為夏洛克辯護(hù)的法學(xué)家

薛軍

不錯(cuò)，這里所說的夏洛克，正是莎士比亞在戲劇《威尼斯商人》中塑造的著名反面人物，那個(gè)叫喊著要割下債務(wù)人一磅肉的猶太商人。莎翁生動(dòng)形象的描繪，使得夏洛克名列歐洲文學(xué)史四大吝嗇鬼排行榜，而且據(jù)說排名第一。夏洛克排名靠前的原因不難理解。在很多情況下，吝嗇的個(gè)性頂多讓人感到不快，但算不上一種罪惡。但夏洛克奔著取人性命的目的，堅(jiān)持要割債務(wù)人的肉，即使對方已經(jīng)同意以三倍數(shù)額返還當(dāng)初的借款，他也不讓步，這已經(jīng)不是吝嗇，而是兇殘了。嚴(yán)格來說，把夏洛克說成吝嗇鬼，并不準(zhǔn)確，至少在這起案件中，夏洛克面臨的指控并不是過于吝嗇，而是他利用自己的債權(quán)人地位對債務(wù)人復(fù)仇是否正當(dāng)?shù)膯栴}。

閱讀或觀賞過《威尼斯商人》的都知道，莎士比亞在劇中通過各種方法塑造了安東尼奧與夏洛克這一正一反兩個(gè)鮮活的人物形象。即使對基督徒來說，有息貸款也不違法，但安東尼奧堅(jiān)守?zé)o息貸款的原則。這種基督徒的慷慨美德與夏洛克依靠高利貸營生的貪婪形象，形成鮮明對比。另外，安東尼奧為了促成一對有情人成為眷屬，以自己的一磅肉為擔(dān)保，向夏洛克借款，與這種高尚的利他主義動(dòng)機(jī)相對，夏洛克則是出于除掉安東尼奧這個(gè)妨礙其高利貸營生的商業(yè)對手的險(xiǎn)惡用心而借款。二者相比，善惡分明。對夏洛克這個(gè)“鐵板釘釘”的惡棍，居然還有法學(xué)家為他辯護(hù)？是誰，用心何在？

為夏洛克辯護(hù)的是大名鼎鼎的德國法學(xué)家魯?shù)婪颉ゑT·耶林。一八七二年，耶林應(yīng)維也納法律協(xié)會(huì)的邀請，發(fā)表了一場學(xué)術(shù)演講。以此次演講稿為底本寫成的《為權(quán)利而斗爭》一書（耶林：《為權(quán)利而斗爭》，胡寶海譯，法律出版社一九九四年版。本文所引耶林的論述，均來自這一譯著），在出版后引起巨大反響，光是在德國就重印二十多版，該書被翻譯為十七種不同的文字在世界各地出版發(fā)行。在中國大陸和臺(tái)灣，梁慧星教授和王澤鑒教授分別在各自極富影響力的民法教材開篇之處都大段節(jié)錄該書精華，給予很高評價(jià)。

在《為權(quán)利而斗爭》一書中，耶林選擇了一個(gè)出人意料的角度，分析了《威尼斯商人》中的這個(gè)著名案件。他站在夏洛克的立場上，為其做了強(qiáng)有力的辯護(hù)，并且對夏洛克在訴訟中的失敗，表達(dá)了深厚的同情。

耶林認(rèn)為，夏洛克在訴訟中所依據(jù)的是“權(quán)利就是權(quán)利”這一不可辯駁的原則。只要擁有權(quán)利，就應(yīng)該得到法庭支持，至于說當(dāng)事人主張權(quán)利背后的動(dòng)機(jī)善惡問題，與此無關(guān)。雖然“為割下安東尼奧身上的一磅肉而驅(qū)使夏洛克走上法庭的是憎惡和復(fù)仇心”，但法律并不關(guān)注行為人的動(dòng)機(jī)，“從詩人讓夏洛克說出的臺(tái)詞中看，不管是從他口中道出，還是從別人的口中道出，無疑同樣是真理”。夏洛克在法庭上的陳詞：“我問他要的這磅肉是我花大價(jià)錢買的，它屬于我，快給我，如若不然，我要訴諸國法！威尼斯城邦的法律等于一紙空文嗎？”這些話，在一般人看來，完全是惡徒的叫囂，但耶林認(rèn)為這是權(quán)利者主張權(quán)利的吶喊之聲：“自這數(shù)語道出的瞬間，案件從夏洛克主張個(gè)人權(quán)利急轉(zhuǎn)為涉及威尼斯的法律，將這數(shù)語道出之時(shí)，這個(gè)男子漢表現(xiàn)出多么力量強(qiáng)大，威風(fēng)凜凜！”

對于冒名頂替的法律博士鮑西婭通過解釋技巧（諸如割肉不能流血，只要流一滴血，夏洛克就是違約，甚至是謀害性命，另外就是必須割一磅肉，一點(diǎn)不能多，一點(diǎn)也不能少，等等），使夏洛克的權(quán)利主張落空，耶林進(jìn)行了嚴(yán)厲指責(zé)，認(rèn)為這是一種“卑劣的機(jī)智”。對于夏洛克的失敗，耶林給予了深深的同情：“狼狽地?cái)∠玛噥淼牟皇仟q太人夏洛克，而是無望地謀求法律庇護(hù)的、處于最下層的中世紀(jì)的猶太人典型形象?！辈粌H如此，他還指出：“夏洛克命運(yùn)的無可逆轉(zhuǎn)的悲劇并不在于法排斥了他，而在于作為中世紀(jì)猶太人的他懷有對法的信仰?！边@種信仰表現(xiàn)為，他相信法官不會(huì)屈從于主流社會(huì)中流行的道德偏見，他相信白紙黑字的法律會(huì)得到平等適用。但法庭審判的最終結(jié)局卻完全相反，“敗局如晴天霹靂降臨到他頭上，迷惘被驅(qū)散，賦予自己的權(quán)利又被騙走，他終于領(lǐng)悟猶太人被置于法律的保護(hù)之外”。

必須要結(jié)合耶林演講的主題，才能理解他對夏洛克的支持與同情?！稙闄?quán)利而斗爭》一書反復(fù)強(qiáng)調(diào)這樣一種觀念：法的實(shí)現(xiàn)在很大的程度上依賴于個(gè)體為實(shí)現(xiàn)和捍衛(wèi)其權(quán)利而進(jìn)行的斗爭。為權(quán)利而斗爭是權(quán)利人不可推卸的道義上的責(zé)任。在耶林看來，那些在自己的權(quán)利遭到侵害時(shí)，沉默無語、忍氣吞聲的人，形同戰(zhàn)場上的逃兵，是懦弱自私、不負(fù)責(zé)任的表現(xiàn)。正是在這樣的背景下，反派人物夏洛克，被耶林轉(zhuǎn)化為“為權(quán)利而斗爭”的正面形象，一個(gè)遭受了法官不公正對待的悲劇人物。

雖然耶林的辯護(hù)與大多數(shù)人的道德直覺相沖突，但這并不影響他基于這一辯護(hù)，闡發(fā)了一個(gè)深刻的法律理念。權(quán)利就是權(quán)利，即使很不湊巧，權(quán)利的擁有者，依據(jù)我們的道德判斷是一個(gè)壞人，他的權(quán)利仍然應(yīng)該得到尊重。法律應(yīng)該平等適用于每一個(gè)人，不允許法官根據(jù)其好惡“選擇性執(zhí)法”，如果那樣，法律的確定性將蕩然無存。耶林認(rèn)為，夏洛克個(gè)人的權(quán)利與威尼斯的法律密切聯(lián)系在一起，當(dāng)夏洛克（一個(gè)遭受社會(huì)主流道德歧視的猶太人）的權(quán)利因?yàn)榉ü俚钠姸鴨适r(shí)，威尼斯的法治其實(shí)也崩潰了。

為夏洛克所做的辯護(hù)，是理解耶林《為權(quán)利而斗爭》核心思想的入口。但要把耶林的觀念說清楚，就必須分析作為歐洲近現(xiàn)代法律思想中的“權(quán)利”概念，否則難以理解耶林為何提出“為權(quán)利而斗爭”的命題。在大多數(shù)歐洲語言中（英文的right一詞是個(gè)例外），對應(yīng)漢語中“權(quán)利”一詞的術(shù)語是“主觀的法”（diritto soggettivo，意大利文;droit subjectif，法文;subjektive Recht，德文）。與這種“主觀的法”（也就是權(quán)利）相對應(yīng)的是“客觀的法”，指的是一國客觀存在的法體制。由此可以提出的問題是，為什么歐洲國家的學(xué)理，要在“主觀”和“客觀”兩個(gè)不同層面上來理解法，而且似乎還更加注重權(quán)利（主觀的法）？

這與歐洲近現(xiàn)代法律觀念中，關(guān)于法秩序建構(gòu)的基本機(jī)制的認(rèn)識(shí)有密切聯(lián)系。如果把“法”理解為一種社會(huì)治理機(jī)制，那么在建構(gòu)“通過法律的社會(huì)治理”時(shí)，任何國家都會(huì)在“管制型的法秩序”與“自治型的法秩序”之間做出選擇。所謂管制型的法秩序是指主要由國家發(fā)號施令，制定強(qiáng)制性規(guī)范，并且依靠國家對違法行為的制裁和追究來確保社會(huì)成員對規(guī)則的遵守，從而形成法秩序。所謂自治型的法秩序，則是最大限度承認(rèn)私人自治（private autonomy），允許私人自主調(diào)整相互之間關(guān)系，依靠私人維護(hù)其利益的動(dòng)機(jī)，彼此監(jiān)督對規(guī)則的遵守，通過提起民事訴訟來追究違規(guī)者的民事責(zé)任，從而形成法秩序。管制型的法秩序是集中的、縱向的，而自治型的法秩序則是分散的、橫向的。具體到法律體系的建構(gòu)而言，管制型的法秩序往往體現(xiàn)出公法優(yōu)先的特色，自治性的法秩序則弘揚(yáng)私法優(yōu)位的理念。雖然說任何國家法秩序的建構(gòu)，不可能單純依賴其中一種，而必然是兩種模式分工配合，但不可否認(rèn)的是，特定的國家，基于自身基本的社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)模式，的確會(huì)在二者中選擇一種作為法秩序形成的主導(dǎo)模式。

理解了這一劃分以后，再來討論近現(xiàn)代西方法律文化中的權(quán)利概念（也就是“主觀的法”），就容易多了。一般來說，如果一個(gè)國家的法秩序具有強(qiáng)烈的“管制型”特征，否認(rèn)私人自治的空間，拒絕個(gè)體參與法秩序的形成，那么在這個(gè)國家其實(shí)并不存在西方意義上的“權(quán)利”。如果一個(gè)國家的法秩序具有明顯的“自治型”特征，承認(rèn)私人自治，更多地借助于個(gè)體參與法秩序的建構(gòu)，那么的確就會(huì)出現(xiàn)“主觀的法”，也就是“權(quán)利”現(xiàn)象。并且在這種法體制中，個(gè)人權(quán)利（私權(quán)）會(huì)成為法秩序建構(gòu)的支柱，成為法學(xué)思想的關(guān)鍵詞。

基于種種原因（具體的分析，限于篇幅，無法展開），近現(xiàn)代的歐洲國家，在法秩序形成的基本模式上選擇了“自治型”道路。這一選擇意義重大且影響深遠(yuǎn)。它首先意味著允許個(gè)人之間（通過自愿簽訂的契約）自主安排彼此關(guān)系，沒有特別理由，國家不去干預(yù)，出現(xiàn)違約時(shí)，也由當(dāng)事人自己決定是否主張權(quán)利，去追究債務(wù)人的責(zé)任。自治型的法秩序還意味著除非有特別需要，否則社會(huì)中絕大多數(shù)資源，都劃歸個(gè)人掌管，由其自主決定如何占有、使用、收益和處分，相應(yīng)的，在遭受侵害時(shí)，也由其自己來捍衛(wèi)其權(quán)利。

形象一點(diǎn)說，主要依托權(quán)利（主觀的法）來實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理，頗有些類似“劃疆而治”的策略，把國家看作由一個(gè)個(gè)獨(dú)立自主的諸侯（這其實(shí)就是組成社會(huì)的個(gè)體成員）所組成的松散聯(lián)盟，國家不去干涉諸侯們的日常生活，法秩序主要依靠諸侯們在彼此的對抗、監(jiān)督中形成，國家只限于在諸侯們出現(xiàn)糾紛時(shí)，充當(dāng)糾紛的仲裁者。

這當(dāng)然是一種理想的圖景，需要滿足諸多前提條件才能夠正常運(yùn)作。比如說，要在政治哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)理論、倫理道德上證明私人自治的必要性和可行性。也要說明社會(huì)把特定財(cái)產(chǎn)（在現(xiàn)實(shí)中，這完全可能是規(guī)模和數(shù)量極其龐大的財(cái)產(chǎn)）交由個(gè)人自由支配的合理性和正當(dāng)性。應(yīng)該說，這些問題在歐洲思想界，通過康德的自由意志理論、亞當(dāng)·斯密的經(jīng)濟(jì)學(xué)說、洛克的勞動(dòng)財(cái)產(chǎn)權(quán)哲學(xué)，以及黑格爾的財(cái)產(chǎn)是人格之定在等學(xué)說得到相當(dāng)完備和體系化的論證。

但歐洲的思想界似乎忽略了個(gè)體在法秩序的形成和維護(hù)上所具有的道義責(zé)任問題。至少在耶林《為權(quán)利而斗爭》出版之前，這一問題并沒有引起學(xué)界充分重視。只是耶林在維也納法律協(xié)會(huì)上發(fā)表這一著名演講之后，學(xué)界才意識(shí)到這一問題的重要性，領(lǐng)會(huì)到“為權(quán)利而斗爭”背后的深意。

耶林的偉大在于，他清楚地揭示出自治型的法秩序，能夠正常運(yùn)作，在很大程度上取決于個(gè)體為權(quán)利而斗爭的決心和勇氣。因?yàn)檎莻€(gè)體提出的一個(gè)個(gè)具體的權(quán)利主張，構(gòu)成對違法行為的無所不在的制約和鉗制，若沒有個(gè)體積極主動(dòng)地對自己權(quán)利的守護(hù)，對侵害自己權(quán)利的行為的不懈追責(zé)，法秩序的形成終究會(huì)落空?！皩?quán)利侵害而沉默無語的國民等于在自己的死刑判決書上畫押?！闭\哉斯言！

此前的學(xué)者似乎隱含地認(rèn)為，作為享有權(quán)利的個(gè)體，因?yàn)樯婕白约呵猩砝妫隙〞?huì)如同警惕的戰(zhàn)士一樣，主動(dòng)積極地守衛(wèi)自己的利益，與任何來犯者做堅(jiān)決的斗爭。但正如耶林所指出的，在現(xiàn)實(shí)中，面對形形色色的侵害行為，要么是基于利害的計(jì)算，要么是出于尋求表面的“和平”的輿論壓力，權(quán)利人往往會(huì)自愿或不自愿地放棄追究侵害者的責(zé)任。但這必然導(dǎo)致違法者得寸進(jìn)尺，蠶食鯨吞，最終使得法秩序陷入潰敗。

天下沒有免費(fèi)的午餐。自治型法秩序的形成，其實(shí)對個(gè)體提出了很高的要求。每個(gè)人都要積極地成為法律的看守人和執(zhí)行人，只有這樣，這種機(jī)制才能夠正常運(yùn)轉(zhuǎn)。如果大家都懷著“搭便車”的心態(tài)，期待別人去費(fèi)心費(fèi)力地為權(quán)利而斗爭，自己來分享良好的法秩序所帶來的便利和保障，那么最終所有的人，都不可能得到這一結(jié)果。舉個(gè)例子來說，一個(gè)小區(qū)的業(yè)主都對物業(yè)公司惡劣的服務(wù)不滿，但因?yàn)榕侣闊?，沒時(shí)間，耗不起，都不想出頭去追究對方的違約責(zé)任，每個(gè)人都期待別人去維權(quán)，自己坐享其成，那么最終結(jié)果必然是所有的人要繼續(xù)忍受物業(yè)公司越來越惡劣的服務(wù)。任何不能主動(dòng)為權(quán)利而斗爭的人和社會(huì)，權(quán)利勢必離他們遠(yuǎn)去。

只有理解了耶林的《為權(quán)利而斗爭》試圖闡釋的這些思想，才能夠恰如其分地理解他為夏洛克所做的辯護(hù)。夏洛克在法庭上的一句“我要求法律”，給了耶林以極大的震撼，激發(fā)起強(qiáng)烈的共鳴！他認(rèn)為莎士比亞“用了任何一個(gè)法哲學(xué)家也未能確切表達(dá)的方法，淋漓盡致地描繪了主觀意義上的法和客觀意義上的法的真正關(guān)系以及為權(quán)利而斗爭的含義”。當(dāng)權(quán)利是法實(shí)現(xiàn)的基本機(jī)制時(shí)，當(dāng)一個(gè)國家法秩序的實(shí)現(xiàn)，依賴一個(gè)個(gè)權(quán)利人為自己的權(quán)利而進(jìn)行的不懈斗爭時(shí)，對權(quán)利的尊重就是對客觀法秩序的尊重，對權(quán)利的破壞就是對法律的破壞，為權(quán)利而斗爭也就是為法治而斗爭！耶林為夏洛克的辯護(hù)，其實(shí)是為個(gè)人在法秩序中應(yīng)該具有的道義精神而大聲疾呼。

“人必須每天不停地開拓生活與自由，然后才配有生活與自由的享受?！币忠赃@句話結(jié)束了他的這本書。