管制刑的困境與出路
——把管制刑改造為社區(qū)保安處分

何顯兵，張 敏

(1．西南科技大學(xué) 法學(xué)院，四川綿陽621000;2．成都市人民檢察院，四川成都510110)

管制刑的困境與出路
——把管制刑改造為社區(qū)保安處分

何顯兵1，張 敏2

(1．西南科技大學(xué) 法學(xué)院，四川綿陽621000;2．成都市人民檢察院，四川成都510110)

管制刑在社區(qū)矯正工作推廣的過程中，其固有的弊端進(jìn)一步顯現(xiàn)，處于被邊緣化的尷尬境地，幾近名存實(shí)亡。要使管制刑走出困境，可以考慮將其改造為社區(qū)保安處分，與收容教養(yǎng)等機(jī)構(gòu)內(nèi)處遇的保安處分措施一起構(gòu)成完善的保安處分體系。將管制刑改造為社區(qū)保安處分，需要處理好作為犯罪前預(yù)防的管制與作為犯罪后預(yù)防再犯的安置幫教的關(guān)系以及作為社區(qū)保安處分的管制與社區(qū)刑罰的關(guān)系等兩對(duì)關(guān)系。

管制刑;社區(qū)保安處分;保安處分體系

自2002年上海市、北京市開展社區(qū)矯正試點(diǎn)工作以來，社區(qū)矯正工作已經(jīng)在中國推行了13年。13年來，社區(qū)矯正工作不僅在實(shí)踐中取得了一定的法律和社會(huì)效果，而且使傳統(tǒng)的行刑理念得到了一次洗禮。盡管刑法修正案(八)明確規(guī)定對(duì)管制犯實(shí)行社區(qū)矯正，但在社區(qū)矯正工作推行的過程中，管制刑的固有弊端顯現(xiàn)得更加明顯，社區(qū)矯正不僅沒有重新賦予其生命力，反而令其陷入更大的困境。筆者的基本思路在于:管制刑在我國現(xiàn)有刑罰結(jié)構(gòu)中多余，在司法實(shí)踐中已經(jīng)被徹底邊緣化;而我國保安處分體系卻很不完整，僅有監(jiān)禁型的保安處分——收容教養(yǎng)，而缺乏社區(qū)保安處分。既然如此，可以考慮將管制刑改造為社區(qū)保安處分，這樣不僅可以令現(xiàn)有刑罰結(jié)構(gòu)更加科學(xué)合理，而且可以構(gòu)筑更加完善的保安處分體系。2011年9月，歌唱家李雙江之子因涉嫌尋釁滋事罪被北京市公安局決定收容教養(yǎng)，解除教養(yǎng)以后又再犯強(qiáng)奸罪。這令筆者進(jìn)一步思考社區(qū)保安處分存在的價(jià)值。刑罰體系都能容納非監(jiān)禁刑，保安處分為何就只有機(jī)構(gòu)內(nèi)處分而沒有社區(qū)保安處分?

一、管制刑在現(xiàn)有刑罰結(jié)構(gòu)中多余

(一)管制刑的現(xiàn)實(shí)困境

1979年刑法將管制規(guī)定為主刑的一種，作為限制自由刑，是最輕的一種自由刑，適用于犯罪情節(jié)輕微、人身危險(xiǎn)性不大的犯罪分子。但是，管制刑是否應(yīng)規(guī)定為一個(gè)主刑，是否應(yīng)在立法中明確加以規(guī)定，在學(xué)界一直都存在較大爭(zhēng)議，因而在1979年刑法制定以后，學(xué)界曾經(jīng)爆發(fā)過一場(chǎng)關(guān)于管制刑存廢的學(xué)術(shù)大討論[1]203－207。盡管隨著 1997年刑法的出臺(tái)，主張廢除管制刑的聲音逐漸衰弱，但是管制刑存在的問題，不論是在立法上還是在司法實(shí)踐中都沒有得到真正解決。據(jù)1988年某省的抽樣調(diào)查，管制刑的適用率僅為0．2%[1]206;有學(xué)者提供了江蘇省1997年至1999年的管制刑適用率數(shù)據(jù)，其中1997年管制刑適用率為0．44%、1998年為0．79%、1999 年為0．87%[2]。有同志曾經(jīng)以蘇州為例，對(duì)比了管制與緩刑適用率的差別:管制刑適用率最低的年份2001年只有0．07%，最高的年份1999年也只有0．44%，管制刑5年共適用47例，適用率平均為0．2%;緩刑適用率最低的年份1998年為10．02%，最高的年份 2000年為 17．2%，緩刑適用率平均為14．82%，緩刑適用率高出管制刑適用率74倍[3]。由上述數(shù)據(jù)可知，由于管制刑本身的固有缺陷，在司法實(shí)踐中管制刑幾乎被虛置。2003年，我國正式開展社區(qū)矯正的試點(diǎn)工作，這為我國刑法中早已存在的管制、緩刑、假釋、剝奪政治權(quán)利、監(jiān)外執(zhí)行重新煥發(fā)生命力提供了契機(jī)，緩刑、假釋等確實(shí)在社區(qū)矯正試點(diǎn)工作中逐漸煥發(fā)出活力，其適用率不斷得到提高。但是，管制刑卻仍然顯得死氣沉沉，人民法院在判決中適用管制刑的判例寥寥無幾。管制刑在社區(qū)矯正試點(diǎn)工作中進(jìn)一步被邊緣化，其適用率遠(yuǎn)比其近鄰——緩刑的適用率為低。例如，筆者在四川省綿陽市涪城區(qū)人民法院調(diào)研得到了如下數(shù)據(jù)(見表1):

表1 綿陽市涪城區(qū)人民法院2008—2010年緩刑適用的概況

在倡導(dǎo)社區(qū)矯正的宏觀大背景下，緩刑適用率已經(jīng)得到明顯而有效的提升，但管制刑在綿陽市涪城區(qū)人民法院的近三年判決中僅見一例?？梢?，與緩刑相比，管制刑在司法實(shí)踐中幾乎處于被虛置的尷尬狀態(tài)。

(二)管制刑自身的缺陷

管制刑在司法實(shí)踐中被虛置，并非法官們主觀上的偏好，而是由于管制刑自身的缺陷。本來，管制刑的功能與緩刑的功能就存在相當(dāng)大的重疊，而管制刑自身的制度缺陷導(dǎo)致法官更愿意選擇緩刑而排斥管制。1997年刑法規(guī)定的管制刑，內(nèi)容本身就很不完善，缺乏可操作性，導(dǎo)致實(shí)踐中難以有效執(zhí)行。但在《刑法》修正案(八)生效以后，由于明確規(guī)定對(duì)管制犯依法實(shí)行社區(qū)矯正，刑法又規(guī)定了禁止令制度，最高人民法院也出臺(tái)了禁止令的相關(guān)司法解釋，前述問題已經(jīng)在制度上得到解決。但是，管制刑存在的最大問題就是缺少管制犯違反管理規(guī)定的罰則。

緩刑犯、假釋犯都必須遵守考察規(guī)定，一旦不遵守，可能導(dǎo)致隨后的緩刑、假釋被撤銷，從而導(dǎo)致監(jiān)禁刑的恢復(fù)執(zhí)行，因此具有強(qiáng)大的威懾力?！缎谭ā沸拚?八)為《刑法》第三十八條增設(shè)了第四款:“違反第二款規(guī)定的禁止令的，由公安機(jī)關(guān)依照《中華人民共和國治安管理處罰法》的規(guī)定處罰?！边@款規(guī)定的目的，顯然在于避免當(dāng)初管制刑存在的“不管不制”的弊端，防止出現(xiàn)管制犯違反應(yīng)當(dāng)遵守的規(guī)定而無法處罰的后果。按照《刑法》第三十八條第四款的規(guī)定，違反上述禁令將受到治安管理行政處罰。而根據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰法》第六十條第四款，被依法執(zhí)行管制、剝奪政治權(quán)利或者在緩刑、保外就醫(yī)等監(jiān)外執(zhí)行中的罪犯或者被依法采取刑事強(qiáng)制措施的人，有違犯法律、行政法規(guī)和國務(wù)院公安部門有關(guān)監(jiān)督管理規(guī)定的行為，處五日以上十日以下拘留，并處二百元以上五百元以下罰款。管制刑缺少罰則的弊端似乎得到了解決，但是，對(duì)比緩刑與假釋的罰則，該罰則的威懾效果很令人懷疑。最終，管制犯真的會(huì)成為“累死公安、氣死法院”的制度。

上述原因直接導(dǎo)致法官基于“法律與社會(huì)的雙重風(fēng)險(xiǎn)”而寧愿選擇緩刑而排斥管制刑。但是，這還并非問題的根本，根本的原因還在于:管制刑本身在刑罰結(jié)構(gòu)中的地位就不清晰，是一個(gè)“多余”的角色。

(三)管制刑在刑罰結(jié)構(gòu)中的地位不清晰

從適用對(duì)象來看，管制刑似乎是一個(gè)多余的角色，其功能完全可以被緩刑、“定罪免處”所替代。

按照《刑法》第三十九條的規(guī)定，負(fù)責(zé)管制刑執(zhí)行的叫做“執(zhí)行機(jī)關(guān)”;按照《刑法》第七十五條的規(guī)定，負(fù)責(zé)緩刑犯管理的叫做“考察機(jī)關(guān)”;按照《刑法》第八十四條的規(guī)定，負(fù)責(zé)假釋犯管理的叫做“監(jiān)督機(jī)關(guān)”。雖然同屬于社區(qū)刑罰，同屬于社區(qū)矯正工作的內(nèi)容，但是立法者對(duì)此采用的三個(gè)不同術(shù)語，顯然不是無意為之。依筆者的探詢，管制刑是五種主刑之一，是基本的刑種，因此，負(fù)責(zé)管理管制犯的機(jī)關(guān)當(dāng)然應(yīng)當(dāng)是刑罰“執(zhí)行機(jī)關(guān)”;緩刑的前提是判處被告人三年以下有期徒刑或者拘役，緩刑的本質(zhì)是有條件地暫緩原判決的執(zhí)行，因此緩刑是短期自由刑的替代措施，故而立法者采用“考察機(jī)關(guān)”一詞，以回避刑罰執(zhí)行的暗示;假釋則不同，一般屬于對(duì)中長(zhǎng)期犯罪人的監(jiān)禁刑的替代措施，相對(duì)來說，假釋犯的人身危險(xiǎn)性以及原來犯罪的社會(huì)危害性一般都要比緩刑犯高，因而對(duì)假釋犯的管理應(yīng)當(dāng)比緩刑犯的嚴(yán)格，故而立法者使用“監(jiān)督機(jī)關(guān)”一詞。這種區(qū)分看起來應(yīng)當(dāng)是很明確的，但是在實(shí)踐中卻比較難以把握。

本來，從我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定來看，管制和緩刑的適用對(duì)象至少存在下列區(qū)別:管制既然是最輕的主刑，比拘役和有期徒刑都要輕甚至輕得多，因此，自然應(yīng)當(dāng)適用于犯罪情節(jié)輕微、人身危險(xiǎn)性小的犯罪分子;緩刑是有條件地不執(zhí)行原判刑罰。原判刑罰是指拘役和三年以下有期徒刑，因此適用緩刑的前提是判處拘役或三年以下有期徒刑。而這比管制刑要重，因此適用緩刑的對(duì)象應(yīng)當(dāng)是比適用管制的對(duì)象的犯罪行為之社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性更大。也就是說，適用緩刑的犯罪分子的罪行要比適用管制的犯罪分子的罪行嚴(yán)重。適用緩刑的主要理由在于根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑不致再危害社會(huì)。緩刑在本質(zhì)上是短期自由刑的替代措施，是對(duì)犯罪人的某種寬恕。適用管制的主要理由在于犯罪人的犯罪行為較輕，不需要判處剝奪自由刑，但是不給予刑罰處罰又不能滿足社會(huì)的需要，因此給予較輕的限制自由刑的處罰。但是，為什么管制和緩刑的考驗(yàn)內(nèi)容相同或相似?上述區(qū)分在理論上雖然可以分清，但是實(shí)踐中仍然難以把握。如何區(qū)分緩刑與管制的適用對(duì)象?我國刑法規(guī)定的管制犯需要遵守的特定義務(wù)和緩刑犯需要遵守的特定義務(wù)幾乎完全相同，這就進(jìn)一步增加了兩者的區(qū)分難度，使得司法機(jī)關(guān)在適用緩刑與管制的過程中出現(xiàn)不必要的混亂與迷惑。在一定程度上，人民法院必須顧及強(qiáng)大的民意。本來管制刑的內(nèi)容就非常模糊，判處管制幾乎就是“不管不制”，人民法院判處被告人管制可能面臨較大的政治風(fēng)險(xiǎn);而判處被告人緩刑，相對(duì)來說，就顯得踏實(shí)可靠些，可以避免犯罪人在緩刑期間為非作歹而考察機(jī)關(guān)毫無辦法的現(xiàn)象出現(xiàn);如果人民法院比較有把握地認(rèn)為被告人確實(shí)人身危險(xiǎn)性極低、犯罪的社會(huì)危害性非常輕微，就可以運(yùn)用《刑法》第三十七條給予被告人“定罪免處”的待遇，而不需要適用管制刑。合乎邏輯的結(jié)果，自然就是人民法院“嫌棄”管制，導(dǎo)致管制在實(shí)踐中被緩刑制度或者《刑法》第三十七條規(guī)定的“定罪免處”所替代。

綜上所述，在社區(qū)矯正的大背景下，管制刑不僅沒有獲得新生的出路，反而進(jìn)一步被邊緣化。目前，負(fù)責(zé)社區(qū)矯正工作的主管部門是司法部基層工作司。在地方，社區(qū)矯正工作主要是由鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道司法所負(fù)責(zé)執(zhí)行。管制、剝奪政治權(quán)利、緩刑、假釋、監(jiān)外執(zhí)行都“一鍋煮”了。在實(shí)踐中，人民法院適用管制刑的積極性更低，反正都是“社區(qū)矯正”，判管制和判緩刑有什么區(qū)別?何況由于面臨到監(jiān)獄服刑的威懾，社區(qū)矯正機(jī)關(guān)對(duì)緩刑犯管理起來也比較容易。因而，無論是人民法院還是社區(qū)矯正機(jī)關(guān)，對(duì)管制都“看不順眼”，直接導(dǎo)致管制刑處于被邊緣化的地位。

(四)應(yīng)當(dāng)將管制刑從刑罰體系中排除

管制刑存在上述弊端，就必定需要改革，否則管制刑將被徹底邊緣化。

早在多年以前，就有學(xué)者系統(tǒng)地闡述了管制刑改革和完善的思路:(1)縮短管制刑期，增加易科拘役規(guī)定，健全執(zhí)行體制;(2)繼續(xù)加大懲罰力度，增加社區(qū)服務(wù)內(nèi)容;(3)擴(kuò)大管制刑適用范圍，對(duì)于一切犯罪危害較輕、又不會(huì)再次危害社會(huì)的罪犯，均可適用管制，即作為拘役的替代刑;(4)將管制的核心內(nèi)容由群眾監(jiān)督改造為不剝奪自由的勞動(dòng)改造[4]187－190。此后，分別又有學(xué)者對(duì)管制刑的改革與完善提出了各種意見。雖然學(xué)者們的研究為管制刑的完善提供了不同的思考進(jìn)路，但是總體來說，改革方案都是在管制刑作為刑種的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，并以充實(shí)管制刑的內(nèi)容、增加管制刑的罰則為核心。其中王利榮教授還提出管制刑與徒刑可以進(jìn)行相互的易科，即管制刑可以易科為短期自由刑，徒刑也可以在適當(dāng)?shù)那闆r下易科為管制[5]。不過這種方案并沒有得到學(xué)界的認(rèn)可，因?yàn)檫@與假釋等刑罰執(zhí)行制度之間的界限不容易掌握。那么，如何評(píng)價(jià)上述改革方案?筆者認(rèn)為，可以從兩個(gè)方面來認(rèn)識(shí):一方面，從刑罰結(jié)構(gòu)的合理性來看，部分改革方案頗有價(jià)值。管制刑自身存在的最大弊端之一，就是管制刑的內(nèi)容規(guī)定得很不完善，缺乏可操作性。因此，如果增加管制刑的罰則，規(guī)定管制犯違反管制執(zhí)行規(guī)定將被處以警告、罰款甚至易科為拘役，將大大增加管制刑的刑罰屬性，避免出現(xiàn)“不管不制”的尷尬境地;細(xì)化管制犯應(yīng)當(dāng)遵守的管理規(guī)定，將避免出現(xiàn)執(zhí)法機(jī)關(guān)無法可依、不知如何“管制”的尷尬;增加管制犯的強(qiáng)制性公益勞動(dòng)內(nèi)容，不僅可以強(qiáng)化管制刑的刑罰屬性，而且有助于對(duì)管制犯的監(jiān)督改造。但是，另一方面，一些改革方案也具有不合理性，存在進(jìn)一步討論的余地。譬如有學(xué)者認(rèn)為，管制作為限制自由刑，主要適用于犯罪比較輕微而又不需要關(guān)押的犯罪分子，以此思考，管制應(yīng)是拘役的替代措施，即從犯罪的社會(huì)危害性而言，兩者適用范圍應(yīng)相同，只是從罪犯人身危險(xiǎn)性來看，有需要關(guān)押與不需要關(guān)押之區(qū)別[4]186。筆者不同意上述觀點(diǎn)，理由在于:(1)我國《刑法》第七十二條規(guī)定了緩刑，緩刑的適用范圍就是被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子。因此，從規(guī)范上來說，緩刑才是拘役的替代措施。同時(shí)，上述觀點(diǎn)導(dǎo)致管制與緩刑難以區(qū)分其適用對(duì)象，最終使得管制刑難以逃脫在社區(qū)矯正視野下被邊緣化的命運(yùn)。(2)管制刑與拘役刑兩者都是主刑之一，不存在相互替代的問題，而是都有其獨(dú)立適用的對(duì)象。管制刑是最輕的主刑，因此其適用的對(duì)象所犯罪行的社會(huì)危害性應(yīng)該輕于拘役適用對(duì)象所犯罪行的社會(huì)危害性，但是管制刑適用對(duì)象的特點(diǎn)又在于其有比較大的再犯可能性。以此作為出發(fā)點(diǎn)，有學(xué)者提出縮短管制刑期并與拘役的刑期相當(dāng)?shù)慕ㄗh，筆者也不能同意，因?yàn)檫@忽略了管制刑的獨(dú)立性。

目前，學(xué)界關(guān)于管制刑的改革方案存在的最大問題在于仍然難以將管制、拘役、緩刑的適用對(duì)象進(jìn)行區(qū)分。而管制刑適用對(duì)象的不明確，正是管制刑被納入社區(qū)矯正視野之后仍然難以逃脫被邊緣化的根本原因之所在。即便強(qiáng)化管制刑的刑罰屬性、細(xì)化管制犯應(yīng)當(dāng)遵守的執(zhí)行規(guī)定、增加管制刑的罰則，如前所述，管制刑的適用對(duì)象仍然難以準(zhǔn)確定位。作為最短的監(jiān)禁刑，拘役的刑期是一個(gè)月以上六個(gè)月以下。而管制刑是比拘役更輕微的主刑，因此，管制刑適用對(duì)象所犯罪行應(yīng)當(dāng)比拘役適用對(duì)象所犯罪行的社會(huì)危害性更為輕微。但是，到如此輕微的程度，為何不直接認(rèn)定為“情節(jié)顯著輕微危害不大，不認(rèn)為是犯罪”或者就直接“定罪免處”?這說明，管制刑與拘役刑適用對(duì)象的差別，主要不應(yīng)當(dāng)從社會(huì)危害性來進(jìn)行界分。也就是說，在傳統(tǒng)的刑罰體系內(nèi)難以解決管制刑、拘役刑適用對(duì)象趨同的問題，更難以解決管制刑與緩刑適用對(duì)象如何界分的問題。法官如果認(rèn)為行為的社會(huì)危害性不大、情節(jié)輕微，要么就干脆“不認(rèn)為是犯罪”，要么就“定罪免處”;法官如果認(rèn)為行為具有一定的社會(huì)危害性，犯罪人又具有一定的人身危險(xiǎn)性，則直接判決適用拘役或有期徒刑的實(shí)刑;法官如果認(rèn)為行為雖然具有一定的社會(huì)危害性，但是適用緩刑不致危害社會(huì)的，則直接判決適用緩刑?？梢?，在輕罪的罪刑階梯中，管制刑完全是多余的刑種。硬要將管制作為“最輕的主刑”，必然導(dǎo)致管制刑在適用上的尷尬而令其“左右不是人”。這說明在傳統(tǒng)的刑罰體系內(nèi)來改革、完善管制刑的解決方案已經(jīng)走到了盡頭，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)換思路，從刑罰以外的視域來考察管制刑的出路。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)直接將管制刑從刑罰體系中排除，只有這樣，刑罰體系才能比較和諧。本來拘役、有期徒刑、無期徒刑三個(gè)刑種之間相互銜接，已經(jīng)形成了比較穩(wěn)定的自由刑結(jié)構(gòu)。再增加一個(gè)所謂的限制自由刑——管制，刑期從三個(gè)月到二年，導(dǎo)致自由刑的結(jié)構(gòu)變得復(fù)雜、尷尬:管制到底是輕于拘役還是重于拘役?如果說輕于拘役，可管制的刑期最長(zhǎng)可以達(dá)到三年(數(shù)罪并罰的情況下)，如此長(zhǎng)時(shí)間的自由被限制，其嚴(yán)厲程度并不比一個(gè)月的拘役輕;如果說重于拘役，可管制又是典型的限制自由刑，拘役卻是典型的剝奪自由刑。將管制從刑罰結(jié)構(gòu)中排除以后，自由刑與行刑制度完美配合，將形成比較穩(wěn)定、和諧的刑罰體系:較輕的自由刑包括三年以下有期徒刑、拘役，如果認(rèn)為犯罪人的人身危險(xiǎn)性較小，則可以通過緩刑制度予以替代;較重的自由刑包括三年以上有期徒刑、無期徒刑，如果認(rèn)為犯罪人在服刑期間認(rèn)罪服法、人身危險(xiǎn)性降低至較小的程度，則可以假釋制度予以替代。

筆者認(rèn)為，將管制排除于刑罰體系之外，原有刑罰體系的完整性不僅不會(huì)受到損害，反而會(huì)更加穩(wěn)定、和諧。但是，筆者并不認(rèn)為管制應(yīng)當(dāng)予以徹底拋棄。雖然管制在刑罰體系中處于比較尷尬的地位，不受歡迎，發(fā)揮不了應(yīng)有的作用，但是，它完全可以在另一個(gè)制度體系中存在，而且將發(fā)揮非常重要的作用。這個(gè)制度體系就是保安處分體系。

二、把管制刑改造為社區(qū)保安處分

在社區(qū)矯正的宏觀視野下，管制刑并沒有得到與期望相符的地位，反而因?yàn)榕c緩刑適用對(duì)象的趨同而幾乎被徹底邊緣化。改革管制刑的傳統(tǒng)方案，都是在刑罰體系內(nèi)來思考，但是這些方案都難以解決管制與相鄰的刑種——拘役、相鄰的刑罰制度——緩刑、相鄰的刑事責(zé)任實(shí)現(xiàn)方式——作為非刑罰化的“定罪免處”、相鄰的違法行為處理形式——作為非犯罪化的“情節(jié)顯著輕微危害不大，不認(rèn)為是犯罪”之間的界限模糊的問題。為此，必須轉(zhuǎn)換思路，從刑罰以外的視域來思考管制刑面臨的困境與出路。筆者認(rèn)為，把管制刑改造為社區(qū)保安處分是其獲得新生的最好出路。

(一)把管制刑改造為社區(qū)保安處分，有利于我國保安處分體系的完善

1．保安處分的概念

保安處分是西方刑法新派理論研究最重要的成果之一，是個(gè)別預(yù)防論的集中展現(xiàn)。曾有學(xué)者指出，作為一種思想，保安處分發(fā)源于古羅馬法;作為一種刑法理論，保安處分發(fā)源于18世紀(jì)初德國學(xué)者克萊因提出的保安處分理論;作為一種刑事政策，保安處分勃興于20世紀(jì)[6]。但是，“保安處分制度，西方各國刑法幾乎都承認(rèn)并加以采用，在其使用上具有廣泛性和普遍性，但在法的規(guī)定上，卻缺乏一致性和確切性，至今保安處分尚無一個(gè)明確的被普遍接受的定義或概念”[7]，甚至有學(xué)者認(rèn)為，“保安處分一詞用語不甚妥當(dāng)，因?yàn)橥纳x，好像只注重防衛(wèi)社會(huì)安全。其實(shí)，以矯治與改善措施促使行為人再社會(huì)化，也是此項(xiàng)處分的根本目的。因此，更正確的名稱應(yīng)該是改善及保安措施”[8]。但是，不論學(xué)者如何定義，保安處分的基本要素應(yīng)當(dāng)包括:(1)以行為人的人身危險(xiǎn)性為著眼點(diǎn);(2)以刑法的明確規(guī)定為發(fā)動(dòng)前提，并必須具備法定的情節(jié)方能對(duì)行為人施加保安處分;(3)保安處分的內(nèi)容包括教育、救治、保護(hù)、隔離等內(nèi)容，并非單純地強(qiáng)調(diào)隔離、剝奪犯罪能力，而是以教育、矯治為核心。因此，保安處分不妨定義為:為預(yù)防行為人實(shí)施危害社會(huì)的行為，對(duì)具有人身危險(xiǎn)性的行為人，在具備法律規(guī)定的情節(jié)(可能為客觀違法行為，也可能并無客觀違法行為而僅具備特殊情形)的前提下，對(duì)行為人施加的教育性、保護(hù)性處分。

關(guān)于保安處分的性質(zhì)，向來有一元論、二元論之爭(zhēng)。在菲利等新派刑法學(xué)者看來，刑罰與保安處分都是為了防衛(wèi)社會(huì)而存在，取消刑罰所謂的人格非難的道德意蘊(yùn)，將其統(tǒng)一稱為社會(huì)防衛(wèi)措施更為妥當(dāng);在后期舊派學(xué)者看來，刑罰與保安處分盡管多數(shù)都規(guī)定在刑法典中，但卻存在本質(zhì)差異。目前國內(nèi)學(xué)者普遍贊成二元論，國外學(xué)界也以二元論居于主導(dǎo)地位。筆者也贊成二元論，除了學(xué)者們已經(jīng)提出的各種理由之外，筆者贊成二元論最主要的理由在于，明確保安處分的道德中性色彩，有助于更好地促進(jìn)行為人的回歸，避免烙上刑罰的負(fù)面標(biāo)簽。

2．我國現(xiàn)行保安處分體系的缺陷

我國刑事立法、行政立法、司法、行政處罰中都沒有明確的“保安處分”概念，但學(xué)者們基本上都同意，盡管我國沒有明確的保安處分立法，但立法和實(shí)踐中都有成規(guī)模的保安措施。有的學(xué)者認(rèn)為，我國的保安措施與國外的保安處分之間還有很大距離，這些保安措施只能說是具備了保安處分的某些特點(diǎn)(如預(yù)防犯罪的目的性)，不能認(rèn)為我國業(yè)已建立保安處分制度[9]。但筆者認(rèn)為，盡管我國尚無系統(tǒng)的保安處分體系，但是個(gè)別措施確實(shí)已經(jīng)具備保安處分的基本要素，將其稱為實(shí)質(zhì)性的保安處分也并無不妥。

勞動(dòng)教養(yǎng)制度廢除以后，我國現(xiàn)行的保安處分體系，主要是指以收容教養(yǎng)為核心的人身強(qiáng)制性的保安處分體系。主要包括如下幾類:(1)收容教養(yǎng)。我國《刑法》第十七條第四款規(guī)定:“因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責(zé)令他的家長(zhǎng)或者監(jiān)護(hù)人加以管教，在必要的時(shí)候，也可以由政府收容教養(yǎng)。”同時(shí)，我國《未成年人保護(hù)法》第三十九條也規(guī)定:“已滿十四周歲的未成年人犯罪，因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責(zé)令其家長(zhǎng)或者其他監(jiān)護(hù)人加以管教，必要時(shí)，也可以由政府收容教養(yǎng)。”可見，收容教養(yǎng)是我國對(duì)客觀上實(shí)施符合犯罪構(gòu)成客觀要件的行為、但不具有責(zé)任能力的未成年人的一種教育、矯治措施。收容教養(yǎng)最初由民政部門負(fù)責(zé)，后來主要由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。雖然收容教養(yǎng)制度具有必要性，但我國目前的收容教養(yǎng)在適用程序、收容條件、矯治處遇等方面都存在一定問題，不過，只要秉持法治原則、教育原則、救助原則進(jìn)行改革，收容教養(yǎng)制度仍然有其存在的必要性。(2)強(qiáng)制治療。強(qiáng)制治療主要針對(duì)罹患性病的賣淫嫖娼人員以及實(shí)施了符合犯罪構(gòu)成客觀要件的行為、但由于患有精神病而不承擔(dān)刑事責(zé)任的人員。1991年9月全國人大常委會(huì)制定的《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》第四條規(guī)定:“對(duì)賣淫、嫖娼的，一律強(qiáng)制進(jìn)行性病檢查。對(duì)患有性病的，進(jìn)行強(qiáng)制治療。”1991年12月公安部、衛(wèi)生部聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于對(duì)賣淫嫖娼人員強(qiáng)制進(jìn)行性病檢查治療有關(guān)問題的通知》規(guī)定，公安機(jī)關(guān)主管強(qiáng)制治療工作，期限一直到治愈為止?！缎谭ā返谑藯l第一款規(guī)定:“精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時(shí)候造成危害結(jié)果，經(jīng)法定程序鑒定確認(rèn)的，不負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)責(zé)令他的家屬或者監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加看管和醫(yī)療;在必要的時(shí)候，由政府強(qiáng)制治療。”無辨認(rèn)、控制能力的精神病人雖然不具有刑事責(zé)任能力，但卻具有人身危險(xiǎn)性，因此有必要予以強(qiáng)制治療。此外，還有一種對(duì)精神病人存在對(duì)社會(huì)構(gòu)成威脅的情況下的強(qiáng)制治療。如2006年12月北京市人大常委會(huì)制定的《北京市精神衛(wèi)生條例》第三十一條規(guī)定:“精神疾病患者有危害或者嚴(yán)重威脅公共安全或者他人人身、財(cái)產(chǎn)安全的行為的，公安機(jī)關(guān)可以將其送至精神衛(wèi)生醫(yī)療機(jī)構(gòu)，并及時(shí)通知其監(jiān)護(hù)人或者近親屬;單位和個(gè)人發(fā)現(xiàn)上述情形的，可以制止并應(yīng)當(dāng)及時(shí)向公安機(jī)關(guān)報(bào)告。具體辦法由市公安局會(huì)同有關(guān)部門制定。”這種強(qiáng)制治療近年來頗受非議，新聞媒體經(jīng)常報(bào)道一些比較有爭(zhēng)議的案例。筆者認(rèn)為，問題不在于強(qiáng)制治療是否應(yīng)當(dāng)存在，而是必須在法治、人道原則的指導(dǎo)下進(jìn)行。(3)收容教育。根據(jù)1993年國務(wù)院制定的《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》，收容教育是指“對(duì)賣淫、嫖娼人員集中進(jìn)行法律教育和道德教育、組織參加生產(chǎn)勞動(dòng)以及進(jìn)行性病檢查、治療的行政強(qiáng)制教育措施”。賣淫、嫖娼人員尚不夠?qū)嵭袆趧?dòng)教養(yǎng)的，可以由公安機(jī)關(guān)決定收容教育，期限為六個(gè)月以上兩年以下。收容教育的性質(zhì)從立法上來看，似乎應(yīng)當(dāng)比勞動(dòng)教養(yǎng)輕，但實(shí)質(zhì)上兩者的性質(zhì)比較類似。其存在的問題與勞動(dòng)教養(yǎng)相似，改革的方案也應(yīng)當(dāng)遵循同一思路。(4)強(qiáng)制隔離戒毒。《禁毒法》第三十八條規(guī)定:“吸毒成癮人員有下列情形之一的，由縣級(jí)以上人民政府公安機(jī)關(guān)作出強(qiáng)制隔離戒毒的決定:拒絕接受社區(qū)戒毒的;在社區(qū)戒毒期間吸食、注射毒品的;嚴(yán)重違反社區(qū)戒毒協(xié)議的;經(jīng)社區(qū)戒毒、強(qiáng)制隔離戒毒后再次吸食、注射毒品的。對(duì)于吸毒成癮嚴(yán)重、通過社區(qū)戒毒難以戒除毒癮的人員，公安機(jī)關(guān)可以直接作出強(qiáng)制隔離戒毒的決定。吸毒成癮人員自愿接受強(qiáng)制隔離戒毒的，經(jīng)公安機(jī)關(guān)同意，可以進(jìn)入強(qiáng)制隔離戒毒場(chǎng)所戒毒。”從條文來看，強(qiáng)制隔離戒毒不具有懲罰性，同強(qiáng)制治療相似，都應(yīng)屬于醫(yī)療性救治措施。(5)暫時(shí)約束。暫時(shí)約束主要適用于醉酒后駕車者，一般較少有人關(guān)注這項(xiàng)處分。暫時(shí)約束并非行政處罰，而是典型的保安處分，其目的在于防止發(fā)生交通事故。例如，《道路交通安全法》第九十一條第一款規(guī)定:“醉酒后駕駛機(jī)動(dòng)車的，由公安機(jī)關(guān)交通管理部門約束至酒醒……”

綜上所述，我國保安處分體系主要都是以剝奪人身自由為主的措施，其雖然在一定程度上能夠滿足預(yù)防、治理犯罪的需要，但是，一方面其程序受到學(xué)界的廣泛詬病;另一方面，單純的剝奪自由的保安處分不能完全滿足預(yù)防和治理犯罪的需要。我們對(duì)比刑罰體系和保安處分體系，就可以看出，我國刑罰體系比較完善:就整個(gè)刑種來看，既有監(jiān)禁刑又有非監(jiān)禁刑;就自由刑的執(zhí)行來看，既有機(jī)構(gòu)處遇又有社區(qū)處遇。保安處分體系則相對(duì)比較粗陋:僅有監(jiān)禁的保安處分，缺乏系統(tǒng)的社區(qū)保安處分;就監(jiān)禁的保安處分來看，僅有機(jī)構(gòu)處遇而無社區(qū)處遇。保安處分相對(duì)于刑罰來講，更強(qiáng)調(diào)預(yù)防、治療，而不強(qiáng)調(diào)懲罰性。但是我國現(xiàn)行保安處分則存在以下不足:行為人并沒有犯罪，但是被剝奪自由的時(shí)間比短期自由刑還長(zhǎng)，這顯然有悖于保安處分的本質(zhì)和旨趣。

3．將管制改造為社區(qū)保安處分，有利于我國保安處分體系的完善

一直以來，我國保安處分措施都局限于機(jī)構(gòu)內(nèi)的處遇。但在社區(qū)處遇的大趨勢(shì)下，保安處分體系逐漸開始衍變，出現(xiàn)了零星的非機(jī)構(gòu)處遇措施，《禁毒法》是其典型。2008年6月1日開始生效的《禁毒法》，歷史性地在其第四章“戒毒措施”中規(guī)定了“社區(qū)戒毒”?！督痉ā返谌龡l規(guī)定:“對(duì)吸毒成癮人員，公安機(jī)關(guān)可以責(zé)令其接受社區(qū)戒毒，同時(shí)通知吸毒人員戶籍所在地或者現(xiàn)居住地的城市街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府。社區(qū)戒毒的期限為三年。戒毒人員應(yīng)當(dāng)在戶籍所在地接受社區(qū)戒毒;在戶籍所在地以外的現(xiàn)居住地有固定住所的，可以在現(xiàn)居住地接受社區(qū)戒毒?！钡谌藯l規(guī)定:“吸毒成癮人員有下列情形之一的，由縣級(jí)以上人民政府公安機(jī)關(guān)作出強(qiáng)制隔離戒毒的決定:(一)拒絕接受社區(qū)戒毒的;(二)在社區(qū)戒毒期間吸食、注射毒品的;(三)嚴(yán)重違反社區(qū)戒毒協(xié)議的;(四)經(jīng)社區(qū)戒毒、強(qiáng)制隔離戒毒后再次吸食、注射毒品的。對(duì)于吸毒成癮嚴(yán)重，通過社區(qū)戒毒難以戒除毒癮的人員，公安機(jī)關(guān)可以直接作出強(qiáng)制隔離戒毒的決定?！薄督痉ā逢P(guān)于社區(qū)戒毒的規(guī)定具有重要的歷史意義，它開創(chuàng)了我國社區(qū)保安處分的先河。它的意義在于:(1)確立了社區(qū)處遇優(yōu)先的原則，只有在社區(qū)處遇無效的情況下，才應(yīng)適用強(qiáng)制隔離戒毒;(2)確立了社區(qū)處遇與機(jī)構(gòu)處遇的銜接機(jī)制，在社區(qū)處遇無效的情況下，就應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)換為機(jī)構(gòu)處遇，以確保預(yù)防、治療目的的實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，《禁毒法》所涉及的僅僅是社區(qū)戒毒，并非完全確立了社區(qū)保安處分體系。在筆者看來，《禁毒法》的精神應(yīng)當(dāng)延續(xù)，應(yīng)當(dāng)在我國保安處分體系中建立系統(tǒng)的社區(qū)保安處分措施。而被排除出刑罰體系的管制，就是這一歷史使命的承擔(dān)者。

(二)把管制改造為社區(qū)保安處分的具體思路

1．重新定位管制的適用對(duì)象

將管制改造為社區(qū)保安處分之后，我們就可以得出結(jié)論:管制的適用對(duì)象是“行為雖然不構(gòu)成犯罪，但是行為人的人身危險(xiǎn)性較大”的違法行為人。當(dāng)然，這里的違法行為，應(yīng)當(dāng)理解為只要具備客觀違法情狀而不論是否具有主觀違法意圖的行為。實(shí)際上，刑法規(guī)定管制刑的刑期最高為兩年，數(shù)罪并罰時(shí)最高不超過三年。許多學(xué)者都認(rèn)為這一期限過長(zhǎng)，應(yīng)當(dāng)縮短。站在管制作為一種刑種的立場(chǎng)上來看，這種觀點(diǎn)當(dāng)然是妥當(dāng)?shù)?，但是以筆者的現(xiàn)有立場(chǎng)觀之，這實(shí)際上是立法者潛意識(shí)里仍然認(rèn)為管制是一種保安處方，或者至少認(rèn)為管制刑具有強(qiáng)烈的保安處分屬性?；谏鲜稣J(rèn)識(shí)，筆者認(rèn)為，管制可以適用于經(jīng)常尋釁滋事但尚不需要刑事處罰者、因性倒錯(cuò)而實(shí)施猥褻行為的違法人員、以小偷小摸為生的社會(huì)閑散人員、以金額不大的賭博為生的違法人員、以銷售盜版制品為生的小攤販等。

將管制的適用對(duì)象做出上述定位，困擾學(xué)界和實(shí)務(wù)界的管制、拘役、緩刑的適用對(duì)象問題，就將迎刃而解。

2．充實(shí)管制的內(nèi)容

將管制改造為社區(qū)保安處分，不可能是直接從刑罰體系分離出來后直接納入保安處分體系，而必須充實(shí)管制的內(nèi)容，使之符合保安處分的性質(zhì)，并能實(shí)現(xiàn)保安處分的目的。筆者認(rèn)為，管制應(yīng)當(dāng)包括如下內(nèi)容:

(1)常規(guī)監(jiān)督措施。常規(guī)監(jiān)督措施是指被管制的處遇對(duì)象應(yīng)當(dāng)遵守的程序性事項(xiàng)，以保證處遇對(duì)象在考察機(jī)關(guān)的監(jiān)督之下，包括:a．服從考驗(yàn)監(jiān)督人員的監(jiān)督;b．按照考驗(yàn)監(jiān)督人員的要求定期或不定期如實(shí)報(bào)告自己的活動(dòng)情況，接受考驗(yàn)監(jiān)督人員的傳喚或來訪;c．更換工作、改變住所應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知考驗(yàn)監(jiān)督人員;d．離開居住的市、縣或者遷居應(yīng)當(dāng)經(jīng)過考驗(yàn)監(jiān)督人員批準(zhǔn)。

(2)消極的禁令遵守。這是指法院判決規(guī)定被管制的處遇對(duì)象必須遵守的某項(xiàng)或某幾項(xiàng)義務(wù)，不得從事某項(xiàng)或某幾項(xiàng)行為，以保證處遇對(duì)象能夠擺脫不良環(huán)境的影響，或者減少可能引發(fā)犯罪的其他消極因素。包括:a．不得在任何不適當(dāng)?shù)膱?chǎng)所出入，法官可以宣布禁止管制對(duì)象出入酒吧、舞廳、電子游戲廳等娛樂場(chǎng)所;b．不得進(jìn)行不良交往，法官可以發(fā)布指示，禁止處遇對(duì)象與可能誘發(fā)犯罪機(jī)會(huì)的某些不良人員(如被判刑的人)交往;c．法官可以發(fā)布指示，要求處遇對(duì)象在特定時(shí)間(如夜間10點(diǎn)以后至凌晨7點(diǎn)以前)不得外出;d．不得攜帶某些易誘發(fā)犯罪可能的物品，如各種管制刀具、槍支等危險(xiǎn)物品;e．禁止從事某種職業(yè)或者必須參加某項(xiàng)職業(yè)訓(xùn)練;f．對(duì)交通肇事罪以及其他利用交通工具犯罪的管制對(duì)象，禁止駕駛交通工具;等等。

(3)積極的義務(wù)履行。這是指法院判決要求被管制的處遇對(duì)象履行某項(xiàng)或某幾項(xiàng)特定義務(wù)，這些義務(wù)應(yīng)當(dāng)以有利于處遇對(duì)象悔過自新、接受矯正、重建與社區(qū)的和諧關(guān)系為目的。積極的義務(wù)包括:a．參與一定時(shí)間的社區(qū)公益勞動(dòng);b．賠償被害人的損失;c．繳納善行保證金;d．接受戒酒、戒毒、疾病治療等治療措施;e．贍養(yǎng)家庭;f．積極參加職業(yè)計(jì)劃，尋求就業(yè)機(jī)會(huì);等等。

(4)管制考察工作人員的輔導(dǎo)援助內(nèi)容。除要求處遇對(duì)象遵守種種限制外，我們還應(yīng)當(dāng)建立系統(tǒng)的對(duì)管制對(duì)象的輔導(dǎo)援助機(jī)制。輔導(dǎo)援助的核心含義就是對(duì)管制對(duì)象進(jìn)行教育、幫助、保護(hù)，以矯正和幫助其重返社會(huì)為目標(biāo)，具有非權(quán)力性、福利性的性質(zhì)。輔導(dǎo)援助包括:提供心理咨詢與輔導(dǎo);以教育訓(xùn)練的手段提供幫助;幫助得到醫(yī)療保護(hù);幫助找到住處;幫助就業(yè);改善、調(diào)整生活環(huán)境;幫助回鄉(xiāng)定居，幫助與社區(qū)實(shí)現(xiàn)和解;其他有益于其本人改造所必要的措施。

并非每個(gè)被管制對(duì)象都必須遵守上述全部規(guī)定，而可以由法官在作出判決時(shí)選擇其中某些內(nèi)容并要求被管制對(duì)象遵守。

三、把管制改造為社區(qū)保安處分必須處理好的兩對(duì)關(guān)系

把管制改造為保安處分，涉及刑罰與保安處分之間的互動(dòng)，涉及機(jī)構(gòu)內(nèi)保安處分與社區(qū)保安處分之間的互動(dòng)，涉及犯罪的事前預(yù)防與監(jiān)禁刑服刑期滿后的事后預(yù)防之間的互動(dòng)。這些復(fù)雜的關(guān)系，只有認(rèn)真厘清，才能成功地實(shí)現(xiàn)管制的再造。

(一)處理好作為犯罪前預(yù)防治理措施的管制與作為犯罪后預(yù)防再犯的安置幫教之間的關(guān)系

管制是對(duì)有輕微違法行為習(xí)癖的違法人員實(shí)施的保安處分，其主要目的在于預(yù)防被處分人危害社會(huì)并矯正其不良人格，可見管制本質(zhì)上是事先的犯罪預(yù)防措施。不過，有些人具有較強(qiáng)的人身危險(xiǎn)性，可能一開始就實(shí)施了比較嚴(yán)重的罪行，因而需要入獄服刑。這些人出獄之后，不論是否已經(jīng)成功地改變其不良人格，在出獄之時(shí)都可能面臨社會(huì)再適應(yīng)的困難。這段過渡期、再適應(yīng)期如果不能成功度過，就有可能重新走上犯罪道路，因而也就出現(xiàn)了出獄人保護(hù)制度，我國大陸稱之為安置幫教。

安置幫教工作是否有保安處分的性質(zhì)，學(xué)界少有人論及，也很少有學(xué)者公開宣稱安置幫教是保安處分或者帶有保安處分的性質(zhì)。原因很簡(jiǎn)單，安置幫教就是出獄人保護(hù)，如果認(rèn)為安置幫教是保安處分或者帶有保安處分的性質(zhì)，容易產(chǎn)生誤解，導(dǎo)致對(duì)出獄人的歧視。但究其實(shí)質(zhì)，筆者認(rèn)為，安置幫教雖然并非全部屬于保安處分，但確實(shí)包含部分保安處分的內(nèi)容。司法實(shí)踐也承認(rèn)這種觀點(diǎn)，例如《重慶市安置幫教刑滿釋放解除勞教人員工作實(shí)施細(xì)則》(以下簡(jiǎn)稱《細(xì)則》)第二條規(guī)定:“本細(xì)則所稱刑釋解教人員的安置幫教工作，是指在黨委、政府的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，依靠各有關(guān)部門和社會(huì)力量對(duì)特定對(duì)象進(jìn)行的一種非強(qiáng)制性的引導(dǎo)、扶助、教育、管理活動(dòng)?！薄敖逃薄ⅰ肮芾怼闭f明了安置幫教工作并非全然的單純“幫助保護(hù)”?！都?xì)則》第三條更明確規(guī)定:“安置幫教工作對(duì)象是指:刑釋解教3年之內(nèi)沒有生活出路和有重新違法犯罪傾向的人員。”可見，安置幫教的對(duì)象包含兩類:沒有生活出路的人員和有再犯可能性的人員。前者主要給予幫助保護(hù)，后者還要考慮給予教育管理。2001年9月發(fā)布的《中共中央、國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)社會(huì)治安綜合治理的意見》在“進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)刑滿釋放、解除勞教人員的安置、幫教工作”部分明確提出:“……做好服刑、在教人員刑滿釋放、解除勞動(dòng)教養(yǎng)時(shí)的銜接工作，做到不漏管、不失控，特別要重點(diǎn)做好有可能重新違法犯罪人員的防范管理工作……”可見，安置幫教工作實(shí)際上分為兩大重點(diǎn):幫助保護(hù)和教育管理。其中，對(duì)“有可能重新違法犯罪人員的防范管理”確實(shí)帶有保安處分的性質(zhì)，只是這種處分并不帶有強(qiáng)制性，而更多的是通過加強(qiáng)社區(qū)的教育、管理來實(shí)現(xiàn)。筆者認(rèn)為，管制是事先的預(yù)防，安置幫教是事后的預(yù)防，兩者共同構(gòu)筑預(yù)防再犯的社區(qū)綜合防控體系。同時(shí)，管制與幫教工作并非截然對(duì)立。實(shí)際上，世界上多數(shù)國家和地區(qū)對(duì)部分出獄的犯罪人還規(guī)定有后續(xù)的保安處分措施。例如，我國臺(tái)灣地區(qū)《組織犯罪防制條例》第3條第3項(xiàng)規(guī)定:“犯第1項(xiàng)之罪者(發(fā)起、主持、操縱或指揮、參與犯罪組織者)，應(yīng)于刑之執(zhí)行完畢或赦免后，令入勞動(dòng)場(chǎng)所強(qiáng)制工作，其期間為三年;犯前項(xiàng)之罪者(再犯)，其期間為五年。”[10]我國大陸地區(qū)目前的安置幫教工作，尚無明確的法律依據(jù)，更多是依照政策、規(guī)章，因而難以明確承認(rèn)其具有保安處分的性質(zhì)。但是筆者認(rèn)為，安置幫教工作的完善，需要有相應(yīng)的立法予以支撐;同時(shí)，完全可以規(guī)定對(duì)某些特別犯罪(如有組織犯罪、賭博罪、盜竊罪等習(xí)癖性犯罪)在犯罪人出獄以后繼續(xù)施加管制的保安處分，以鞏固監(jiān)禁刑矯正的效果，保衛(wèi)社會(huì)安全。

《禁毒法》第四十八條規(guī)定:“對(duì)于被解除強(qiáng)制隔離戒毒的人員，強(qiáng)制隔離戒毒的決定機(jī)關(guān)可以責(zé)令其接受不超過三年的社區(qū)康復(fù)。社區(qū)康復(fù)參照本法關(guān)于社區(qū)戒毒的規(guī)定實(shí)施?！薄督痉ā返囊?guī)定帶有某種性質(zhì)的突破。我國的安置幫教工作并非僅限于狹義的出獄人，以往實(shí)務(wù)界總稱為“兩老釋放、解教人員”，其實(shí)就包括解除勞動(dòng)教養(yǎng)的人員。筆者認(rèn)為，對(duì)于某些性犯罪人、吸毒者、慣偷等習(xí)癖性犯罪人，如果監(jiān)獄行刑期滿，仍然被評(píng)估為具有較高人身危險(xiǎn)性的，應(yīng)當(dāng)將管制融入到安置幫教工作中。這并非不尊重人權(quán)，而是單純的預(yù)防、治療性措施，也符合歐美、日本等發(fā)達(dá)國家或地區(qū)的慣常做法。

(二)處理好作為社區(qū)保安處分的管制與作為機(jī)構(gòu)外行刑的社區(qū)刑罰之間的關(guān)系

1．管制與社區(qū)刑罰之間的界限

社區(qū)刑罰就是指人民法院或者刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)確定犯罪人在社區(qū)內(nèi)服刑的非監(jiān)禁或半監(jiān)禁的刑罰方法或刑罰執(zhí)行方法[11]。筆者已經(jīng)在前面談到，在目前的社區(qū)矯正體系中，管制已經(jīng)被徹底邊緣化，要改變管制的尷尬處境并完善我國的犯罪防治體系，應(yīng)當(dāng)將管制改造為非監(jiān)禁的保安處分。在這樣的語境中，管制與緩刑、假釋、監(jiān)外執(zhí)行、剝奪政治權(quán)利這四種社區(qū)刑罰的關(guān)系到底如何?筆者認(rèn)為，將管制改造為社區(qū)保安處分以后，管制與社區(qū)刑罰的根本區(qū)別在于適用前提不同。管制作為保安處分，其適用前提是行為人實(shí)施了違法行為并且表明行為人具有比較明顯的人身危險(xiǎn)性;社區(qū)刑罰作為刑罰或刑罰執(zhí)行制度，其適用前提是行為人實(shí)施了犯罪行為并且表明其具有較小的人身危險(xiǎn)性。具體來說，管制適用于那些由于責(zé)任年齡、責(zé)任能力欠缺而不能承擔(dān)刑事責(zé)任的行為人或者雖然實(shí)施了違法行為但是尚不構(gòu)成犯罪的行為人;社區(qū)刑罰適用于已經(jīng)構(gòu)成犯罪，但是犯罪人的人身危險(xiǎn)性較小或者人身危險(xiǎn)性經(jīng)改造而在一定程度上減小的犯罪人。

明確上述關(guān)系以后，我們可以發(fā)現(xiàn)，管制與社區(qū)刑罰共同構(gòu)筑了比較完善的社區(qū)犯罪防治體系。雖然適用管制的前提是尚不構(gòu)成犯罪，但是由于被處分人的再犯可能性較大，有必要進(jìn)行較長(zhǎng)期限的管制;雖然適用社區(qū)刑罰的前提是構(gòu)成犯罪，但矯正對(duì)象的人身危險(xiǎn)性較小或者已經(jīng)降低到“不致再危害社會(huì)”的程度，同時(shí)矯正對(duì)象的犯罪經(jīng)歷也導(dǎo)致國家、社會(huì)對(duì)犯罪人還不完全放心，因而也不能徹底釋放?？梢?，管制與社區(qū)刑罰猶如太極圖一般，首尾相接、緊密相連。

2．管制與社區(qū)刑罰之間的銜接和融合

管制與社區(qū)刑罰之間，就是保安處分與刑罰的差別，兩者具有本質(zhì)上的不同。但是，從整個(gè)犯罪后處理方法上來看，作為個(gè)別預(yù)防論的結(jié)晶的社區(qū)刑罰，與社區(qū)保安處分也有漸相融合之勢(shì)。以我國臺(tái)灣地區(qū)的保護(hù)管束制度為例。保護(hù)管束是指對(duì)于具有人身危險(xiǎn)性的犯罪人在刑罰之外，委托其所在地或者所在地以外的檢察機(jī)關(guān)、警察機(jī)關(guān)、自治團(tuán)體、慈善團(tuán)體、本人親屬或家長(zhǎng)或者其他適格之人加以保護(hù)、約束的保安處分。保護(hù)管束主要分為四類:保護(hù)管束替代監(jiān)護(hù)、禁戒、強(qiáng)制工作等保安處分、緩刑付保護(hù)管束、假釋付保護(hù)管束、緩起訴付保護(hù)管束等。保護(hù)管束就是典型的社區(qū)保安處分措施。

我國由于犯罪概念中存在定量因素，因而其他國家或地區(qū)作為輕罪來處理的犯罪，在我國一般都是以違反治安管理處罰法的行政違法行為來處理，因而我國保安處分的適用前提并不一定必須是犯罪。有些學(xué)者對(duì)此提出批評(píng)，認(rèn)為德國、日本、我國臺(tái)灣等大陸法系國家或地區(qū)，保安處分的適用一般都是以行為人構(gòu)成犯罪為前提，我國保安處分適用不以犯罪為前提，有不尊重和保障人權(quán)的嫌疑。其實(shí)，應(yīng)當(dāng)批評(píng)的是適用保安處分的程序，而非保安處分的適用前提。各個(gè)國家或地區(qū)的犯罪概念不同，自然導(dǎo)致某些表述不同。法治國家的保安處分的適用，也必須以法律明文規(guī)定的客觀情狀為前提，這個(gè)客觀情狀是否冠之以“犯罪”的概念，倒并非討論的重點(diǎn)。

在筆者看來，管制與社區(qū)刑罰之間完全可以相互配合:管制可以作為單純的保安處分而獨(dú)立適用;也可以在法官的裁判下而配合社區(qū)刑罰如緩刑、假釋的適用。日本的保護(hù)觀察、我國臺(tái)灣地區(qū)的保護(hù)管束等都是如此。兩者都是社區(qū)內(nèi)處遇措施，區(qū)別在于管制作為社區(qū)保安處分，主要強(qiáng)調(diào)預(yù)防犯罪、治療犯罪人的心身疾病;而社區(qū)刑罰則還需要考慮到公眾的道德感，需要考慮一定的懲罰性?？梢灶A(yù)見，兩者在未來完全可能相互配合、相互銜接，共同構(gòu)筑比較完善的社區(qū)犯罪治理體系。

[1]邱興隆，許章潤(rùn)．刑罰學(xué)[M]．北京:中國政法大學(xué)出版社，1999．

[2]吳宗憲等．非監(jiān)禁刑研究[M]．北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2003:472－473．

[3]李贊．管制刑若干問題研究[EB/OL]．http://www．chinalawedu．com/news/2003_12/5/1702495325．ht．訪問日期:2009－08－13．

[4]馬克昌．刑罰通論[M]．武漢:武漢大學(xué)出版社，1999．

[5]王利榮．也談管制刑適用的法律調(diào)整[J]．中國刑事法雜志，2000，(4):41－43．

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[8]林鈺雄．刑事法的理論與實(shí)踐[M]．臺(tái)灣:學(xué)林文化事業(yè)有限公司，2001:288．

[9]苗有水．保安處分與中國刑法發(fā)展[M]．北京:中國方正出版社，2001:144－145．

[10]李岑思．保安處分執(zhí)行法[M]．臺(tái)灣:新保成出版事業(yè)有限公司，2008:29－30．

[11]何顯兵．社區(qū)刑罰研究[M]．北京:群眾出版社，2005:4．

(責(zé)任編輯:劉 芳)

The Dilemma and Outlet of the Control Punishment——Replace the Control Punishment with Community Security Measures

HE Xian－bing1，ZHANG Min2
(1．Law School of Southwest University of Science and Technolgy，Mianyang 621000，China;2．Chengdu City People’s Procuratorate，Chengdu 510110，China)

With the promotion of community correction，control punishment，due to its limits and disadvantages，has a mere nominal existence．To deal with the dilemma，the control punishment can be replaced with community security measures．The success of this job lies in two kinds of relationship，namely，the relationship of control punishment and resettlement and the relationship between community security measures and community punishment．

the control punishment;community security measures;security measures system

D924

A

1008－2433(2015)05－0032－09

2015－06－15

四川省社區(qū)矯正研究中心2014年度重點(diǎn)課題“健全社區(qū)矯正制度研究”(14sd0160)的研究成果之一。

何顯兵(1978— )，男，四川三臺(tái)人，西南科技大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士，主要研究方向?yàn)樾淌路▽W(xué);張 敏(1980— )，女，四川廣安人，成都市人民檢察院檢察官，法學(xué)碩士。