論行政指導(dǎo)之政治內(nèi)涵

文 （..蘇州大學(xué)；江蘇蘇州 53）

從政治學(xué)角度來看，行政指導(dǎo)是一種與服務(wù)型政府的內(nèi)涵相適應(yīng)的服務(wù)行政行為，其在促進(jìn)服務(wù)型政府建設(shè)、促進(jìn)行政體制變革方面必將發(fā)揮著不可估量的作用。在服務(wù)型政府的背景下，行政指導(dǎo)這個(gè)行政法學(xué)概念就有了政治學(xué)研究意義。本文擬通過政治分析的方式來對(duì)行政指導(dǎo)進(jìn)行剖析。政治分析也即將一個(gè)原本不屬于政治學(xué)范疇或尚未在政治學(xué)范疇展開研究的現(xiàn)象或行為的概念通過學(xué)科語境轉(zhuǎn)換實(shí)現(xiàn)其在政治學(xué)科的探討與分析。選擇一個(gè)現(xiàn)實(shí)的背景作為學(xué)科語境對(duì)政治分析至關(guān)重要。對(duì)于行政指導(dǎo)而言，只有在服務(wù)型政府的背景下它的政治色彩才會(huì)凸顯出來，這是因?yàn)橐粋€(gè)不以服務(wù)為導(dǎo)向的傳統(tǒng)型政府是很難學(xué)會(huì)行政指導(dǎo)這種具有現(xiàn)代時(shí)代特征的行政行為，也只有這樣行政指導(dǎo)才能被“請(qǐng)”出行政法學(xué)的概念范疇。

一、行政指導(dǎo)的一般內(nèi)涵

行政指導(dǎo)的本義在于行政機(jī)關(guān)及其它社會(huì)組織等行政主體為實(shí)現(xiàn)一定的行政目標(biāo)對(duì)行政相對(duì)人（公民或社會(huì)組織）依法采取的建議、勸告、誘導(dǎo)、說明、引導(dǎo)、調(diào)解、協(xié)調(diào)、斡旋、告誡、勸誡、提醒、建議、意見、主張、商討、協(xié)商、溝通、贊成或反對(duì)、表彰、提倡、示范、推廣、宣傳、鼓勵(lì)、勉勵(lì)、獎(jiǎng)勵(lì)、指導(dǎo)性計(jì)劃、規(guī)劃、發(fā)布官方信息與導(dǎo)向性政策等不具有明顯的暴力色彩的行政行為或活動(dòng)，這使得行政指導(dǎo)可以與暴力色彩明顯的行政執(zhí)法行為相區(qū)別開來。行政行為大抵可以分為剛性的執(zhí)法行為與柔性的合作行為，其中，行政合同和行政指導(dǎo)就是兩種典型的柔性的行政合作行為?！坝械臅r(shí)候，對(duì)于法律自己想達(dá)到的目的，采取稍具間接性的手段，似乎更容易為人所接受?！保?］之所以說行政指導(dǎo)也是一種具有行政權(quán)力屬性的非強(qiáng)制行政行為，是緣由在隱藏在行政指導(dǎo)活動(dòng)中的行政權(quán)力中的公信度奧秘。正是作為行政主體的政府憑借自身的政治公信力，才可以較快地獲取作為行政相對(duì)人的公眾的信任，從而可以引導(dǎo)公眾去做符合社會(huì)公益性質(zhì)目標(biāo)的各種公共活動(dòng)。從這種角度來看：

第一，行政指導(dǎo)是一種行政行為。那么，行政指導(dǎo)應(yīng)當(dāng)在行為規(guī)范上遵循行政活動(dòng)的合法性和合理性兩大法治基本原則，這使得行政指導(dǎo)在理論上也應(yīng)當(dāng)受到 “法無規(guī)定不得作為”的原則限制，這將應(yīng)當(dāng)延續(xù)到現(xiàn)實(shí)的行政實(shí)踐過程當(dāng)中。

第二，行政指導(dǎo)是一種公職行為。不少行政法學(xué)教材傾向于將之列為非權(quán)力行為，這是值得商榷的。這種應(yīng)當(dāng)被納入行政法治范疇的行政活動(dòng)，盡管它具有時(shí)代的嶄新性，也不能逃脫出“權(quán)責(zé)一致”的宿命。所以，行政指導(dǎo)確切地來講是一種非暴力的隱藏行政權(quán)力屬性的公職行為，這從更深層次來看就是作出了行政指導(dǎo)行為的必然是具有能動(dòng)作用（即能夠獨(dú)立思考和利益博弈）的公職人員，包括政府領(lǐng)導(dǎo)及其他公務(wù)人員所作出的，這與一切法律后果簡(jiǎn)單歸因于冷冰冰的行政權(quán)力及其所附屬的行政組織的做法截然不同。

第三，行政指導(dǎo)的方式多為異于剛性執(zhí)法行為的體現(xiàn)人的能動(dòng)作用并致力于達(dá)成行政主體與相對(duì)人之間合意的合作行為的各種柔性手段。這也就是說，如果作為公眾的行政相對(duì)人采取消極的政治冷淡或積極的抵制不合作行為時(shí)，由政府作出的行政指導(dǎo)就處于無效狀態(tài)，這與執(zhí)法活動(dòng)由于事實(shí)理由違法或法律依據(jù)不充分而導(dǎo)致的行為無效的情形大相徑庭。

由此分析，行政指導(dǎo)是不能夠在傳統(tǒng)的依靠強(qiáng)制暴力來推廣執(zhí)法的政治狀態(tài)下得到貫徹實(shí)施。畢竟，在傳統(tǒng)的高壓狀態(tài)下，政府與公眾之間的行政關(guān)系是絕對(duì)不平等的，即便是公眾可以與政府達(dá)成所謂的一致，也僅僅是在畏懼而非心甘情愿的情形下作出的，這種情況充其量只是在政府暴力威脅下的“合意”行為，也頂多是一廂情愿的政府指導(dǎo)行為。如果作為行政相對(duì)人的公眾連服從自己意志的自由選擇權(quán)都沒有，我們所要致力于實(shí)現(xiàn)的行政指導(dǎo)行為將不復(fù)存在。

二、行政指導(dǎo)的語境轉(zhuǎn)換

行政指導(dǎo)的正式存在是以制度適應(yīng)為基本前提的。要將行政指導(dǎo)從行政法學(xué)的故紙堆中“找”回來，我們所要做的是給它設(shè)定一個(gè)合適的政治語境。與以暴力強(qiáng)制為基本特征的傳統(tǒng)類型相對(duì)應(yīng)的政府制度形式，正是在過去幾年里方興未艾的服務(wù)型政府。轉(zhuǎn)型期中國政府的變革方向是服務(wù)型政府構(gòu)建。我國政府突出強(qiáng)調(diào)服務(wù)型政府的建設(shè)是人民政府建設(shè)的本質(zhì)要求，也是我國政府為人民服務(wù)的根本體現(xiàn)［2］。服務(wù)型政府的特征主要有四個(gè)方面：（1）它是一個(gè)民主和責(zé)任的政府；（2）它是一個(gè)法治和高效的政府；（3）它是一個(gè)實(shí)現(xiàn)合理分權(quán)的政府；（4）它是一個(gè)為全社會(huì)提供優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品和服務(wù)的政府?！保?］從內(nèi)在的邏輯性來看，服務(wù)型政府是一種摒棄傳統(tǒng)“官本位”思維下的單向管民方式而順應(yīng)轉(zhuǎn)型時(shí)代特征的政府與社會(huì)及民眾雙向聯(lián)系的行政現(xiàn)象，也是“以市場(chǎng)為導(dǎo)向，以企業(yè)、社會(huì)和公眾為主體，以提供公共服務(wù)為特征的政府行政模式。它以提高公共管理質(zhì)量和公共服務(wù)水平為目標(biāo)，以發(fā)展為主題，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下政府管理的一種新模式”［4］通常習(xí)慣于高高在上的政府總是不可避免地與社會(huì)系統(tǒng)因公共利益的模糊不清而發(fā)生激烈的碰撞，時(shí)而相互支持，時(shí)而彼此對(duì)抗。“在缺乏政民良性互動(dòng)的條件下，要真正實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正、公平是困難的?！保?］原來的政府權(quán)威受到了一定的沖擊，一方面政府面臨復(fù)雜的社會(huì)公共事務(wù)而窮于應(yīng)付，另一方面政府自身傳統(tǒng)行政手段已然很難行之有效。

如果沒有服務(wù)型政府的語境背景，行政指導(dǎo)會(huì)淪為像巴比倫的“空中花園”一樣的東西。行政法學(xué)中一些理念若要能在現(xiàn)實(shí)中得到推廣與實(shí)施，應(yīng)當(dāng)首先受到政治的檢驗(yàn)，這種政治的含義既是學(xué)科意義上的又是實(shí)踐意義上的。服務(wù)型政府恰好為行政指導(dǎo)提供了這樣的一種政治語境和制度基礎(chǔ)?！霸诜?wù)型政府理念的背景下，第三部門這股異軍突起的力量，在我國已經(jīng)越來越多地參與到政府與公民對(duì)公共生活的合作管理過程之中。”［6］社會(huì)系統(tǒng)與政府系統(tǒng)之間形成了在（法律規(guī)定的）主觀上平等的能量交換體系。服務(wù)型政府最終體現(xiàn)為一種法治框架下政治—行政體制內(nèi)外的互動(dòng)，政府在這種互動(dòng)的壓力推動(dòng)下自發(fā)實(shí)施“服務(wù)行政”理念。隨著時(shí)代的不斷發(fā)展，地方政府又將演進(jìn)到一個(gè)新的行政模式狀態(tài)。這種新的行政模式就是服務(wù)行政。服務(wù)行政是人類行政模式的一種人性回歸，是一種現(xiàn)代意義上的公共行政方式［7］。行政指導(dǎo)作為一種新型行政方式，是在改革開放過程中借鑒國外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，與行政合同共同構(gòu)成了服務(wù)行政的內(nèi)涵延展及對(duì)象擴(kuò)張的根本變革。

行政指導(dǎo)在當(dāng)今市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家日益將變成一種重要的行政手段，其能夠通過“利益誘導(dǎo)”的方式對(duì)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)進(jìn)行引導(dǎo)，從而達(dá)到行政管理的目標(biāo)。近觀我國近三十余年的改革開放歷程，行政合同，即政府與民眾通過簽訂合同的方式來達(dá)成一定行政目標(biāo)的行動(dòng)方式，點(diǎn)燃了我國行政變革的導(dǎo)火索，也開啟了我國對(duì)現(xiàn)代行政體制構(gòu)建的摸索，比如，最早的農(nóng)村土地承包就是這樣。繼行政合同之后，行政指導(dǎo)，即政府采取政策指導(dǎo)的方式來動(dòng)員民眾達(dá)成一定行政目標(biāo)的行動(dòng)方式，在一定程度上深化了這種行政改革的發(fā)展。服務(wù)型政府的服務(wù)行政內(nèi)涵要求政府在現(xiàn)實(shí)中全面改變自身的執(zhí)法思維和行動(dòng)模式，同時(shí)政府必須應(yīng)當(dāng)學(xué)會(huì)采取行政指導(dǎo)的方式來提升執(zhí)法效果及質(zhì)量，才能真正與社會(huì)公眾密切聯(lián)系及溝通，從而實(shí)現(xiàn)服務(wù)型政府變革。

三、行政指導(dǎo)的政治內(nèi)涵

從政治學(xué)角度來看，但凡任何一種政治或行政的行為一經(jīng)實(shí)施，就會(huì)產(chǎn)生各種好的或壞的社會(huì)效果。行政指導(dǎo)作為一種通過柔性手段來追求行政主體與行政相對(duì)人（即政治學(xué)中的公眾）之間合意以求合作的行政目標(biāo)，它其實(shí)是一種雙向行為，即設(shè)計(jì)兩個(gè)行為主體（轉(zhuǎn)換為政治學(xué)語境）：政府與公眾。行政指導(dǎo)包含了政府和公眾雙方的互動(dòng)過程，如果行政主體僅僅是表達(dá)了自己的意愿并不能產(chǎn)生實(shí)際的效果。一方面，“行政指導(dǎo)作為在政府與市場(chǎng)之間尋求平衡的一種制度嘗試，既尊重了權(quán)威，也保證了市場(chǎng)的自主性。作為現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和民主政治的產(chǎn)物，可以說行政指導(dǎo)的出現(xiàn)為轉(zhuǎn)變政府職能、重塑政府形象提供了契機(jī)”［8］。另一方面，行政指導(dǎo)也容易被濫用、誤用，演變成被一種稱為“特殊的、變態(tài)的行政指導(dǎo)行為”的行政誤導(dǎo)［9］。

圍繞政府與公眾兩大主體則可能出現(xiàn)以下三種情形：（1）政府掌握最新的政治的、經(jīng)濟(jì)的、社會(huì)的信息單方面地向公眾積極宣傳，高公信力會(huì)使得政府與公眾之間快速達(dá)成合意，從而實(shí)現(xiàn)行政指導(dǎo)活動(dòng)；（2）政府積極宣傳，公眾也在積極了解，即便公信力不是很高，（這一定是政府形象問題，有時(shí)是由于公共活動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)，不愿輕易冒險(xiǎn)的公眾對(duì)政府宣傳采取了謹(jǐn)慎保守的態(tài)度，這也會(huì)在一定程度上促成行政指導(dǎo)的發(fā)生；（三）如果政府消極宣傳，無論公眾是否愿意接受這種不見政府好意的指導(dǎo)行為，都應(yīng)被視為政府放棄職權(quán)的行為，因?yàn)楫?dāng)前制度并未對(duì)行政指導(dǎo)設(shè)定法律責(zé)任（積極的或消極的），只要不產(chǎn)生帶有政治負(fù)面意義的社會(huì)后果，這種類型的政府不作為是目前法律所允許的。

政治學(xué)對(duì)各類政治的或行政的行動(dòng)是采取辨證思考態(tài)度，不僅要確保這種行政活動(dòng)能夠有效運(yùn)作，也還要保證其仍在法律的規(guī)范下。那么，對(duì)行政指導(dǎo)的社會(huì)效果進(jìn)行學(xué)科思考，就是這種新型的行政行為能夠在法律規(guī)范中得到有效實(shí)踐?！澳承┴?zé)任不甚明確的行政指導(dǎo)行為，甚至被視為行政機(jī)關(guān)規(guī)避法律監(jiān)督、逃避法律責(zé)任的一種表現(xiàn)?！保?0］這需要從三個(gè)方面來認(rèn)識(shí)行政指導(dǎo)的社會(huì)效果：首先，要讓政府與公眾都明白行政指導(dǎo)是一種法定授權(quán)留責(zé)的行政行為，也就是說，一方面，政府須依職權(quán)在合乎行政目標(biāo)的前提下明晰自己職權(quán)范圍內(nèi)的職責(zé)，以便于法律的規(guī)范，另一方面，公眾可以為此尋求不同責(zé)任程度的法律救濟(jì)。比如，近年來將行政指導(dǎo)行為的工商指導(dǎo)活動(dòng)只能在企業(yè)經(jīng)營領(lǐng)域中作出，而不是用在教育、衛(wèi)生、科技、文化范疇中。其次，對(duì)于前文所說到的第一種情況，由于是公眾出于對(duì)政府絕對(duì)信任的前提下實(shí)施的，應(yīng)當(dāng)由政府負(fù)全部救濟(jì)責(zé)任，對(duì)于第二種情況，政府可以通過采取行政合同或民事合同的形式與公眾達(dá)成合意，那么，這種行政指導(dǎo)應(yīng)當(dāng)按照合同的法律規(guī)定來操作，第三種是政府不作為，消極實(shí)施的行政指導(dǎo)，企圖對(duì)行政指導(dǎo)采取逃避風(fēng)險(xiǎn)的態(tài)度，應(yīng)視這種行政指導(dǎo)是否在法律規(guī)定或者國家政策中明確提及而定，若答案是肯定，則也必須由政府承擔(dān)一定的政治或法律責(zé)任。最后，由于行政指導(dǎo)的社會(huì)效果多元化，不適宜采取一般法律救濟(jì)的一元?dú)w責(zé)方式（即只要對(duì)公眾合法權(quán)益造成損害就應(yīng)當(dāng)承受救濟(jì)責(zé)任，這當(dāng)然也不現(xiàn)實(shí)，執(zhí)法成本也過高），而應(yīng)反其道而行，鑒于行政指導(dǎo)的柔性與公職性的雙重行為特征，應(yīng)采取一定類似民事行為的多元?dú)w責(zé)方式，也即不僅要考慮有因果關(guān)聯(lián)的損害結(jié)果，也要問責(zé)實(shí)施行為的公務(wù)人員的過錯(cuò)程度。因?yàn)槿舨豢季啃姓笇?dǎo)的初衷，而一味追究損害責(zé)任，很容易限制行政指導(dǎo)活動(dòng)的開展。行政指導(dǎo)的法律救濟(jì)該如何進(jìn)行？考慮到行政指導(dǎo)從合意中來，那么，它就當(dāng)不妨再回到合意之中去，可以使行政主體與行政相對(duì)人依照相互謙讓的原則、充分考慮到彼此的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)意愿的情形，再通過合意的民事法律方式來尋求解決。無論是賠償金錢損失，還是消除影響、恢復(fù)原狀、排除危害，還是賠禮道歉，只要在法律允許的前提下，雙方協(xié)商解決。若雙方解決不成，將其作為附帶民事性質(zhì)的行政訴訟提起以尋求司法救濟(jì)（即重疊適用行政法和民法規(guī)范）。

綜上所述，行政指導(dǎo)之所以可以成為構(gòu)建服務(wù)型政府的重要途徑，是由于以服務(wù)為導(dǎo)向的服務(wù)型政府可以通過行政指導(dǎo)的法治化來得到實(shí)現(xiàn)。服務(wù)型政府將服務(wù)理念引入政府行政過程中，為行政指導(dǎo)設(shè)定了制度邊界，對(duì)整個(gè)服務(wù)型政府的構(gòu)建過程起到了貫穿行政指導(dǎo)活動(dòng)的作用。行政指導(dǎo)的法治化將引起我國政府行政模式的制度變革。行政指導(dǎo)之于服務(wù)型政府構(gòu)建工程，猶如一把鎖開一扇門，行政指導(dǎo)的法治化正是打開這扇門的金鑰匙。服務(wù)型政府作為這樣一種學(xué)科語境為行政指導(dǎo)的由法學(xué)向政治學(xué)語境轉(zhuǎn)換鋪墊了橋梁，也同時(shí)將行政法學(xué)與行政學(xué)、政治學(xué)緊密聯(lián)結(jié)起來，通過法治的全局視野來尋求一個(gè)行政法學(xué)概念的政治內(nèi)涵探究。

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