淺談受賄案件中“打招呼”的認(rèn)定

李嵐 李小斌

摘 要：隨著我國反腐力度的加強(qiáng)，貪污受賄案件如雨后春筍般冒出，切切實實的讓民眾感受到了國家懲治貪腐案件的決心。在司法實踐中處理受賄案件時，“打招呼”不宜全部認(rèn)定為利用職務(wù)上的便利。筆者在此拋磚引玉，以期得到大家重視，文中只代表個人觀點，希望大家予以斧正。

關(guān)鍵詞：受賄；斡旋受賄；打招呼；職務(wù)便利

黨的十八大強(qiáng)調(diào)司法公正，樹立司法權(quán)威。在民眾認(rèn)同反腐倡廉的同時，筆者認(rèn)為不能因民意而綁架刑事法律，成為討民眾歡心的犧牲品。在處理受賄案件中，“打招呼”的行為是每個刑辯律師不可越逾的問題。在司法實踐中，只要符合公式：送錢+辦事=受賄罪，即可被認(rèn)定為受賄罪。因此，在受賄案件中很少用到“斡旋受賄罪”。

一、斡旋受賄罪的獨立價值

有學(xué)者認(rèn)為，因為第三百八十八規(guī)定，符合這個構(gòu)成要件的以受賄罪論處，因此沒有單獨存在的必要。筆者不認(rèn)同這種觀點，雖然第三百八十八沒有規(guī)定單獨的罪名，但是不可否認(rèn)它屬于一個完整的犯罪構(gòu)成，它應(yīng)該有其自身的現(xiàn)實意義。筆者贊同馬克昌教授給出的理由：①斡旋受賄與普通受賄犯罪構(gòu)成的要件有所不同，如不是利用自己職務(wù)之便，而是利用他人職務(wù)之便；不是謀取任何利益，而是謀取不正當(dāng)利益；②刑法第三百八十五條的規(guī)定與第三百八十八條的規(guī)定， 應(yīng)當(dāng)說是普通與特別的關(guān)系；③斡旋受賄的行為人畢竟不是利用自己職務(wù)之便，社會危害性相對要小于普通受賄罪，法定刑應(yīng)輕于普通受賄罪，因而有必要規(guī)定為獨立的犯罪。[1]筆者認(rèn)為，應(yīng)該挖掘《刑法》第三百八十八條的內(nèi)涵，根據(jù)罪刑法定的原則精神，如果行為人不違反這個規(guī)則的內(nèi)容，不應(yīng)認(rèn)定為犯罪。

二、斡旋受賄的客觀認(rèn)定條件

1.利用職權(quán)或者地位形成的便利條件的認(rèn)定

在認(rèn)定斡旋受賄時，一定要區(qū)別于利用職務(wù)上的便利。區(qū)別于利用職務(wù)上的便利應(yīng)該從如下四個方面區(qū)分：①從行為手段上區(qū)分：“利用職務(wù)上的便利”可通過行為人自己直接為請托人謀取利益， 也可通過第三人為請托人謀取利益，而“利用職權(quán)或者地位形成的便利條件”則必須通過第三人才能為請托人謀取利益；②從制約關(guān)系上區(qū)分：“利用職務(wù)上的便利”的行為人與第三人存在職務(wù)上的制約關(guān)系， 而“利用職權(quán)或者地位形成的便利條件”的行為人與第三人則不存在職務(wù)上的制約關(guān)系；③在利用他人職務(wù)時對第三人意志自由影響上區(qū)分：“利用職務(wù)上的便利”所指令的第三人沒有或基本沒有意志自由， 而“利用職權(quán)或者地位形成的便利條件”所斡旋的第三人則有較大而又不完全的意志自由；④在權(quán)錢交易中的作用區(qū)分：“利用職務(wù)上的便利”在權(quán)錢交易中起關(guān)鍵作用， 而“利用職權(quán)或者地位形成的便利條件”在權(quán)錢交易中僅起基礎(chǔ)性作用。

筆者認(rèn)為，“利用職權(quán)或者地位形成的便利條件”可作以下幾點理解：首先，行為人必須具有一定的職權(quán)， 并且這種職權(quán)已經(jīng)有了一定程度的影響，是能夠給他人意志帶來某種實質(zhì)性影響，但是影響的程度不足以完全改變他人的意志，即被利用職務(wù)便利的國家工作人員可以不這樣做；[2]其次，行為人利用職權(quán)或者由職權(quán)而產(chǎn)生的影響所形成的便利條件不是抽象的，它能夠讓人感受到它的存在，對被利用的國家工作人員帶來意志上的作用力，而此種作用力會左右被利用的國家工作人員在進(jìn)行職務(wù)活動或者職務(wù)行為時在選擇方向上發(fā)生相應(yīng)的變化；最后，被利用的國家工作人員可能承擔(dān)一種“無形”的壓力，即作為被利用方的國家工作人員忽視或拒絕這種影響，也就是拒絕了行為人的這一約束意志的影響力時，自己就可能承擔(dān)某些不利后果。

2.為他人謀取不正當(dāng)利益的認(rèn)定

最高人民法院和最高人民檢察院共同頒布的《關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴(yán)肅查處嚴(yán)重行賄犯罪分子的通知》以及最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中規(guī)定：“‘謀取不正當(dāng)利益，是指謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益，以及謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件”。據(jù)上兩個規(guī)定，“不正當(dāng)利益”有兩種：一種是“違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益”，這種利益的特點是利益本身違法，故可稱為“實體違法的利益”；一種是“違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或方便條件”，這里的“幫助或者方便條件”不是利益本身，而是為實現(xiàn)利益而提供的幫助或者幫助條件。[3]根據(jù)刑法的謙抑性原則和罪刑法定的精神，不正當(dāng)利益應(yīng)該嚴(yán)格遵守限于違反法律規(guī)定的利益或者只是違反法律規(guī)定提供便利或者條件的情況。舉例來說，如果在某些事項上規(guī)定了獲得資格的限定條件才能取得相關(guān)利益，但不滿足限定的條件也獲得了利益，可以認(rèn)定為他人謀取不正當(dāng)利益。至于提供幫助或者方便條件，也需要法律明確規(guī)定不能違背的程序，才能認(rèn)定為他人謀取利益。國家工作人員通過違反程序，使請托人的利益從不確定到確定，同時，可能使其他合法競爭者失去了本來可以得到或可能得到的利益， 因而其所謀取的利益就具有不正當(dāng)性。此外，程序具有獨立的價值， 可使運作和決定的過程具有公正、民主的外觀，從而提高實體決定的公信度和可接受性。

三、受賄案件中“打招呼”的認(rèn)定

筆者認(rèn)為，在司法實踐中，不能把所有的“打招呼”都?xì)w類到受賄的范疇，應(yīng)根據(jù)具體情況區(qū)別對待。在筆者看來，打招呼應(yīng)該按照程度進(jìn)行劃分三類：a.“隨口說說”類型，這種情況下，行為人是為了顧全請求人的面子，隨口說說，行為人是否做交代，不會影響他人的行為，即是否說過這句話，不會影響他人的行為；b.“認(rèn)真對待”類型，在這種情況下，是為了請托人的要求而去“打招呼”，自己也想對方賣給自己面子，但不確定對方會不會按照自己的意思去做，對方不聽自己的，行為人沒有辦法。如果對方按照自己的要求做了，自己是認(rèn)同的；c.“命令式”類型，“打招呼”一定能夠讓對方按照自己所說的去做。上述的不同情況，“打招呼”可能符合《刑法》第三百八十五條的犯罪構(gòu)成要件，也有可能符合《刑法》第三百八十八條的犯罪構(gòu)成要件，當(dāng)然，有可能不構(gòu)成犯罪的情況。根據(jù)具體的情況可以分為以下四種類型情況：

（1）“隨口說說”+不能利用他人職務(wù)上便利+收取錢財+正當(dāng)&非正當(dāng)利益=違紀(jì)行為。如某領(lǐng)導(dǎo)人對法官說，這件事你們要依法處理，在這種情況下，行為人根本沒有想利用自己職權(quán)或者地位上形成的便利去幫助請托人，但其又收受了請托人的財物。筆者認(rèn)為這種情況只是一種違紀(jì)行為，根據(jù)公務(wù)員法的相關(guān)規(guī)定處罰即可，不宜納入刑事處罰的范疇。

（2）“認(rèn)真對待”+利用他人職務(wù)上的便利+收取錢財+非正當(dāng)利益=斡旋受賄。在滿足這種公式的情況下，是典型的斡旋受賄，在處罰時直接援引《刑法》第三百八十八條的規(guī)定定罪處罰即可。

（3）“認(rèn)真對待”+利用他人職務(wù)上的便利+收取錢財+正當(dāng)利益=違紀(jì)行為。在這種情況下，它顯然是《刑法》第三百八十八條所規(guī)定的例外情形，既不滿足《刑法》第三百八十五條的規(guī)定犯罪構(gòu)成要件，也不滿足《刑法》第三百八十八規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件。根據(jù)罪刑法定原則，不受刑事處罰，但是可以根據(jù)《公務(wù)員法》追究行為人的行政責(zé)任，給予行為人行政處分。

（4）“命令式”+利用他人職務(wù)上的便利+收取錢財+正當(dāng)&非正當(dāng)利益=受賄罪?！懊钍健钡拇蛘泻?，筆者認(rèn)為這是利用了職務(wù)上的便利，為何這么說呢？不同的工作系統(tǒng)，這種情形不可能發(fā)生。這種情況的產(chǎn)生大多在同一工作系統(tǒng)，這種情況下，有隸屬關(guān)系，行為人利用了職務(wù)上的便利，應(yīng)該直接以《刑法》第三百八十五條追究行為人的刑事責(zé)任即可。

四、結(jié)論

司法實踐中在認(rèn)定“打招呼”的問題上，應(yīng)按照實際情形區(qū)別對待。筆者認(rèn)為，在辦理受賄案件中，公訴機(jī)關(guān)將所有的“打招呼”定性成受賄罪是錯誤的做法。刑辯律師必須破除這類思想，將大部分收受的財物一一定性，盡可能的甄別是否滿足《刑法》第三百八十八條規(guī)定的斡旋受賄，如果滿足這種行為，區(qū)分是否為請托人謀取了不正當(dāng)利益，若沒有，則不構(gòu)成犯罪，只是違紀(jì)行為。辯護(hù)律師可根據(jù)上述四種類型對應(yīng)分析，切實維護(hù)委托人的合法權(quán)益。

參考文獻(xiàn)：

[1]馬克昌.論斡旋受賄犯罪[J].浙江社會科學(xué)，2006（3）.

[2]張黎.斡旋受賄問題之探析[J].犯罪研究，2011（1）.

[3]朱孝清.斡旋受賄的幾個問題[J].法學(xué)研究，2005（3）.

作者簡介：

李嵐（1990～），貴州遵義人，貴州大學(xué)法學(xué)院2013級刑法學(xué)研究生。

李小斌（1990～），貴州貴陽人，貴州大學(xué)法學(xué)院2013級刑法學(xué)研究生。