將信用卡借與他人使用致惡意透支的行為定性

許曉燕

內(nèi)容摘要：信用卡詐騙罪由于發(fā)案率較高，案情多樣，給司法認定帶來了一定難度。探討并厘清信用卡詐騙罪中的幾個基本概念有助于對該類犯罪的準確定性，本文結合案例從“持卡人”、“非法占有目的”、“兩次催收超3個月未還”等要素入手進行分析論證，以期得出準確的結論。

關鍵詞：持卡人 非法占有目的 兩次催收超3個月未還

本案中涉及兩個犯罪嫌疑人，一個是王某，一個是李某，是追究兩個人的刑事責任，還是只追究一個人的刑事責任即可？如果只追究一個人，那么追究哪個人？如果追究兩個人，那么二人的行為如何定性？在實務界，對本案的處理存在三種觀點：（1）對登記持卡人即王某定信用卡詐騙罪；（2）對實際使用人即李某定信用卡詐騙罪；（3）對王某和李某定惡意透支型信用卡詐騙罪的共犯。[1]要對本案進行準確定性，需要厘清信用卡詐騙犯罪認定中的三個疑難問題。

首先，對于《刑法》第196條第4款惡意透支的行為類型，要求的是“持卡人”，但是“持卡人”的概念如何界定，僅指登記持卡人，還是包括實際使用人？

其次，關于信用卡詐騙罪中的“非法占有目的”該如何認定？登記持卡人沒有實際使用，將信用卡借給他人并放任他人使用的是否構成“非法占有目的”？實際使用人借用他人信用卡并拒不還款的是否構成“非法占有目的”？登記持卡人和實際使用人關于還款義務的約定是否影響案件定性？

最后，關于“兩次催收超過3個月”是否是惡意透支型信用卡詐騙罪的客觀構成要件？兩次催收是否要求銀行催收到本人？登記持卡人將銀行的催收情況告知實際使用人是否構成刑法上的有效催收？

一、第196條第4款惡意透支型信用卡詐騙罪中“持卡人”的認定問題

在惡意透支型的信用卡詐騙罪中，當?shù)怯洺挚ㄈ撕蛯嶋H使用人不是同一個人時，實際使用人是否可以認定為信用卡詐騙罪中的“持卡人”？將實際使用人解釋為“持卡人”，是否有違刑法的解釋原則？是否是一種擴大解釋？在刑法理論界，存在著“形式解釋論”與“實質(zhì)解釋論”的爭論，形式解釋論基于罪刑法定原則所倡導的形式理性，通過形式要件，將實質(zhì)上值得科處刑罰但缺乏刑法規(guī)定的行為排斥在犯罪范圍之外。[2]實質(zhì)解釋論主張對構成要件的解釋不能停留在法條的字面含義上，必須以保護法益為指導，使行為的違法性與有責性達到值得科處刑罰的程序，在遵循罪刑法定原則的前提下，可以作出擴大解釋，以實現(xiàn)處罰的妥當性。[3]

筆者認為，在信用卡“持卡人”的問題上應當遵循實質(zhì)解釋的邏輯，對持卡人的范圍做適當?shù)慕忉?，使這種解釋符合信用卡詐騙罪的立法本意。實質(zhì)解釋論主張，解釋一個犯罪的構成要件，首先必須明確該犯罪的保護法益，然后在刑法用語可能具有的含義內(nèi)確定構成要件的具體內(nèi)容。[4]在我國，由于個人征信體系尚未形成，公民對于個人信用的概念尚未有明確的意識，出借信用卡的行為大量存在，如果不處罰實際使用人，會不適當?shù)乜s小打擊范圍，并且會增加實際使用人惡意用卡的概率，在司法實踐中，存在大量的實際使用人惡意透支信用卡大部分錢款的情形，甚至有些實際使用人因自己的信用記錄不佳無法辦卡，而慫恿家人或者朋友辦卡自己使用，如果不把實際使用人解釋為“持卡人”，此類的惡意透支行為在司法實踐中就無法處理，這顯然會不適當?shù)乜s小刑事打擊范圍，并且這種行為的法益侵害性和社會危害性絲毫不亞于登記持卡人的惡意透支行為。如果不處罰登記持卡人，則會放縱大量的信用卡出借行為，甚至會以出借為名來規(guī)避刑事處罰。并且，不論是登記持卡人還是實際使用人，被解釋為信用卡詐騙罪中的“持卡人”，符合“持卡人”本身“持有信用卡的行為人”之本來的可能語義范圍。采用這種實質(zhì)解釋方法的優(yōu)點，在于能夠公平地處罰同樣構成要件內(nèi)的行為，不至于過分擴大或者縮小處罰范圍，防止惡意的行為人規(guī)避法律制裁。

在司法實踐中，“持卡人”的概念已不僅僅限于登記持卡人，且已出現(xiàn)了大量處理實際使用人的案例，這些案例由于案情不同處理方式也有差異。例如，在有的信用卡詐騙案件中，只追究實際使用人的刑事責任，未追究登記持卡人的刑事責任。而在有的案例中，同時追究了登記持卡人和實際使用人的刑事責任。甲和乙系夫妻關系，丈夫乙因自己的征信記錄不佳而和甲商量以甲的名義申辦一張信用卡，信用卡申領下來之后甲進行保管，乙每次使用時從甲處取，用完之后交回甲保管，該卡截止案發(fā)，惡意透支本金數(shù)額為19余萬元。經(jīng)審查，甲無工作，全職家庭主婦，乙在外做生意且有賭博惡習，該卡由甲、乙共同使用，乙還款，甲使用該卡主要在超市，用于家庭日常開支，每次消費不超過1000元，共計16000余元，剩下的均為乙使用，乙使用該卡均為1萬元至2萬元以上的套現(xiàn)，用于做生意及賭博。最后以甲、乙二人共同犯罪提起公訴，本案因乙需要用卡而辦理，辦理下來后也主要由乙使用，認定乙為主犯、甲為從犯，獲法院判決認可。

二、關于惡意透支中“非法占有目的”的認定

最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）給出了“非法占有目的”的六種情形，在司法實踐中，如同詐騙等侵財類案件，主觀故意的認定都是其中最疑難復雜的部分。

雖然該《解釋》在理論界有一定的爭議，但在司法實踐中，仍有協(xié)助認定“非法占有目的”之功效。之所以規(guī)定非法占有的主觀故意，是為了將惡意透支與一般的善意透支而形成的透支糾紛區(qū)分開來，[5]對于占有目的，需要做綜合性的判斷，而不能孤立地理解適用法律條文或司法解釋。但是犯罪目的作為主觀心理要素，在證明上本身存在著很大的難度，持卡人通常情況下都不會承認自己具有非法占有目的，這就需要司法機關從客觀事實中推定主觀故意。

本案存在登記持卡人和實際使用人分離的情況，司法實踐的一般處理原則是，如果二人有共同的非法占有目的，則認定共同犯罪；在雙方?jīng)]有共同犯罪故意的情況下，應當追究具有非法占有目的的人的刑事責任。主觀上的犯罪故意是追究刑事責任的基礎，在信用卡登記持卡人和實際使用人分離的情況下，刑事歸責應當包括行為和故意兩個要件，即只有既實施了透支行為又具有非法占有目的的人才能追究刑事責任。當?shù)怯洺挚ㄈ司哂蟹欠ㄕ加秀y行資金的目的，而實際使用人只不過是登記持卡人惡意透支的工具時，只能追究登記持卡人的刑事責任，這是刑法中所稱的間接正犯，實際使用人的行為應當視為登記持卡人的行為，由其承擔責任。反之亦然，當實際使用人具有非法占有銀行資金的目的，而借用他人身份證辦卡，登記持卡人不過是實際使用人的辦卡工具時，只能追究實際使用人的刑事責任。

本案中，由于案例給出的條件比較簡單不夠充分。因此，在具體處理中，應當就不同的情形做不同的區(qū)分，在此，二人之間對于還款義務的約定會影響到主觀故意的認定，進而影響案件的定性，具體分析如下：

第一，如果王某將信用卡借給李某使用，二人未就還款事宜進行約定，王某作為登記持卡人，僅將銀行的催收告知李某，對于自己的還款義務拒不履行，對于李某的還款義務持放任態(tài)度，明知李某消費、取現(xiàn)10余萬元，分文未還，在銀行催收后王某仍分文未還，此種情形可歸屬于“其他非法占有資金，拒不歸還的行為”，認定其具有非法占有目的。李某作為實際使用人，除非在和王某約定該信用卡由王某還款的情況下，才能免除其作為實際使用人的還款責任。李某在使用信用卡的過程中沒有任何還款行為，在收到王某轉(zhuǎn)達的銀行的催收通知后仍拒不還款，可以認定其具有非法占有目的，在二人均具有非法占有目的的情況下，二人構成惡意透支型信用卡詐騙罪的共犯。

第二，王某僅是將卡借給李某使用或者李某系借用王某的名義辦卡使用，約定還款義務由李某承擔，在這種情況下，二人事先約定了還款義務，王某事后又將銀行催收情況告知了李某，王某沒有非法占有的故意。反之，李某明知自己有還款義務，透支10余萬后分文未還，且在得知銀行催收后仍拒不還款，可以認定其非法占有目的，在此情況下，王某承擔不當用卡的民事責任，李某承擔刑事責任。

第三，王某將卡交給李某，讓李某隨意使用，存在贈與關系，此時二人約定的還款義務由王某承擔，王某在收到銀行催收后仍拒不歸還，可以認定其有非法占有目的，此時，李某無責任，只追究王某的刑事責任。

三、“兩次催收超過3個月”是否是客觀構成要件，兩次催收的主體是否僅限于銀行

《解釋》第6條明確規(guī)定“兩次催收超過3個月未歸還”是否是信用卡詐騙罪的客觀構成要件？在此，實務界有兩種不同的觀點，一種觀點認為：催收不還規(guī)定的本意在于認定犯罪嫌疑人的主觀故意，如果現(xiàn)有證據(jù)已經(jīng)能夠證實犯罪嫌疑人具有非法占有的主觀故意，則催收為非必要條件；第二種觀點認為，應當嚴格按照司法解釋的條文意思來理解，即構成惡意透支型信用卡詐騙罪的要件為：一是主觀上具有非法占有的故意；二是客觀上超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，經(jīng)發(fā)卡銀行催收后超過三個月未還的行為。筆者認同后一種觀點，司法實踐中的處理也大部分按照后一種觀點。理由在于：一是催收讓持卡人了解自己的信貸情況，提醒持卡人及時還款，避免將那些忘記還款的善意持卡人進行刑事處罰；二是信用卡本身就是一個包含風險的金融產(chǎn)品，銀行征收的高額利息和滯納金也印證著自身的高風險性，銀行在享受高收益的同時也承擔著持卡人無力歸還的風險。[6]并且，銀行對于信用卡持卡人延期不還款的行為本身就有多種救濟途徑，包括征收高額利息、滯納金、本行催收、外包機構催收、委托律師催收及提起民事訴訟等。筆者認為，對于信用卡透支不還的這種介于民事責任和刑事責任之間的案件，應當規(guī)定嚴格的入罪條件，以避免入罪過于寬泛。因此，“兩次催收超過三個月未還”應認定為信用卡詐騙罪的客觀構成要件，它們和“非法占有目的”一起構成了透支型信用卡的民事責任和刑事責任的分界線。

司法解釋明確規(guī)定“發(fā)卡銀行兩次催收”，催收的主體是否必須是銀行？在本案中，在登記持卡人和實際使用人分離的情形下，銀行只催收了登記持卡人，實際使用人的催收是通過登記持卡人的轉(zhuǎn)述而得之，在這種情況下，是否符合法律規(guī)定的“兩次催收”的客觀構成要件？筆者認為，兩次催收的主體不應當僅限于銀行，對“兩次催收”，同樣應當遵循實質(zhì)解釋論的立場，只要實際使用人收到催收通知，明知其透支使用的信用卡需要還款，即可構成惡意透支型信用卡中的“兩次催收”。催收的實質(zhì)在于讓持卡人認識到自己的信貸情況，提醒持卡人及時還款，因此，只要銀行將這種意思表示傳遞給持卡人就構成刑法意義上的催收，不需要限定是發(fā)卡銀行。具體到本案，只要證據(jù)能夠證實發(fā)卡銀行確實對王某進行了有效催收，王某將銀行的催收意思傳遞給了李某，對于李某而言，就構成了刑法意義上的“兩次催收”，但是，如果王某并沒有將銀行的催收告知李某，李某根本不知道自己的還款義務，不知道銀行在催收還款，那么，因客觀構成要件的缺失，李某不負刑事責任，此時，只能由王某一個人承擔刑事責任。

在司法實踐中，對于銀行的兩次催收有著嚴格的限制條件，要求持卡人本人實際接收到通知后才可認定為是有效催收，只有因持卡人自身的原因，例如預留聯(lián)系方式為假或者聯(lián)系方式變更，致使催收無法送達，且發(fā)卡銀行能夠證明已采取了兩次以上催收的，可以認定為有效催收，兩次有效催收之間應當含有合理的時間間隔，一般一天之內(nèi)催收兩次的在司法實踐中只能認定為一次，關于合理的時間間隔，司法實踐中的做法并不一致，有些地區(qū)認為間隔一天即可，有些地區(qū)則認為兩次催繳之間應當間隔一個月。司法實踐對于催收的嚴格限制條件也體現(xiàn)出催收本身就是信用卡詐騙罪的客觀構成要件，而非認定主觀故意的要素。

因此，在第二部分探討了“非法占有目的”的三種情形后，本案的處理仍應當依據(jù)主客觀相一致的原則，只有同時符合“非法占有目的”和“兩次催收超過3個月未還”的情形，才能夠定罪。本案中，銀行2012年1月至3月間催收，2012年4月4日報案，從給出的案例，我們并不能得出兩次有效催收后距離案發(fā)是否滿三個月，如果兩次催收距離案發(fā)滿三個月，就可以認定構成信用卡詐騙罪，反之則不能認定構成信用卡詐騙罪。

注釋：

[1]除上述三種觀點外，還有一種觀點認為李某構成冒用型的信用卡詐騙，但筆者不認同此觀點。刑法意義上的冒用指的是登記持卡人不知情的情形，本案中經(jīng)登記持卡人同意的出借行為不屬于刑法意義上的冒用，因此本文不就冒用這個觀點做展開討論。

[2]陳興良：《形式解釋論的再宣誓》，載《中國法學》2010年第4期。

[3]張明楷：《實質(zhì)解釋論的再提倡》，載《中國法學》2010年第4期。

[4]同[3]。

[5]趙秉志：《論金融詐騙罪的概念和構成特征》，載《國家檢察官學院學報》2001年2月。

[6]王更儒：《淺析惡意透支型信用卡詐騙的催收問題》，載《法治與社會》2012年第7期（上）。