之際，部分地區(qū)已經(jīng)出現(xiàn)了“松動”跡象。2010年最高院的示范判例中引用了江蘇省的一個判例：

原告系南京市某職業(yè)高級中學(xué)2008屆畢業(yè)生。2007年10月原告至被告處進(jìn)行求職，經(jīng)該公司審核同意試用。2007年 10月30日雙方簽訂勞動合同，為期三年。2008年7月，該公司提起仲裁申請，請求確認(rèn)雙方勞動關(guān)系不成立。仲裁委仲裁認(rèn)定，原告系在校學(xué)生，不具有建立勞動關(guān)系的主體資格，雙方的爭議不屬于勞動爭議處理范圍。原告對此不服，請求法院判決確認(rèn)原、被告之間的勞動合同有效。

該案中，法院審理認(rèn)為，原告已經(jīng)完成了在校學(xué)習(xí)任務(wù)，且雙方簽訂了勞動合同，該公司對其進(jìn)行管理并支付報酬，與普通的勞動者無異，與利用業(yè)余時間勤工儉學(xué)有明顯區(qū)別，故應(yīng)認(rèn)定為勞動關(guān)系。

2014年北京《關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀(jì)要（二）》中也提到：在校學(xué)生在用人單位進(jìn)行實習(xí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體事實進(jìn)行判斷，對學(xué)校的社會實習(xí)安排或自行從事社會實踐活動的實習(xí)，不認(rèn)定為勞動關(guān)系。從該文件來看，勞動關(guān)系的認(rèn)定關(guān)鍵在于是否屬于社會實習(xí)安排或者社會實踐。簡而言之，就是公司在使用實習(xí)生時，是否和其他的勞動者存在區(qū)別。如果沒有區(qū)別，那就是勞動關(guān)系;如果有區(qū)別，并能體現(xiàn)出社會實踐，比方說，公司和學(xué)校簽訂協(xié)議，或者學(xué)生來實習(xí)后，要求實習(xí)生定期提供實習(xí)心得，則不構(gòu)成勞動關(guān)系。

關(guān)鍵詞二：頂崗實習(xí)

頂崗實習(xí)是學(xué)校安排在校生最后一個學(xué)年、走進(jìn)企業(yè)進(jìn)行實習(xí)以求實際掌握相關(guān)崗位技能的一種實習(xí)制度。頂崗實習(xí)和一般實習(xí)不同，要求學(xué)生完全履行崗位的所有內(nèi)容。實習(xí)期間，企業(yè)要與學(xué)校共同組織好學(xué)生的相關(guān)專業(yè)理論教學(xué)和技能實訓(xùn)工作，做好學(xué)

生實習(xí)中的勞動保護(hù)、安全等工作，為頂崗實習(xí)的學(xué)生支付合理報酬。

頂崗實習(xí)有三個條件：一是中等職業(yè)學(xué)校在校學(xué)生。普通的大學(xué)生實習(xí)不屬于頂崗實習(xí);二是學(xué)校學(xué)習(xí)的最后一年。一年級、二年級利用業(yè)余時間到用人單位進(jìn)行實習(xí)的不屬于頂崗實習(xí);三是到用人單位完全履行崗位的所有內(nèi)容。

該規(guī)定雖然已經(jīng)出臺近十年，因為沒有強制力，一直沒能引起大家的注意，直到《江蘇省勞動合同條例》中首次提到頂崗實習(xí)，才將頂崗實習(xí)這種用工形式提到了新的高度。

《江蘇省勞動合同條例》規(guī)定，用人單位不得安排總時間超過十二個月的頂崗實習(xí)，不得安排學(xué)生頂崗實習(xí)每日超過八小時、每周超過四十小時。不僅如此，在江蘇省最近發(fā)布的最低工資調(diào)整的通知中，還規(guī)定了頂崗實習(xí)學(xué)生的實習(xí)報酬和勤工助學(xué)的勞動報酬不得低于非全日制小時工的小時最低標(biāo)準(zhǔn)。也就是如果實習(xí)生每天工作8小時，每周工作40小時，一整個月下來，拿到的報酬將高于最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

仔細(xì)總結(jié)會發(fā)現(xiàn)，江蘇省對于實習(xí)劃分了三大類：頂崗實習(xí)、未完成學(xué)業(yè)的利用業(yè)余時間的勤工儉學(xué)，以及完成學(xué)業(yè)后的勤工儉學(xué)。其中頂崗實習(xí)對于工作時間、實習(xí)期、報酬均有限制;未完成學(xué)業(yè)的實習(xí)限制了報酬;對于已完成學(xué)業(yè)后的實習(xí)則直接認(rèn)定為勞動關(guān)系，受《勞動法》調(diào)整。

關(guān)鍵詞三：實習(xí)與見習(xí)

見習(xí)事實上有兩種。一種存在于上個世紀(jì)七八十年代，當(dāng)時的畢業(yè)生幾乎都分配到企業(yè)去工作，其中第一年即為見習(xí)。《勞動法》實施后，這種見習(xí)逐漸減少，到如今幾乎不存在了。還有一種見習(xí)，也就是我們現(xiàn)在經(jīng)常說到的見習(xí)，一般是政府為了解決畢業(yè)生的就業(yè)問題而設(shè)置的一種補貼就業(yè)機(jī)制。其針對的人員是畢業(yè)后仍未找到工作的畢業(yè)生，目的是提高畢業(yè)生的就業(yè)能力，方式則是采取提供政府補貼的形式鼓勵各見習(xí)基地多多招用這樣的人員。

實踐中，大家容易將實習(xí)和見習(xí)混為一談，而實際上兩者有明顯區(qū)別。

第一，雙方關(guān)系。見習(xí)畢業(yè)生與見習(xí)單位之間為勞動關(guān)系，但是在見習(xí)期間政府會提供一定補貼，見習(xí)單位只要支付一定生活費即可。見習(xí)人與實習(xí)單位之間原則上不認(rèn)定為勞動關(guān)系，不受《勞動法》調(diào)整。

第二，條件限制。見習(xí)人必須是具有當(dāng)?shù)貞艏?、尚未就業(yè)的畢業(yè)生。實習(xí)則針對的是在校學(xué)習(xí)尚未畢業(yè)的學(xué)生，對學(xué)生的戶籍也無特別要求。

第三，實習(xí)/見習(xí)單位。見習(xí)單位必須經(jīng)過有關(guān)政府主管部門審批才能成為見習(xí)基地，并非所有單位都可以提供見習(xí)。實習(xí)單位則沒有任何限制。

第四，持續(xù)時間。見習(xí)一般為六個月，最長不超過一年。由六個月延長至一年的，需要政府主管部門審批同意。實習(xí)的時間則一般沒有限制，很多學(xué)生從大一、大二就開始利用業(yè)余時間勤工儉學(xué)了。

第五，協(xié)議。畢業(yè)生進(jìn)入單位見習(xí)，必須簽訂三方見習(xí)協(xié)議，這三方分別為有關(guān)政府主管部門、見習(xí)單位和畢業(yè)生。而實習(xí)協(xié)議則可簽可不簽，實習(xí)協(xié)議一般為學(xué)校與單位或者學(xué)生與單位之間簽訂。

經(jīng)過對比，不難發(fā)現(xiàn)兩者之間的區(qū)別還是很大的。用人單位在使用時，要做好區(qū)分，然后根據(jù)具體類型依法用工。

關(guān)鍵詞四：實習(xí)生“工傷”

由于實習(xí)生和用人單位之間通常不是勞動關(guān)系，不受《勞動法》調(diào)整，所以實習(xí)生的“工傷”，只能說是“意外受傷”。故實習(xí)生發(fā)生意外不受《工傷保險條例》調(diào)整，而應(yīng)當(dāng)按照最高院發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》處理。

雇主責(zé)任中，更多的是雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，由于工傷保護(hù)更傾向于勞動者，故雇主責(zé)任與工傷的范圍還是有區(qū)別的。主要區(qū)別就在于，雇主責(zé)任的范圍相對較小，對于勞動者發(fā)生的上下班途中發(fā)生的工傷，視同工傷的情形等，在雇主責(zé)任中雇主一般不需要承擔(dān)責(zé)任。

當(dāng)發(fā)生意外事故后，學(xué)生一般會把學(xué)校和單位都告上法庭，此時學(xué)校一般都會推諉，認(rèn)為自身雖然有管理責(zé)任，但是僅限于在校期間，而學(xué)生實際上是由用人單位管理，所以責(zé)任應(yīng)該由用人單位承擔(dān)。

為了避免這種紛爭，用人單位在使用實習(xí)生時，應(yīng)當(dāng)注意以下幾點：首先，實習(xí)協(xié)議最好與學(xué)校簽訂，約定好相關(guān)的事故責(zé)任承擔(dān)。其次，確保學(xué)校已經(jīng)為學(xué)生購買了意外險，如在協(xié)議中約定學(xué)校應(yīng)當(dāng)購買人身意外險。第三，購買雇主責(zé)任險作為補充，尤其是對于直接與學(xué)生簽訂實習(xí)協(xié)議的情況。如果用人

單位購買的是人身意外險，受益人只能為學(xué)生本人，發(fā)生意外后，進(jìn)行相關(guān)賠付。學(xué)生還是有權(quán)要求用人單位承擔(dān)雇主責(zé)任。而雇主責(zé)任險在發(fā)生需賠付事故后，是直接賠付給用人單位。第四，落實相關(guān)的安全保障工作，并留下證據(jù)。這里的工作包括在實習(xí)生入職時做好安全培訓(xùn)、對相關(guān)安全生產(chǎn)流程及操作規(guī)程進(jìn)行告知、提供相關(guān)的勞動保護(hù)措施、在公告欄張貼安全標(biāo)語以及操作指示等等。雇主責(zé)任中，更多使用的還是過錯責(zé)任原則，如果用人單位能夠證明已經(jīng)盡了相應(yīng)安全保障義務(wù)，那么后期賠償?shù)臅r候，就可以相對降低責(zé)任承擔(dān)的比例。

關(guān)鍵詞五：實習(xí)協(xié)議

如前所述，很多單位認(rèn)為既然是民事關(guān)系，則實習(xí)協(xié)議可簽可不簽。其實不然。實習(xí)協(xié)議是唯一直接確認(rèn)雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。從目前實踐中發(fā)生的被認(rèn)定為勞動關(guān)系的判例來看，往往用人單位都是忽視了書面協(xié)議這一重要證明，不是選擇不簽訂任何協(xié)議，就是直接選擇和實習(xí)生簽訂勞動合同，從而導(dǎo)致其在發(fā)生爭議時處于不利地位。

正因為實習(xí)關(guān)系為民事關(guān)系，所以雙方在簽訂協(xié)議時，可以自主約定而不受限制（當(dāng)?shù)赜刑貏e規(guī)定的除外），比如約定任何一方提前一周告知可以解除等。但是，這樣并不意味著不會出現(xiàn)實習(xí)風(fēng)險。在實習(xí)的整個過程中，稍有不慎，同樣會引發(fā)糾紛。所以，用人單位應(yīng)當(dāng)注意幾個關(guān)鍵點，尤其是實習(xí)生的畢業(yè)時間、發(fā)生意外的責(zé)任承擔(dān)，以及協(xié)議的解除方式等。

關(guān)鍵詞六：就業(yè)協(xié)議

經(jīng)常遇到一些用人單位反映，一些實習(xí)生，沒實習(xí)幾天就說學(xué)校要求和公司簽訂就業(yè)協(xié)議，公司是否一定要簽訂？

就業(yè)協(xié)議，即《全國普通高等學(xué)校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書》，俗稱“三方協(xié)議”，是由學(xué)校、學(xué)生以及用人單位三方簽訂，約定學(xué)生畢業(yè)后，用人單位應(yīng)當(dāng)與其建立勞動關(guān)系的協(xié)議。如果用人單位已經(jīng)簽訂，員工實習(xí)結(jié)束之后又不想錄用員工，就需要承擔(dān)違約責(zé)任。

就業(yè)協(xié)議簽訂過程中需要注意以下幾點：

第一，用人單位無法預(yù)知實習(xí)生的能力如何，表現(xiàn)是否良好，所以就業(yè)協(xié)議能不簽就不簽。

第二，即使決定簽署就業(yè)協(xié)議，也先要進(jìn)行長時間的考核，經(jīng)評估再與學(xué)生簽訂就業(yè)協(xié)議。

第三，盡量不約定違約金。在這種情況下，如果實習(xí)結(jié)束后出現(xiàn)決定不錄用的情形，只需承擔(dān)損失賠償責(zé)任即可，具體的賠償標(biāo)準(zhǔn)需要實習(xí)生的舉證。

第四，建議約定相對較低的薪酬，如果后續(xù)想要留用，可以直接通過勞動合同約定較高的薪酬。如果就業(yè)協(xié)議與勞動合同出現(xiàn)矛盾，要事先約定以哪個文件為主。

關(guān)鍵詞七：留學(xué)生實習(xí)

留學(xué)生實習(xí)分為外國留學(xué)生利用假期到中國實習(xí)、外國人在中國留學(xué)過程中在中國的實習(xí)，以及中國人在外國留學(xué)過程中利用寒暑假到中國實習(xí)。實踐中，最常見的是第二種，即外國留學(xué)生在中國留學(xué)期間的實習(xí)。

外國人在中國停留原因，應(yīng)當(dāng)與辦理簽證的簽注原因保持一致。根據(jù)《外國人就業(yè)管理規(guī)定》，未取得居留證件的外國人（即持F、L、C、G字簽證者）、在中國留學(xué)、實習(xí)的外國人及持職業(yè)簽證外國人的隨行家屬不得在中國就業(yè)。

對于辦理實習(xí)簽證的外國留學(xué)生，如果想要在中國實習(xí)，必須經(jīng)所在學(xué)校同意后，向公安機(jī)關(guān)出入境管理機(jī)構(gòu)申請居留證件加注勤工助學(xué)或者實習(xí)地點、期限等信息。對于辦理其他簽證入境的外國人，不得在中國就業(yè)，用人單位未經(jīng)許可直接使用的，即構(gòu)成非法用工。

所以，對于第一種情形，應(yīng)直接辦理就業(yè)簽證，后與用人單位簽訂勞動合同。第二種情形，應(yīng)在公安機(jī)關(guān)辦理加注后進(jìn)行實習(xí)。至于第三種情況，由于是在外國實習(xí)，在中國屬于正常的勞動者，所以中國留學(xué)生在中國實習(xí)的，實際上應(yīng)當(dāng)按照勞動關(guān)系處理。 ? ?責(zé)編/寇斌