農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的法律困境

趙立行

隨著市場經(jīng)濟的大規(guī)模展開和不斷成熟，中國廣大農(nóng)村的生活方式也隨之發(fā)生巨變，不但大量農(nóng)民進城務(wù)工，有了雙棲身份，而且農(nóng)村經(jīng)營方式也逐步具有了向市場靠攏的趨向。

但是，相對城市經(jīng)濟的迅速發(fā)展，農(nóng)村土地經(jīng)營模式變化非常緩慢，仍未擺脫個體經(jīng)營格局。在改革開放的不同時期，黨和政府相繼提出不同的農(nóng)村土地改革和城鄉(xiāng)一體化思路，但在實踐層面障礙重重，成果并不顯著。

針對該現(xiàn)象，我們也許可以從許多不同的角度去理解，但厘清圍繞農(nóng)村土地歸屬和使用方面的法律關(guān)系以及這些法律關(guān)系與農(nóng)村改革的關(guān)系，也許是理解這一問題的前提和基礎(chǔ)。

農(nóng)民無完全自由處理土地權(quán)

土地作為一種財產(chǎn)，從法律角度看其核心是所有權(quán)歸屬問題，因為在物權(quán)中所有權(quán)是最重要最完全的權(quán)利。盡管表面上農(nóng)民以家庭為單位經(jīng)營著一塊屬于自己的土地，但農(nóng)民家庭作為主體并不對自己所經(jīng)營的土地?fù)碛歇毩⑺袡?quán)，擁有的只是所有權(quán)衍生出的使用權(quán)，這種權(quán)利在目前法律規(guī)定中具體被稱為承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)，而土地的所有權(quán)則歸屬一個集合體，被稱為“集體土地所有權(quán)”。

農(nóng)民土地使用權(quán)和所有權(quán)的分離并不是市場交易的結(jié)果，而是源于新中國成立以來農(nóng)村土地的歷史發(fā)展。建國初期我國曾實行過農(nóng)民土地私有制度。到社會主義改造時期，農(nóng)村土地開始由農(nóng)民個人經(jīng)營轉(zhuǎn)變?yōu)榧w統(tǒng)一經(jīng)營，但經(jīng)營方式的改變并沒有改變土地的所有關(guān)系，集體統(tǒng)一經(jīng)營的前提仍然是農(nóng)民保有土地的私有權(quán)利。所有權(quán)利的改變始于農(nóng)業(yè)合作化時期。隨著農(nóng)業(yè)合作社的成立，原來私有而集體經(jīng)營的土地制度變成了土地集體所有制。

從1979年改革開放開始，農(nóng)村土地經(jīng)營模式發(fā)生了重大變革，農(nóng)業(yè)從集體經(jīng)營重新轉(zhuǎn)變?yōu)閭€體經(jīng)營模式，實行聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制，但經(jīng)營模式的改變并沒有改變已形成的土地集體所有權(quán)的性質(zhì)，農(nóng)民所承包的土地只是土地的使用權(quán)，而所有權(quán)仍然留在集體。

既然是土地集體所有制，那么誰是集體？名義上是村委會等，但他們其實只是集體的代表。集體是所有村民的集合體，這樣的集體就是村民通過個人私有的土地集合而成。所以集體土地所有權(quán)一定是依賴村民和村社存在。因此，農(nóng)民家庭和集體的關(guān)系就是農(nóng)戶全體在理論上擁有對村社土地的所有權(quán)，但個體家庭又不能主張所有權(quán);另一方面，由于農(nóng)民家庭對集體所有權(quán)土地?fù)碛欣碚撋系姆蓊~，所以他們就必然獲得不可剝奪的使用農(nóng)村土地的權(quán)利。

因此，在目前的農(nóng)村土地法律關(guān)系中，集體土地所有權(quán)是前提和基礎(chǔ)，只有在這個前提下才能談農(nóng)民土地權(quán)利。簡單而言，在聯(lián)產(chǎn)承包制的經(jīng)營方式下，農(nóng)民和土地的關(guān)系通過兩種權(quán)利體現(xiàn)。一是集體土地承包經(jīng)營權(quán)，二是宅基地使用權(quán)。前者主要是滿足農(nóng)民的生活資料來源，后者主要滿足農(nóng)民的居住，前者也可以叫做經(jīng)營用地，后者可以叫農(nóng)村建設(shè)用地。

從聯(lián)產(chǎn)承包制的角度來看農(nóng)民的土地權(quán)利，集中體現(xiàn)為農(nóng)民獲得了集體土地承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)。農(nóng)民獲得的土地經(jīng)營承包權(quán)利具有一些特點。首先，農(nóng)民獲得經(jīng)營承包權(quán)并不是以農(nóng)民個體為基礎(chǔ)，而是以家庭為單位，盡管家庭成員人人都有份額，但一個家庭成員個體并不能自由決定承包經(jīng)營權(quán)。所以家庭所承包的土地在承包期內(nèi)并不會隨著家庭人口的變化而隨時變化，也不會因為某個家庭成員身份的變化而影響家庭的經(jīng)營承包權(quán)。

其次，集體土地承包經(jīng)營權(quán)是基于身份取得，也即，能夠獲得集體土地承包經(jīng)營權(quán)的主體只能是農(nóng)民身份，從最嚴(yán)格的意義上說，一個村社的土地只能由該村社的成員承包經(jīng)營。

第三種取得方式是通過轉(zhuǎn)讓間接取得，就是說，家庭可以決定將自己的承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人，但這種轉(zhuǎn)讓并非真正意義上的市場交易，因為轉(zhuǎn)讓意味著該家庭的經(jīng)營承包權(quán)消滅，而該他人需要重新與村社集體簽訂承包經(jīng)營合同，其實相當(dāng)于退出和重新承包的關(guān)系。

以上分析可以得出如下結(jié)論：首先，農(nóng)民土地是集體所有權(quán)，具有絕對性，其他權(quán)利都來自這一所有權(quán)，所有權(quán)的性質(zhì)決定農(nóng)民不可能擁有完全自由處分自己所使用土地的權(quán)利，也意味著無論土地使用權(quán)如何流轉(zhuǎn)，最終都要回歸土地集體所有權(quán)。其次，農(nóng)民的土地使用權(quán)是基于身份的原始取得，無論是土地使用權(quán)的取得還是權(quán)利的流轉(zhuǎn)都要受到身份的強烈制約。農(nóng)民身份和集體土地密切聯(lián)系在一起。

農(nóng)地流轉(zhuǎn)限制重重

集體土地承包經(jīng)營權(quán)作為一種財產(chǎn)權(quán)，在理論上是可以流轉(zhuǎn)的，我們的法律也規(guī)定了土地承包經(jīng)營權(quán)的流傳方式，大致為以下幾種。

首先是農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)包，這屬于轉(zhuǎn)包方在保留物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)前提下，從物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)中分離出部分權(quán)能移轉(zhuǎn)給受轉(zhuǎn)包方。其結(jié)果是受轉(zhuǎn)包方無法取得物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)，而只能取得債權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)。同時根據(jù)規(guī)定，原承包方與發(fā)包方的承包關(guān)系不變，轉(zhuǎn)包期不能超過原承包期剩余年限。

其次是農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的出租，這屬于出租方在保留物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)前提下，從物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)中分離出部分權(quán)能移轉(zhuǎn)給承租方，其結(jié)果是承租方也無法取得物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)，只能取得債權(quán)性質(zhì)的農(nóng)村承包地租賃權(quán)，同時，原“承包方與發(fā)包方的承包關(guān)系不變”，該租賃的期限不得超過原承包期的剩余年限。

第三種方式是農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)互換。它指在存在兩個通過家庭承包方式取得有效的物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)前提下，限于同一發(fā)包方之下的兩個承包方之間依法互相調(diào)換物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)的行為。第四種方式是農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)入股，是指入股者（原承包方）在通過農(nóng)村土地承包方式取得物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)有效存在前提下，依法將農(nóng)村承包地使用權(quán)入股而取得股權(quán)的行為。

第五種方式是農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)繼承，即承包方在通過農(nóng)村土地承包方式取得物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)有效存在前提下，在承包方最后一個家庭成員死亡和承包期內(nèi)，由最后一個死亡的家庭成員的繼承人依法繼承物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)的行為。上述流轉(zhuǎn)方式從本質(zhì)上并沒有改變一個農(nóng)民家庭的承包經(jīng)營權(quán)，只是在具體經(jīng)營上的一種內(nèi)部調(diào)整。除上述流轉(zhuǎn)方式，還有一種是農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓，這是一種最重要但也最糾結(jié)的流傳方式。

按照法律規(guī)定，以轉(zhuǎn)讓方式進行流轉(zhuǎn)，轉(zhuǎn)讓方喪失部分或者全部承包地上物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)，受讓方依法取得部分或者全部承包地上物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán);同時轉(zhuǎn)讓方與發(fā)包方之間部分或者全部承包地上的承包關(guān)系終止，確立受讓方與發(fā)包方之間部分或者全部承包地上的承包關(guān)系，如轉(zhuǎn)讓方依法將全部承包地上物權(quán)性質(zhì)承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)移給受讓方，其承包方法律資格和原擁有的物權(quán)性質(zhì)土地承包經(jīng)營權(quán)同時消滅。所以，轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)會造成一個農(nóng)民家庭承包經(jīng)營權(quán)徹底消滅的行為。

所以，法律上對集體土地經(jīng)營承包權(quán)的轉(zhuǎn)讓做了很多限制：例如，承包期內(nèi)，承包方全家遷入小城鎮(zhèn)落戶的，應(yīng)當(dāng)按照承包方的意愿，保留其土地承包經(jīng)營權(quán)或者允許其依法進行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn);承包期內(nèi)，承包方全家遷入設(shè)區(qū)的市，轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶口的，應(yīng)當(dāng)將承包的耕地和草地交回發(fā)包方。承包方不交回的，發(fā)包方可以收回承包的耕地和草地。

還有，承包方有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或有穩(wěn)定收入來源的，經(jīng)發(fā)包方同意，可將全部或部分土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的農(nóng)戶，由該農(nóng)戶同發(fā)包方確立新承包關(guān)系，原承包方與發(fā)包方土地承包關(guān)系即行終止。

從上述規(guī)定中我們可以看出，農(nóng)村土地的所有權(quán)性質(zhì)和身份性質(zhì)決定著土地不能買賣，也不能自由轉(zhuǎn)讓，有著嚴(yán)格的限制，這種限制保證土地集體所有權(quán)的實現(xiàn)，也保證集體土地和農(nóng)民身份的結(jié)合。同時，現(xiàn)有法律的這些規(guī)定本質(zhì)上是固化城鄉(xiāng)二元體制的，城鄉(xiāng)之間幾乎不具有溝通性。市場經(jīng)濟的改革很難突破農(nóng)村的壁壘，農(nóng)村土地也不可能真正融入市場經(jīng)濟之中。所以，在城市經(jīng)濟如火如荼的時候，鄉(xiāng)村依然保持著分散經(jīng)營的田園風(fēng)光。

而且，法律的這種規(guī)定其實與農(nóng)村的現(xiàn)實出現(xiàn)了極大脫節(jié)。農(nóng)村的勞動力大量向城市轉(zhuǎn)移，真正經(jīng)營農(nóng)業(yè)的人口減少;撂荒不流轉(zhuǎn)、有田無人種的現(xiàn)象在發(fā)達(dá)地區(qū)普遍存在。最后，土地細(xì)碎化和大量拋荒的存在導(dǎo)致土地利用效率非常低下。這些現(xiàn)象其實正是政府積極推進農(nóng)村土地改革的動力和原因所在。但是，在現(xiàn)有的土地格局和法律框架內(nèi)，要推進農(nóng)村土地的改革困難重重，而改變現(xiàn)有的法律框架，則也有可能造成嚴(yán)重的社會問題。

虛化集體所有權(quán)和淡化身份性

正因為目前農(nóng)村土地經(jīng)營存在諸多問題，所以農(nóng)村土地改革勢在必行。黨的十八屆三中全會提出了改革的總體目標(biāo)：城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)是制約城鄉(xiāng)發(fā)展一體化的主要障礙，必須健全體制機制，形成以工促農(nóng)、以城帶鄉(xiāng)、工農(nóng)互惠、城鄉(xiāng)一體的新型工農(nóng)城鄉(xiāng)關(guān)系，加快構(gòu)建新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營體系，賦予農(nóng)民更多財產(chǎn)權(quán)利。

但在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)，若真正實現(xiàn)《決定》所提出的目標(biāo)存在著一定的瓶頸和困難。首先是農(nóng)民身份和自由流轉(zhuǎn)問題。按照現(xiàn)行法律，只有農(nóng)民身份才能獲得承包經(jīng)營權(quán)，無論如何流轉(zhuǎn)，受讓方如果不是農(nóng)民，都不可能獲得承包權(quán)，同時流轉(zhuǎn)還要受到所有權(quán)人的同意和制約，如果這一切都不改變的話，那么農(nóng)民之外的經(jīng)濟主體仍然很難進入到農(nóng)業(yè)經(jīng)營之中。同時，如果農(nóng)民沒有土地所有權(quán)，只是在流轉(zhuǎn)使用權(quán)，則其中并沒有多少財產(chǎn)關(guān)系。

從現(xiàn)實的情況看，由于土地農(nóng)業(yè)經(jīng)營的收入微乎其微，很多土地的流轉(zhuǎn)非常便宜甚至免費，這種流轉(zhuǎn)并不能給農(nóng)民帶來任何實惠。從身份角度來講，如果按照三中全會的目標(biāo)，將大量農(nóng)民變成市民，那么農(nóng)民在改變身份的同時是否能夠同時保留承包權(quán)，則是一個令人深思的問題。即使在目前情況下，農(nóng)民家庭遷入小城鎮(zhèn)，開始過城鎮(zhèn)市民生活，還能保留承包權(quán)，那么這些市民不可能固定在小城鎮(zhèn)，他們的后代也不可能長期固定在小城鎮(zhèn)，如果進入大城市，就意味著和農(nóng)村徹底脫離了關(guān)系。

其次帶來的問題是，如果允許農(nóng)民之外的經(jīng)營主體進入農(nóng)村經(jīng)營土地，那這些主體的身份是什么？如果不是農(nóng)民，當(dāng)然不能獲得承包權(quán)，如果只獲得經(jīng)營權(quán)，那他們和承包權(quán)及所有權(quán)到底是什么關(guān)系？舉個極端的例子，如果一個公司獲得了一個集體經(jīng)濟組織所有土地的經(jīng)營權(quán)，該組織的農(nóng)民全都變成了市民，這些農(nóng)民因為成為市民而喪失了承包權(quán)，那么從承包權(quán)而來的經(jīng)營權(quán)如何存在？那么承包權(quán)又會落到誰的頭上？這些都是很令人迷惑的事情。

此外，農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的財產(chǎn)性成分不固定或缺失。就一個家庭而言，他所承包的土地沒有所有權(quán)，所以不能按照所有物進行估價交易;如果全部轉(zhuǎn)讓自己的土地經(jīng)營承包權(quán)，則意味著自己的權(quán)利上交集體，自己失去了所有權(quán)利，獲得的價值甚微。至于不轉(zhuǎn)讓承包權(quán)利的轉(zhuǎn)包、出租等則價值更低。所以就農(nóng)村土地財產(chǎn)性方面來講，也同樣制約著流轉(zhuǎn)的發(fā)生。

最后，由于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)上面高懸著集體所有權(quán)這個主體，一切真正意義上的流轉(zhuǎn)都必然無法形成交易流轉(zhuǎn)雙方的簡單關(guān)系，必然有第三方的加入，造成了流轉(zhuǎn)的繁瑣。集體所有權(quán)主體目前是限制轉(zhuǎn)讓的因素，而非促進轉(zhuǎn)讓活躍的因素。如一個家庭全部轉(zhuǎn)讓自己的土地經(jīng)營承包權(quán)，其實并不意味著市場轉(zhuǎn)讓，而是將該權(quán)利回歸所有權(quán)主體，轉(zhuǎn)讓方其實并不能因此獲得多少利益。

所以，如果要使得農(nóng)村土地真正能夠流轉(zhuǎn)，同時在保護農(nóng)民現(xiàn)有利益的情況下突破現(xiàn)有法律框架，必須尋求新的改革途徑。對此可以從兩個方面進行考慮。

一種可能的途徑是進一步虛化集體所有權(quán)的權(quán)能。在土地經(jīng)營承包制度的現(xiàn)實下，村社集體的功能本來就已經(jīng)弱化，應(yīng)該將集體所有權(quán)變成理論上的所有權(quán)，相反，將農(nóng)民家庭的承包經(jīng)營權(quán)進一步實體化，使其具備類似所有權(quán)的屬性，這樣農(nóng)民家庭才能真正變成市場主體，而經(jīng)營承包權(quán)所指向的土地才能真正變成可供交換的物，充分實現(xiàn)其交換價值。

這樣能使得土地轉(zhuǎn)讓所涉及的三方關(guān)系即集體、轉(zhuǎn)讓方、被轉(zhuǎn)讓方變成簡單的轉(zhuǎn)讓方和被轉(zhuǎn)讓方的關(guān)系，使流轉(zhuǎn)變得簡單;同時，這也能使承包經(jīng)營土地的權(quán)利屬性降低而商品屬性增強，農(nóng)民從而可以根據(jù)需要或根據(jù)市場利益而通過交易增加或減少自己的承包用地，轉(zhuǎn)讓自己的承包地或獲得其他承包地，而非訴諸集體所有權(quán)主體根據(jù)權(quán)力進行土地調(diào)整。

另一個可能的途徑是淡化農(nóng)村土地上的身份性。既然改革的目標(biāo)是加強農(nóng)村土地的市場流轉(zhuǎn)，那么，由于市場流轉(zhuǎn)是市場行為，在市場行為中摻雜身份因素是不符合市場規(guī)律的。如果保持身份性，則意味著流轉(zhuǎn)只能在具有農(nóng)民身份的主體間進行，在土地收益沒有很大獲利空間的情況下，勢必造成流轉(zhuǎn)的不活躍;如果保持身份性，就不可能讓商業(yè)主體真正介入土地流轉(zhuǎn)和經(jīng)營中，造成集約化經(jīng)營的目標(biāo)無法達(dá)成;如果保持身份性，則農(nóng)民家庭擔(dān)心因身份變更而自動失去其權(quán)利，從而不愿實際向城鎮(zhèn)轉(zhuǎn)移。如果保持身份性，則用益物權(quán)的許多權(quán)能無法實現(xiàn)，如抵押權(quán)就很難實現(xiàn)。

所以，如果淡化身份性，農(nóng)民不會因為其變成市民而失去其應(yīng)有的土地權(quán)利，而市民也不因非農(nóng)民身份而無法介入農(nóng)民土地的流轉(zhuǎn)和經(jīng)營。淡化了身份性，才能使得無論轉(zhuǎn)讓方還是非轉(zhuǎn)讓方真正變成市場主體的雙方，才能真正實現(xiàn)流轉(zhuǎn)的“自愿”基礎(chǔ)，從而實現(xiàn)物權(quán)交換的所有權(quán)能。

當(dāng)然，這種突破本身可能會帶來一系列的問題，如戶籍問題、土地使用性質(zhì)問題、保護耕地問題等，但這些都可以通過一系列其他法律規(guī)章解決。