試論我國(guó)國(guó)際私法典的編纂

楊俊波

摘 要：國(guó)際私法典的編纂一直為學(xué)界討論，2015年國(guó)際法年會(huì)同樣將其作為議題之一。法典化已成為國(guó)際私法的重要發(fā)展趨勢(shì)，我國(guó)國(guó)際私法在立法方面也進(jìn)行了嘗試并取得了一定成效。就“專(zhuān)章式”立法還是單獨(dú)的“國(guó)際私法典”問(wèn)題上學(xué)界依然未達(dá)成共識(shí)，《涉外民事關(guān)系法律適用法》并不是一部國(guó)際私法典，就我國(guó)實(shí)際而言，國(guó)際私法典更大可能是以民法典分編中的一編出現(xiàn)，法典化之路依然任重道遠(yuǎn)。

關(guān)鍵詞：國(guó)際私法典；編纂；法律適用法

一、國(guó)際私法法典化趨勢(shì)

就當(dāng)今世界范圍來(lái)看，國(guó)際私法立法方面大陸法系國(guó)家法典化趨勢(shì)明顯。如1900年德國(guó)民法實(shí)施條例，1987年瑞士國(guó)際私法，1995年意大利國(guó)際私法，以及俄羅斯、比利時(shí)等歐陸國(guó)家的國(guó)際私法。他們都是結(jié)合傳統(tǒng)法律信條和現(xiàn)代先進(jìn)思想形成。①法典化是大陸法系國(guó)家對(duì)法律追尋的最高境界，多數(shù)部門(mén)法學(xué)者都希望能夠在其研究領(lǐng)域有一部相應(yīng)法典，其中以民法典和刑法典最為突出。國(guó)際私法作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門(mén)得到學(xué)界的認(rèn)可，從事這一領(lǐng)域研究的學(xué)者固然也希望有一部囊括所有規(guī)則的國(guó)際私法典，這從上述部分國(guó)家單獨(dú)出臺(tái)相應(yīng)國(guó)際私法典即可見(jiàn)一斑。就當(dāng)今大陸法系國(guó)家情況而言，國(guó)際私法法典化已成為大陸法系國(guó)家的立法趨勢(shì)。

二、我國(guó)國(guó)際私法立法狀況

在中國(guó)近現(xiàn)代立法史上，北洋政府于1918年8月5日公布并施行的《法律適用條例》是第一次真正意義上的關(guān)于涉外民事法律適用法的法典編纂。②從結(jié)構(gòu)上講，中國(guó)國(guó)際私法立法含有多個(gè)層次，它以《中華人民共和國(guó)憲法》的相關(guān)規(guī)定為基礎(chǔ)，以全國(guó)人大及其常務(wù)委員會(huì)的立法為主體和基干，輔之以國(guó)務(wù)院及其部委的立法，以及有立法權(quán)的省市自治區(qū)的地方性立法。③

我國(guó)現(xiàn)行的沖突規(guī)則較為集中地規(guī)定于1986年的《民法通則》第8章“涉外民事關(guān)系的法律適用”。其他一些單行法律、法規(guī)也含有沖突規(guī)則，如《繼承法》、《收養(yǎng)法》、《海商法》、《票據(jù)法》、《合同法》等法律以及最高人民法院相關(guān)司法解釋。直至2010年《涉外民事關(guān)系法律適用法》出臺(tái)，才有第一次有完整意義上的國(guó)際私法單行法。

在“國(guó)際私法典”這一問(wèn)題上，中國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)曾傾盡全力擬訂了《中華人民共和國(guó)國(guó)際私法示范法》并產(chǎn)生相當(dāng)重大的影響。然而，由于國(guó)際私法學(xué)科本身的特性，它不是實(shí)體法，而是沖突法，“間接法”?！伴g接法”這個(gè)特征，造成了很難用某種確定的模式來(lái)解決所有復(fù)雜的問(wèn)題。④此外，這樣一部“民間法”由于缺乏官方的支持，最終并沒(méi)有確定下來(lái)。

三、民法典與國(guó)際私法典的關(guān)系

關(guān)于民法典的起草工作我國(guó)目前已經(jīng)歷了四次，十八大再次提及“民法典”編纂。⑤這一要求將我國(guó)幾起幾落的民法典編纂工作再次提起?；仡櫄v史，我國(guó)曾四次啟動(dòng)民法典的編纂工作，第一次從1954年到1956年，第二次從1962年到1964年，第三次從1979年到1982年，第四次從1997年到2002年。前四次編纂均因種種原因而被迫停輟，尤其是第四次，其草案已提交全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行一審，最終依然未能成就。

就民法典與國(guó)際私法典的關(guān)系而言，有學(xué)者認(rèn)為國(guó)際私法典應(yīng)當(dāng)從屬于民法典，有的學(xué)者則認(rèn)為國(guó)際私法應(yīng)當(dāng)獨(dú)立出來(lái)專(zhuān)門(mén)制定一部法典。就當(dāng)今世界而言，國(guó)際私法的法典化進(jìn)程主要有兩種思路，一種是以瑞士、奧地利等歐陸國(guó)家對(duì)國(guó)際私法所進(jìn)行的立法，另一種則是以美國(guó)為代表的沖突法重述，我國(guó)為大陸法系國(guó)家，就立法模式而言，大陸法系國(guó)家主要有以下三種方式：

1.分散式立法

這種模式是將法律適用法的相關(guān)條文分散于民法典各篇章，并未進(jìn)行歸整；尤以法國(guó)為代表，這樣做的優(yōu)勢(shì)很明顯，在解決獨(dú)立問(wèn)題選擇法律適用法時(shí)非常清晰明朗，不易造成混亂。然而它也有缺陷，沒(méi)有一個(gè)相對(duì)系統(tǒng)性的歸納，法律條文之間沒(méi)有連貫性。另外，對(duì)于一些國(guó)際私法特有的如反致等問(wèn)題不能做出較為系統(tǒng)性的規(guī)定。

2.專(zhuān)章式立法

這種立法模式即為在民法典中列出專(zhuān)章，及國(guó)際私法篇，全面規(guī)定各項(xiàng)國(guó)際私法制度。這樣做明顯將上述分散式立法的缺點(diǎn)彌補(bǔ)，便于統(tǒng)一沖突規(guī)范的適用。期典型代表為《德國(guó)民法施行法》以及近來(lái)的俄羅斯、白俄羅斯等國(guó)。專(zhuān)章式的法律適用規(guī)范的特點(diǎn)是，法律適用規(guī)范的數(shù)量有限，調(diào)整對(duì)象的范圍狹窄，有關(guān)的規(guī)定較為籠統(tǒng)，即一類(lèi)法律關(guān)系往往只有一條規(guī)定，只用一個(gè)連接點(diǎn)。采用專(zhuān)章式立法制訂的國(guó)際私法規(guī)范仍然存在著籠統(tǒng)、抽象的缺點(diǎn)，缺乏明確、詳細(xì)、完備的規(guī)定，很難適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，無(wú)法滿(mǎn)足大量復(fù)雜的涉外民事關(guān)系的需求。⑥

3.法典式立法

這種立法模式將國(guó)際私法獨(dú)立于民法典之外，重新編纂一部國(guó)際私法典。以?shī)W地利和瑞士等國(guó)家為代表。這種模式近乎彌補(bǔ)了上述兩種模式的所有缺點(diǎn)，將國(guó)際私法提升到一個(gè)相當(dāng)高的地位，如民法典一樣設(shè)立總則和分則，涵蓋絕大部分法律適用規(guī)則。這種模式出現(xiàn)須建立在國(guó)際私法理論和實(shí)踐高度發(fā)達(dá)的基礎(chǔ)之上，只有理論相對(duì)豐富，而且在實(shí)踐中也總結(jié)出一些較為一致的經(jīng)驗(yàn)后，法典化編纂才得以形成，造法性立法在國(guó)際私法領(lǐng)域幾乎行不通。

四、我國(guó)制定國(guó)際私法典考量的幾個(gè)問(wèn)題

由于我國(guó)在法律移植中選擇大陸法系，尤其是德國(guó)法的模式，這在一百多年前就已形成這一傳統(tǒng)，因此如要制定國(guó)際私法典，可借鑒的經(jīng)驗(yàn)也即為上述三種。在這三種模式中，第一種分散式立法早已不是世界潮流，而我國(guó)目前的狀況就如此，這受到學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界較多的批評(píng)，也使編纂國(guó)際私法典的呼聲持續(xù)高漲。因此，我國(guó)不可能采取此種方式。在剩下的兩種模式中，就專(zhuān)章式立法，是我國(guó)民法學(xué)界如梁慧星教授、孫憲忠教授等的主張。而國(guó)際私法學(xué)界普遍立場(chǎng)為法典式立法。如徐偉功教授指出我國(guó)不適宜采用專(zhuān)章式立法并從多方進(jìn)行闡述。⑦

此外，在立法中應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持私人利益保護(hù)原則，途徑則為賦予當(dāng)事人最大的權(quán)力自治，意思自治是國(guó)際私法中的重要原則，但更高層次的是私法自治，這是國(guó)際私法最重要的原則。如果沒(méi)有公私法的劃分，就不會(huì)有國(guó)際私法這一學(xué)科，法典編纂也就無(wú)從談起。

制定國(guó)際私法時(shí)，是否需要考慮實(shí)體法的內(nèi)容?！皩?shí)體法致力于實(shí)體的最好解決，國(guó)際私法致力于空間的最好解決”，這種觀(guān)點(diǎn)固然有其合理性，因?yàn)閲?guó)際私法很重要一方面就是在尋找適用何地的實(shí)體法，只是有不同的方法而已，如最密切聯(lián)系原則，意思自治等。然而這種觀(guān)點(diǎn)忽略了一點(diǎn)那就是國(guó)際私法不僅僅關(guān)注沖突法方面的內(nèi)容，其對(duì)實(shí)體法亦有所側(cè)重。其最終目的就是適用最適合的實(shí)體法來(lái)解決實(shí)體問(wèn)題，規(guī)則只是用來(lái)指引，是手段而不是目的。如果只關(guān)注所謂空間方面的解決，實(shí)體的公正難以保證，手段應(yīng)當(dāng)為目的服務(wù)。

五、我國(guó)國(guó)際私法典的編纂

1.曾經(jīng)的嘗試

國(guó)際私法法典編纂努力體現(xiàn)在民間和官方兩個(gè)方面。一方面，在未經(jīng)立法機(jī)關(guān)委托的情況下，一些國(guó)際私法學(xué)者和學(xué)術(shù)團(tuán)體相繼草擬了國(guó)際私法條文，形成了若干民間草案。其中尤以國(guó)際私法學(xué)會(huì)起草的影響最大。⑧另一方面，我國(guó)立法機(jī)關(guān)已出臺(tái)《涉外民事關(guān)系法律適用法》，“涉外民事關(guān)系的法律適用法”是緊跟在“侵權(quán)責(zé)任法”之后的第九編，且按照官方編纂民法典的思路，“先部門(mén)后整體，成熟一部制定一部”的指導(dǎo)方針，涉外民事關(guān)系法律適用法是從屬于民法典的，且單獨(dú)成編，即專(zhuān)章式立法思路。

2.《涉外民事關(guān)系法律適用法》的定位

2010年10月28日，第十一屆全國(guó)人大常委會(huì)第十七次會(huì)議表決通過(guò)了《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》，這是新中國(guó)歷史上第一次出現(xiàn)有關(guān)沖突法規(guī)則的單行法，是我國(guó)第一次系統(tǒng)性的對(duì)國(guó)際私法規(guī)則匯編。雖然仍待完善，但其凝結(jié)了我國(guó)國(guó)際私法學(xué)者的心血，吸收了當(dāng)今世界各國(guó)先進(jìn)的理念，是國(guó)際私法歷程上的重要里程碑。然而，《涉外民事關(guān)系法律適用法》應(yīng)當(dāng)如何定位，其是否具有國(guó)際私法典的功能，筆者看來(lái)還不夠。

首先，就法律本身內(nèi)容而言，一部法典需要窮盡該法域所有法律規(guī)則。而《涉外民事關(guān)系法律適用法》僅有8章52條，大多數(shù)條文僅是做出一個(gè)粗略的指引，稱(chēng)其為法典略顯單??；其次，該法不包含《公司法》、《證券法》等商事領(lǐng)域的沖突規(guī)則。就商事關(guān)系是否需要制定沖突規(guī)則的問(wèn)題，有學(xué)者并不贊同。⑨然而，就一部法典而言，商事領(lǐng)域規(guī)則如對(duì)部分商事習(xí)慣的利用和遵循與民法并不一致，因此國(guó)際私法典也應(yīng)當(dāng)就商事領(lǐng)域部分做出規(guī)定，而《涉外民事關(guān)系法律適用法》顯然不夠。

3.國(guó)際私法典的內(nèi)容

由于國(guó)際私法本身學(xué)科的特性，其本身理論性非常強(qiáng)，且理論界并未形成一致定論，甚至關(guān)于國(guó)際私法的性質(zhì)都一直未能達(dá)成定論，其帶有明顯“學(xué)說(shuō)法”⑩的性質(zhì)。因此，如果要確定編纂國(guó)際私法典，就其內(nèi)容而言：

由于我國(guó)是大陸法系國(guó)家，宜采大陸法系的理性建構(gòu)論，參考民法典的制定模式，設(shè)立總則和分則兩部分?？倓t部分規(guī)定一般原則，分論中則包括婚姻家庭、繼承、物權(quán)、債權(quán)以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)等編。

此外，就法典內(nèi)容而言學(xué)界爭(zhēng)議依然較大且無(wú)主流觀(guān)點(diǎn)。法律規(guī)范的法典化具有形式上的整合價(jià)值，一部完善的法典應(yīng)該容納所能調(diào)整的全部法律關(guān)系，一個(gè)成熟的國(guó)際私法立法體系應(yīng)當(dāng)具有這樣的特征，即基本立法具有宏觀(guān)性、經(jīng)典性、穩(wěn)重性；各單行立法應(yīng)當(dāng)具有針對(duì)性、開(kāi)放性和前沿性；司法解釋?xiě)?yīng)當(dāng)具有權(quán)威性、補(bǔ)救性和節(jié)制性。？因此，就法典的內(nèi)容部分仍需學(xué)界進(jìn)一步討論方能確定。

六、筆者對(duì)國(guó)際私法典編纂的看法

國(guó)際私法典是國(guó)際私法學(xué)界長(zhǎng)期討論的話(huà)題，2015年年會(huì)國(guó)際私法部分首項(xiàng)議題即為國(guó)際私法典的編纂。然而就官方思路來(lái)看，國(guó)際私法典單獨(dú)成立法典的可能性較低，最大可能性還是成為民法典中的一個(gè)部分，即專(zhuān)章式立法，這從物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法、涉外民事關(guān)系法律適用法等部門(mén)法的相繼出臺(tái)即可得出。民法學(xué)者就民法典編纂亦長(zhǎng)期奔走呼號(hào)，全國(guó)人大代表關(guān)于重啟民法典編纂的提案也從未斷絕，然而民法典的難產(chǎn)為學(xué)界所公認(rèn)。國(guó)際私法要想成就自己的法典，其本身理論差異性決定其將會(huì)比民法典更難。

就實(shí)際情況來(lái)看，改革開(kāi)放多年來(lái)我國(guó)沒(méi)有國(guó)際私法典，甚至在2010年《涉外民事關(guān)系法律適用法》出臺(tái)前連一部專(zhuān)門(mén)的立法都沒(méi)有。雖然實(shí)務(wù)中對(duì)于統(tǒng)一相關(guān)國(guó)際私法規(guī)則有一定需求，然而司法解釋等方式讓這種需求并不強(qiáng)烈。國(guó)際私法典編纂一直停留在理論層面，只是學(xué)界重要的愿望。即使出臺(tái)一部單獨(dú)法典，其理論意義也將遠(yuǎn)大于實(shí)際意義。國(guó)際私法規(guī)則本身并未得到統(tǒng)一，《涉外民事關(guān)系法律適用法》也還有待完善空間，因此在這種情況下并不適宜出臺(tái)法典。

筆者在聆聽(tīng)孫憲忠教授講座時(shí)獲悉全國(guó)人大已于2015年3月20日正式成立民法典編纂小組，民法典編纂進(jìn)入實(shí)質(zhì)階段。更有幸直接向?qū)O教授提出了國(guó)際私法典的編纂問(wèn)題：民法典分編中是否會(huì)有第九編法律適用法編，是否以《涉外民事關(guān)系法律適用法》為藍(lán)本？這兩者都得到對(duì)方肯定的回答。同時(shí)他也鼓勵(lì)國(guó)際私法學(xué)者繼續(xù)努力，為國(guó)際私法典的編纂繼續(xù)奮斗，現(xiàn)階段則并不合適。這與筆者的結(jié)論一致。因此，可以預(yù)見(jiàn)的是國(guó)際私法典會(huì)以專(zhuān)章式立法出現(xiàn)在民法典分編中，其單獨(dú)制定法典之路依然任重道遠(yuǎn)。

七、結(jié)語(yǔ)

法典化是大陸法系國(guó)家推崇的理念，國(guó)際私法典編纂之音在學(xué)界亦不絕于耳。就現(xiàn)實(shí)而言，出臺(tái)國(guó)際私法典這樣一部法典式法律的需求并不迫切，即使出臺(tái)，也很有可能是對(duì)一些單行法或者條文的匯總，難以起到大的作用。就目前情況而言，國(guó)際私法更大的可能依然是作為民法典的一編而出現(xiàn)，真正出臺(tái)一部國(guó)際私法典仍需時(shí)日方能成就。

注釋?zhuān)?/p>

①邢鋼：國(guó)際私法的法典化進(jìn)程，政法論叢，2005年。

②李浩培：《李浩培文選》，法律出版社2000年版，第45～46頁(yè)。

③黃進(jìn)：中國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法的制定與完善，政法論叢，2011年第3期。

④李雙元，蔣新苗，熊育輝：關(guān)于起草我國(guó)國(guó)際私法法典的幾點(diǎn)想法，時(shí)代法學(xué)，2008年12月。

⑤見(jiàn)《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》。⑥徐東根：論歐、美國(guó)際私法法典化的不同進(jìn)路及其法哲學(xué)思想，河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2004年第3期。

⑦徐偉功：中國(guó)國(guó)際私法立法模式的探討——從我國(guó)民法草案第9編談起，河南師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2003年第4期。

⑧在《涉外民事關(guān)系法律適用法》，中國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)曾傾盡眾人之力制定出一部《中國(guó)國(guó)際私法示范法》，向立法者提供參考，這部“法律”凝聚了國(guó)際私法學(xué)人多年努力，也吸收了當(dāng)時(shí)世界先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)，然而這終究只是學(xué)術(shù)界的努力，與官方的意圖不一致，充其量算是一個(gè)民間立法，因此最終并未引起立法者的重視。

⑨陳衛(wèi)佐：中國(guó)國(guó)際私法立法的現(xiàn)代化——兼評(píng)《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》的得與失，清華法學(xué)，2011年第2期。

⑩李雙元，蔣新苗，熊育輝：關(guān)于起草我國(guó)國(guó)際私法法典的幾點(diǎn)想法，時(shí)代法學(xué)，2008年12月。

11劉想樹(shù)：中國(guó)國(guó)際私法立法問(wèn)題論略，河北法學(xué)，2009年第4期。