尷尬的虛擬股權(quán)激勵

劉輝

現(xiàn)行法律法規(guī)均未為虛擬股權(quán)激勵計劃的推行營造良好的法律基礎(chǔ)框架，虛擬股票發(fā)行的基本原則、管理機(jī)構(gòu)以及股份回購等重要環(huán)節(jié)均無法可依

2015年5月6日，新三板掛牌企業(yè)北京精冶源新材料股份有限公司（831091）公開披露了虛擬股權(quán)激勵方案，開創(chuàng)了新三板掛牌企業(yè)的先河。其實(shí)，虛擬股權(quán)激勵早已被華為、阿里等一些公司所運(yùn)用。隨著上市（掛牌）公司對于以業(yè)績?yōu)閷?dǎo)向的企業(yè)文化的推崇，以及鼓勵員工為公司長期提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)、共同分享公司發(fā)展和成長收益經(jīng)營的理念的普及，作為公司治理中最重要的機(jī)制之一，虛擬股權(quán)激勵計劃有望在中國資本市場迎來繁榮發(fā)展。

然而，現(xiàn)行的《公司法》、《證券法》、《上市公司股權(quán)激勵計劃管理辦法》、《國有控股上市公司（境內(nèi)）實(shí)施股權(quán)激勵試行辦法》等法律法規(guī)，均未為虛擬股權(quán)激勵計劃的推行營造良好的法律基礎(chǔ)框架，虛擬股票發(fā)行的基本原則、管理機(jī)構(gòu)以及股份回購等重要環(huán)節(jié)均無法可依，亟待進(jìn)一步完善。

“雙面”激勵

虛擬股權(quán)激勵計劃是指公司授予被激勵對象（主要是公司內(nèi)部管理人員以及其他普通職工）一定數(shù)額的虛擬股份，被激勵對象不需出資即可以享受公司價值的增長，利益的獲得需要公司支付。被激勵對象所持有的虛擬股權(quán)不具有表決權(quán)等普通股權(quán)權(quán)能，只享有虛擬股權(quán)收益權(quán)，虛擬股權(quán)享有的收益來源于股東對相應(yīng)股權(quán)收益的讓渡。虛擬股權(quán)激勵計劃自1985年由美國瑪麗·凱公司成功運(yùn)作之后，受到西方發(fā)達(dá)國家的廣泛推崇，被認(rèn)為具有天然的運(yùn)作優(yōu)勢和制度價值。

首先，與傳統(tǒng)股權(quán)激勵計劃相比，目標(biāo)公司可以繞開公司法對激勵股票來源的限制性規(guī)定，激勵對象能有效規(guī)避激勵股票的流通問題。傳統(tǒng)股權(quán)激勵模式下，公司需要考慮激勵股票的來源。實(shí)踐中，一般采用股份回購的辦法，這就可能面臨我國現(xiàn)行《公司法》的限制。例如，《公司法》第143條規(guī)定：“公司不得收購本公司股份。但是，有下列情形之一的除外： ……（三）將股份獎勵給本公司職工”；“公司依照第一款第（三）項(xiàng)規(guī)定收購的本公司股份，不得超過本公司已發(fā)行股份總額的百分之五；用于收購的資金應(yīng)當(dāng)從公司的稅后利潤中支出；所收購的股份應(yīng)當(dāng)在一年內(nèi)轉(zhuǎn)讓給職工。”而虛擬股權(quán)激勵計劃的標(biāo)的是虛擬股票（Phantom Stock），實(shí)施虛擬股權(quán)激勵計劃的公司只需要在公司內(nèi)部虛擬出特定數(shù)量的“虛擬股票”并在財務(wù)上予以反映即可，不發(fā)生真實(shí)股票交易，不改變公司現(xiàn)有股本結(jié)構(gòu)，從而規(guī)避了《公司法》關(guān)于公司回購股票的相關(guān)限制。另外，由于所有的激勵對象持有的僅僅是虛擬股票，不但享受了分紅權(quán)和股價升值收益，而且回避了實(shí)際股票流通可能受到的法律限制。

其次，虛擬股權(quán)激勵最大的制度價值在于調(diào)動企業(yè)員工為公司長遠(yuǎn)發(fā)展而共同努力的積極性。通常，公司員工的收入來源主要由基本工資、與業(yè)績掛鉤的績效工資兩方面構(gòu)成。在虛擬股權(quán)激勵計劃實(shí)施以后，職工的收益將直接與企業(yè)的未來成長價值密切相關(guān)。這可以解決部分職工僅僅相中短期收益而忽視公司長期發(fā)展的短視行為，從而為公司留住人才并逐步發(fā)展壯大提供重要的基礎(chǔ)。

但虛擬股權(quán)激勵計劃的運(yùn)用也具有兩面性，其缺點(diǎn)一樣值得關(guān)注。

虛擬股權(quán)激勵計劃的實(shí)施與公司在資本市場的股票價格高度關(guān)聯(lián)，存在加大公司財務(wù)壓力的可能。虛擬股票激勵計劃實(shí)際上是一種對虛擬股票收益的遲延支付，在進(jìn)行虛擬股票兌付時，如果公司在二級市場的股票價格大幅高漲，這就直接給公司帶來大量的現(xiàn)金支出，可能引發(fā)公司的流動性危機(jī)，影響公司的日常經(jīng)營。

虛擬股權(quán)股東可能存在搭便車的心理，從而影響該制度的執(zhí)行效果。虛擬股票畢竟不是真實(shí)股票，虛擬股權(quán)股東也并不受公司法對股東義務(wù)的約束。從這個角度講，虛擬股權(quán)激勵計劃對虛擬股權(quán)股東的約束沒有傳統(tǒng)股票期權(quán)的約束力強(qiáng)。比如，當(dāng)出現(xiàn)對公司不利的重大決策失誤時，虛擬股東并不因此而受到相應(yīng)的懲罰，其承擔(dān)的風(fēng)險并沒有普通股票股東多，這可能導(dǎo)致虛擬股權(quán)激勵計劃實(shí)施中的道德風(fēng)險。

揚(yáng)長避短

由于虛擬股權(quán)激勵計劃是一把“雙刃劍”，必須進(jìn)一步完善《公司法》、《證券法》和相關(guān)的行政法規(guī)和規(guī)章以及自律規(guī)則，建立健全虛擬股權(quán)激勵法律規(guī)制體系，方能揚(yáng)長避短、充分發(fā)揮該計劃的激勵價值。

一是從法律層面規(guī)范虛擬股票的發(fā)行行為。首先是發(fā)行原則。同普通股的發(fā)行一樣，虛擬股票發(fā)行也必須遵循公平、公正以及同股同權(quán)、同股同利等基本原則。因此一旦符合條件的虛擬股票認(rèn)購需求大于當(dāng)次發(fā)行計劃的，公司必須采取公平合理的方式在申購人之間進(jìn)行分配。其次是發(fā)行數(shù)量。虛擬股票并不是發(fā)行得越多激勵效果越明顯，德國股份公司法就明確規(guī)定：股票期權(quán)的授予額度不得超過公司基本資本的票面價值的10%。結(jié)合我國股權(quán)激勵計劃的實(shí)施情況，建議設(shè)立5%的法定上限。再次是虛擬股權(quán)的授予范圍。本次精冶源確定的授予范圍相當(dāng)廣泛，包括公司高級管理人員、中層管理人員、業(yè)務(wù)骨干以及對公司有卓越貢獻(xiàn)的新老員工等。從國外虛擬股權(quán)激勵的立法實(shí)踐來看，虛擬股權(quán)的授予范圍呈逐步擴(kuò)大的趨勢，由最初的公司高管逐漸發(fā)展到一般的公司員工。鑒于我國目前的公司治理水平，尤其是業(yè)績評價體系尚不完善的現(xiàn)實(shí)，建議公司法適當(dāng)限制虛擬股票發(fā)行范圍，從而避免大范圍激勵可能帶來的福利主義效應(yīng)，影響激勵效果。

二是明確虛擬股票的管理機(jī)構(gòu)。發(fā)達(dá)國家公司立法普遍要求設(shè)立虛擬股票的專門管理機(jī)構(gòu)，典型的如信托基金會、員工持股會等。信托基金會是外部管理機(jī)構(gòu)，一般是由公司先向銀行申請貸款，銀行通過信托基金會發(fā)放資金并由公司購買股票存托于信托基金會管理。員工持股會則是公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)，直接管理本公司激勵對象的股票。以美國為例，公司專門設(shè)立員工持股會，員工持股會為所有激勵對象開立股票專戶；虛擬股東可根據(jù)激勵方案，按照持有虛擬股票數(shù)額分配稅后利潤。我國公司法可考慮借鑒該經(jīng)驗(yàn)設(shè)立獨(dú)立的員工持股會，并增強(qiáng)公司內(nèi)部監(jiān)事和外部獨(dú)董對該機(jī)構(gòu)運(yùn)行的監(jiān)督，保證虛擬股權(quán)方案實(shí)施的公平公正。

三是完善虛擬股份的回購立法。出于傳統(tǒng)法定資本制的考慮，我國公司法對股份回購規(guī)定了嚴(yán)格的條件。但隨著公司實(shí)務(wù)以及公司法制的發(fā)展，股份回購在公司發(fā)展中的作用日益重要，虛擬股權(quán)激勵制度就是典型的例證。為最大限度保障虛擬股權(quán)激勵計劃的激勵效果，建議公司法放開對公司為實(shí)施虛擬股權(quán)激勵計劃而回購公司股份的限制，尤其是在部分激勵對象的行為損害公司及其他股東利益的情況下，公司有權(quán)回購股份。同時，對虛擬股票的回購價格，需要綜合考慮公司每股凈資產(chǎn)價格、二級市場股票價格、行業(yè)股價水平、持股期限以及金融市場利率水平等，根據(jù)科學(xué)的計算方法確定，以盡可能做到公允。

作者系廈門大學(xué)法學(xué)院金融法學(xué)博士