比較與啟示：中國法官遴選制度的改革與優(yōu)化

摘要：

黨的十八屆四中全會提出了推進法治專門隊伍的正規(guī)化、專業(yè)化和職業(yè)化的建設目標。各試點法院紛紛依據(jù)改革的頂層設計制定法官遴選方案。然而，一些法院在改革過程中卻忽略了法官遴選的一般規(guī)律，同時也面臨著法院內(nèi)部強大的壓力甚至阻力。兩大法系的經(jīng)驗表明，司法傳統(tǒng)和訴訟價值對法官資格提出了不同的要求，中立權威的專門機構在遴選過程中發(fā)揮了重要作用，法官培訓已經(jīng)成為主要的考核指標。隨著我國法治建設的深入，法官遴選制度改革勢必要根據(jù)其一般規(guī)律、法官職能以及法官員額制等相關的司法改革措施，在面臨的困境中進行相應的調(diào)整和優(yōu)化。

關鍵詞：法官遴選;兩大法系;遴選模式

中圖分類號：DF82

文獻標識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.04.03

眾所周知，司法被視為社會公平正義的最后一道防線。法治國家中必然存在一個掌握司法權力的法官群體，代表國家行使定紛止爭和保護法益的職能。然而，立法的日趨完善并沒有滿足社會對司法功能的期待。由于缺乏支撐法治發(fā)展的適格的法官群體，導致立法與司法出現(xiàn)了悖反現(xiàn)象——立法越來越健全，法律的實施卻令人失望，法律信仰和司法權威也無法實現(xiàn)。面對社會主義法治的要求和法官群體在司法建設中表現(xiàn)出來的積極意義，法官遴選制度的重要性逐漸受到應有的重視。隨著法官遴選改革方案在各試點法院的施行，關于該制度的討論日趨熱烈。究竟在司法改革的大背景下如何選擇法官的最優(yōu)方案，這個問題值得在比較國外相關制度的基礎上展開研究。

一、兩大法系法官遴選制度的基本樣態(tài)

現(xiàn)代法治國家和地區(qū)都普遍建立了嚴格的法官遴選制度

本文對國外法官的考察僅限于職業(yè)法官，不包括非職業(yè)法官。。體現(xiàn)法官職業(yè)特色，符合精英化和專門化要求，建立符合審判規(guī)律的管理體系，這已然成為現(xiàn)代法官遴選制度的基本原則。但是，基于法律文化、政治體制和歷史傳統(tǒng)的差異，法官遴選制度又各具特色，并形成兩種基本類型：一是以英國和美國為代表，注重司法職業(yè)經(jīng)驗的遴選制度;二是以德國和日本為代表，注重專業(yè)考試和職業(yè)培訓的遴選制度。

（一）英美法系的法官遴選制度

在英國，除了無薪治安法官之外的所有法官都從律師中遴選。成為法官首先要取得律師資格。英國的律師成長途徑是，通過3年的大學教育獲得法學學士學位，然后申請任意一所英國律師公會所屬的法學院學習，獲得律師學位后，經(jīng)過一年的見習期，最終才能成為一名律師。在英國，律師只有擁有多年的工作經(jīng)驗才有資格遴選法官，而各級法院對工作經(jīng)驗的要求亦有所不同，比如，高等法院的法官候選人必須至少有10年的出庭律師經(jīng)驗，上訴法院的法官候選人至少要15年的工作經(jīng)驗。英國是世界上少數(shù)幾個唯一采取法官任命制的國家，所有的司法任命權都掌握在英女王手中，但是，英女王的任命是由首相或LordChancellor（司法大臣）的建議所引導的，過去很長時期，實際上由LordChancellor掌握著法官任免的權力。為了促進司法獨立和強化司法透明，2005年英國通過ConstitutionalReformAct2005（即《憲法改革方案》），圍繞著LordChancellor的權力為中心進行了諸多變革，任命程序的主動權轉(zhuǎn)移至新成立的法官遴選委員會，LordChancellor不再擁有主動權，只能對委員會的建議作辯駁決定而已。為確保委員會的中立、透明和權威，法案賦予其nondepartmentalpublicbody（非部門的組織機構）的地位，公平地從法官、法學家、無政治傾向的政府官員和公眾中按比例挑選資料來源：http：//www.judiciary.gov.uk/related-offices-and-bodies/judicial-appointments-commission/.最后訪問時間為2015年1月20日。。除了經(jīng)驗和能力外，遴選主體會下意識地保證英國法院的政治和社會平衡——考察候選人的黨派關系，尤其是在選拔高等法院法官的過程中，LordChancellor通常會與司法官員商議，以保證被選中者能與司法部門保持良好的關系。隨著司法改革的深入，簡單依靠律師的培養(yǎng)方式無法滿足司法需求，英國開始效仿大陸法系國家的法官培訓課程，由司法研究委員會成立專門的組織機構來指導法庭審理和文書寫作。

美國的法院設置是聯(lián)邦與州雙重法院體制，每個司法系統(tǒng)都有自身的管理系統(tǒng)，法官遴選作為其中的重要環(huán)節(jié)也分別適用不同的任職資格和程序。根據(jù)《聯(lián)邦憲法》和1989年《司法法令》的規(guī)定，聯(lián)邦法院系統(tǒng)的法官，包括地區(qū)法院的三級法院、上訴法院和最高法院的法官，首先由總統(tǒng)提名，經(jīng)過附屬律師協(xié)會的聯(lián)邦法官評審委員會評議，再獲得參議院的咨詢和同意，最后由總統(tǒng)任命。有別于聯(lián)邦法官單一的行政任命方式，州法官的選任有三種方式：（1）選舉制：這種方式有兩種形式，一種是由州長提名，州議會按照憲法規(guī)定的政黨介入的選舉;另一種是非政黨介入的選舉（又稱為普選），與州長和議員的選舉同時進行。（2）任命制：除了極少數(shù)州的法院自身任命，一般都是由州議會或州長從法官提名委員會提供的名單中選任。（3）密蘇里方案

密蘇里方案，通稱TheMissouriPlan，全稱TheMissourinon-partisanPlan，全稱的直譯是密蘇里非黨派方案。因19世紀末，大部分州采取由公民選舉的方式產(chǎn)生法官，將黨派斗爭滲透入法官選任，嚴重影響了司法獨立，為了改變這種狀況，1940年在密蘇里州施行新的法官選任方式，將政黨介入的選舉制改為非黨派選舉。目前至少有22個州在實施密蘇里方案。（資料來源：http：//www.yourmissourijudges.org/missouri-plan/.最后訪問時間為2015年1月20日。）：這種任命制與選舉制的折中方式，因能有效避免選舉產(chǎn)生的政治傾向而備受美國法律家協(xié)會和眾多州的推崇。其具體內(nèi)容是，每當法院出現(xiàn)空缺時，由特別提名委員會提名3名法官候選人，最后由州長選擇一人擔任法官，1年后由選民投票是否可以連任，否則還需按照該程序選擇另一名法官。美國的法律雖然沒有明確規(guī)定法官的任職資格，但是根據(jù)慣例有三個基本原則：擁有美國國籍;美國法學院畢業(yè)并取得JD學位;取得律師資格，擁有多年的律師職業(yè)經(jīng)驗。此外，司法品行、教育經(jīng)歷、業(yè)務能力和黨派傾向也是遴選考慮的因素。在美國，法官并非逐級晉升，相反，初任法官可以進入任何級別的法院系統(tǒng)，歷史上美國的大法官如約翰·馬歇爾、厄爾·沃倫在擔任大法官之前，都沒有過法院的工作經(jīng)歷。與英國一樣，美國在司法實踐中也逐漸發(fā)現(xiàn)，即便初任法官在過往律師執(zhí)業(yè)中對法庭工作有相當程度的了解，仍不足以完全勝任法官工作，因此需要對其進行培訓，被美國學者稱為“法官的社會化過程”法官的社會化過程（socializationprocess），是指初任法官接受培訓以承擔法官職責的具體工作的過程。關于“法官的社會化過程”的具體論述可參見：RobertA.Carp﹠RonaldStidham.JudicialProcessinAmerican[M].CQPress，1992：258-263.。endprint

（二）大陸法系的法官遴選制度

德國的法律傳統(tǒng)致力于法官的標準化教育。根據(jù)《德國法官法案》規(guī)定，法律系學生欲進入司法系統(tǒng)必須通過兩次司法考試。首先，法律系學生修完5年大學本科法律教育后，才有資格參加第一次司法考試，通過者即可接受歷時兩年半的“預備服務培訓”，在此期間接受培訓的學員屬于國家臨時文職人員，必須在民事法院、刑事法院、公共檢察官辦公室、行政機構和律師事務所中選擇四個工作站研修。學員在每個工作站中至少工作3-9個月，同時，他們還要學習由法官和文職人員講授的課程，重點是分析復雜的案例。完成預備服務后，學員參加第二次司法考試，此次考試重點是如何將理論運用到具體案例之中，考評組由資深法官和主要文職人員組成，成績合格的學員才有資格申請法官職位

關于德國法國遴選制度，請參見：埃德加·伊賽爾曼.德國的法官制度——以下薩克森州為例[J].趙珺妮，譯.德國研究，2003（4）：27-28;邵建東.德國司法制度[M].廈門：廈門大學出版社，2010：24-28.。在德國，法律規(guī)定對法官、檢察官、律師、公證人等法律工作者都適用相同的培養(yǎng)方式，可以說，法律職業(yè)一體化是德國司法制度的一項特征。德國州法院、聯(lián)邦高級法院和聯(lián)邦憲法法院的法官遴選程序各有不同。在德國的州法院，先由議員、司法部官員和學者組成的法官選任委員會來遴選法官，再與司法部共同進行任命。聯(lián)邦法院法官幾乎都是從州級法院晉升而來，各州的主管部長負責推薦候選者，最終由法官選任委員會投票確定。德國聯(lián)邦憲法法院的法官遴選側(cè)重于考察政治因素，由聯(lián)邦議會下議院和聯(lián)邦立法委員會遴選，候選者除了要具備法官資格外，還要求有公法方面的專業(yè)能力，能夠代表議會的利益。

日本司法界將法官、檢察官和律師統(tǒng)稱為法曹。法曹資格采用一元制，即統(tǒng)一的司法考試是獲得法曹資格的唯一途徑，才能有機會成為司法研修生。在日本，成為法官的第一步是當選候補法官，而候補法官是從司法研修畢業(yè)生中選任的，當候補法官擁有10年的審判經(jīng)驗就有資格遴選法官?，F(xiàn)代日本的法律制度吸收了英美法律文化的一些精髓，遴選法官時更加注重司法的獨立性和渠道的多元化，比如，《日本法院法》規(guī)定擔任檢察官、律師、大學教授、司法研修所教官年滿10年的也可以申請遴選法官。為了改變?nèi)毡镜摹肮倭欧ü佻F(xiàn)象”

官僚法官現(xiàn)象是指，從司法研修生中甄選法官，造成法官因遠離民眾而社會經(jīng)驗貧乏，長期生活在官僚化的司法系統(tǒng)內(nèi)，容易養(yǎng)成人權意識淡漠，為了晉升而迎合上司的官場陋習。（參見：龔刃韌.現(xiàn)代日本司法透視[M].北京：世界知識出版社，1993：47.），2000年日本進行了以建立國民期待的司法制度為理念的司法改革，頒布的《司法制度改革意見書》明確提出法官的提名過程應當反映國民的意見。與此同時，日本最高法院成立“下級法院法官提名咨詢委員會”以及下屬的8個地區(qū)委員會專門負責收集被提名的候選者的學習、工作、生活、品德信息，還有國民對擬任法官的意見，從而為最高法院大法官會議遴選法官提供參考意見。

近年來，我國臺灣地區(qū)的法官“雙軌式”選任制度改革備受矚目。改革前，我國臺灣地區(qū)的法官遴選制度與其他大陸法系國家和地區(qū)一樣，主要通過考試和培訓遴選法官，基本流程也極為相似（司法考試→為期兩年的職前培訓→考核成為候補法官→遴選為實任法官）。2011年我國臺灣地區(qū)成立“法官遴選委員會”，由行政官員、法官、檢察官、律師和社會公正人士組成，專門負責檢察官、律師和學者轉(zhuǎn)任法官的遴選，立法院也明確表示將逐年減少通過考試錄用法官的數(shù)量，擴大從社會各界招錄法律精英人才擔任法官的比例。

二、兩大法系法官遴選模式異同分析及啟示

根據(jù)訴訟結(jié)構、價值理念和法官地位的不同，可以將兩大法系的法官遴選制度分為經(jīng)驗模式和考訓模式，分別為英美法系和大陸法系通用。分析二者之間的差別及其成因、優(yōu)劣和共同特征有利于完善我國的法官遴選制度。

（一）兩種遴選模式的差異性

判例法的傳統(tǒng)是從個案中抽象出規(guī)則再運用到具體案件的裁判之中，要求富有經(jīng)驗的人擔任法官，由于律師具有豐富的社會閱歷和法律經(jīng)驗，從他們當中遴選法官成為英美法系國家的主要方式，稱為經(jīng)驗模式。大陸法系成文法的傳統(tǒng)注重體系和條文的演繹方法，選擇司法精英主要依靠統(tǒng)一考試和培訓的優(yōu)勝劣汰，稱為考訓模式。

經(jīng)驗模式和考訓模式的差異主要體現(xiàn)在三個方面：其一，對專業(yè)知識或司法經(jīng)驗的側(cè)重不同。在英美法系國家，律師執(zhí)業(yè)經(jīng)驗、職業(yè)操守和業(yè)務素質(zhì)等直接影響其是否能成為法官;而大陸法系國家特別重視法律專業(yè)資歷，要求法官候選人具有專門的法學教育背景，通過統(tǒng)一考試和實習培訓才能成為法官，初任法官也不似英美國家一般可以進入任一級別的法院系統(tǒng)，而是逐級晉升。其二，是否將法官、檢察官和律師等司法工作者視為“法律職業(yè)共同體”

法律職業(yè)共同體是根據(jù)法律職業(yè)的特定內(nèi)涵和特殊要求而逐步形成的，具有職業(yè)同質(zhì)性和傳承性。法律職業(yè)共同體的特征主要體現(xiàn)為三個方面：（1）擁有共同的法律背景，包括法律教育背景、考試選拔背景和職業(yè)培訓背景;（2）傳承共同的法律思維習慣，共同體中的法律人使用專業(yè)的法律語言，熟諳解決法律問題的技巧和運用嚴謹?shù)姆蛇壿?（3）擁有共同的法律信仰，法律的信仰是維系共同體的精神紐帶，法律職業(yè)內(nèi)部的倫理和信仰是培養(yǎng)法律價值觀和捍衛(wèi)職業(yè)榮譽感的內(nèi)在基礎。一般而言，法律職業(yè)共同體由法官、檢察官、律師、法學家為核心的法律職業(yè)人士組成，并且各國通常將統(tǒng)一的司法考試確定為進入法律職業(yè)共同體的門檻。，以及對他們是否采取同樣的選任機制不同。德國、日本和我國臺灣地區(qū)實行法律職業(yè)一體化制度，比如，在日本，法官與檢察官、律師統(tǒng)稱為“法曹”，成為一名法官，首先得經(jīng)過第一輪的司法考試獲得法曹資格，才能進入第二輪的法官遴選程序。而英美沒有法律職業(yè)共同體，也沒有專門的法官選任考試，法官是律師界的佼佼者，正如法學家格倫頓所說：“在英國，向法官席的攀登是一個漫長而規(guī)律的過程，40歲之前被任命為法官是極少見的事情，如此產(chǎn)生的法官便有其他行業(yè)不可比擬的尊榮。”[1]其三，是否將法官遴選與培訓結(jié)合不同。在大陸法系國家，參加培訓的候選者同時是被遴選對象，在此過程中也存在人員的淘汰，只有最后的合格者才能成為法官。而英美國家的職業(yè)培訓的對象是已經(jīng)被任命的法官，不存在再次遴選或淘汰的現(xiàn)象。endprint

這種差異的形成是兩大法系的司法傳統(tǒng)、訴訟結(jié)構和法官地位等因素造成的。一方面，從司法傳統(tǒng)闡述，民主國家的一項基本特征是司法公正和法律統(tǒng)一，司法決策應當遵循法律規(guī)定或先例，法官不能專斷任性或帶有主觀情感，扮演的是消極運用法律的角色。隨著經(jīng)濟文化的發(fā)展，特別在西方工業(yè)革命后社會結(jié)構產(chǎn)生重大變化，先例和成文法的諸多限制已經(jīng)無法滿足人們新的價值訴求，司法需要適度擺脫法律教條的桎梏以實現(xiàn)社會正義的另一面?！爸贫ǚ?、先例、習慣或社會習俗的含混不清，或者它們的某些部分或所有部分之間有沖突，這些會使法律不確定并要求法院承擔起一種責任，即運用一種在職能上顯然是立法的權利來溯及既往地宣告法律?！盵2]在擁有悠久判例法傳統(tǒng)的英美法系國家，法官不僅僅是一位裁判者，還是一名積極創(chuàng)造和解釋法律的人，而大陸法系的成文法傳統(tǒng)將法條作為推理演繹的前提，并以保持法律體系的完整為皈依。另一方面，從訴訟法的語境看，在當事人主義訴訟結(jié)構中，法官裁判幾乎全依賴于庭審程序，事實的重構建立在控辯雙方的證據(jù)出示和法庭辯論之上，法官必須熟諳法庭辯論技巧以防受到雙方辯論的錯誤引導，從律師群體中選拔法官有利于保證裁判的質(zhì)量。大陸法系國家奉行職權主義，重視體系的完整和法條的演繹方法，法官在審判過程中需要主動調(diào)查或至少掌握庭審的節(jié)奏，因此，德日等國采取考訓模式培養(yǎng)法官適用法律的能力，這樣司法見解的統(tǒng)一和傳承會容易得多。

經(jīng)驗模式最大的優(yōu)勢是避免年輕法官因社會經(jīng)驗不足而影響裁判質(zhì)量，所以一些大陸法系國家和地區(qū)，如前述之例的日本和我國臺灣地區(qū)紛紛效仿英美等國，從執(zhí)業(yè)多年的律師、檢察官或?qū)W者中選任法官。盡管從專業(yè)能力的角度很難解釋經(jīng)驗模式和考訓模式孰優(yōu)孰劣，但是，大陸法系國家和地區(qū)以考訓的方式來維系法官的職業(yè)水平和法律體系的統(tǒng)一卻是經(jīng)驗模式所不能達到的優(yōu)勢，尤其是在美國實行政治選舉法官制的州，有的法官從未受過法學教育，于是聯(lián)邦各州相繼成立法官培訓機構來提高法官的工作能力，如華盛頓的“全國聯(lián)邦司法中心”、威廉斯堡的“全國州法院中心”和密歇根大學的法學繼續(xù)教育中心等。隨著社會的發(fā)展，司法需要考慮多元價值的平衡，法律適用不再是簡單的三段論，法官面對不確定的概念或者是沒有先例可循時經(jīng)常需要作價值補充，如果法官的價值觀偏離社會主流較遠，將難以獲取民眾對司法的信賴。就此而言，經(jīng)驗模式的包容性和開放性優(yōu)于較為封閉保守的考訓模式，但是，如果忽視遴選程序的專業(yè)性，其社會認可度也許還不及考訓模式。因此，兩種模式有不斷融合和辯證互補的趨勢，如前文之例，在法官資格、法官培訓、遴選方式等方面進行了相應的改革。

（二）兩種遴選模式的共性

任何一項制度的運行都有其內(nèi)在規(guī)律。盡管隨著時代演進，兩大法系的主要國家和地區(qū)對法官遴選制度作了不少調(diào)整、改革，但始終未讓自身的基本特征消失，主要體現(xiàn)在以下幾方面：

1.法官遴選資格的嚴格性和特殊性

遴選法官實際上以一個基本觀念為前提，即將司法權賦予哪類人，對這個問題的回答可以分別出法官與一般公務員的區(qū)別。也就是說，考慮到法官的職業(yè)特征和社會地位，對法官的任職資格都有嚴格且特殊的規(guī)定。主要表現(xiàn)在：第一，具有精湛的法律專業(yè)知識。法官必須經(jīng)過系統(tǒng)的高等法學教育，才能熟練掌握法律體系的基本內(nèi)容，形成理性的法律邏輯推理和分析判斷能力。法律專業(yè)考試是直接檢測法律水平的途徑，大陸法系國家和地區(qū)規(guī)定了兩輪司法考試，英美法系國家和地區(qū)明確法官必須從律師中遴選，成為律師首先要經(jīng)過嚴格的資格考試。第二，擁有豐富的實踐經(jīng)驗。美國大法官霍爾姆斯曾說：“法律的生命在于經(jīng)驗，而不在于邏輯。”英美國家和地區(qū)的法律要求只有執(zhí)業(yè)一定年限的律師才能參加遴選，并且根據(jù)法院層級規(guī)定了不同的年限;大陸法系國家和地區(qū)要求擔任法官前必須經(jīng)歷很長時期的實習培訓，法官必須逐級晉升。第三，具有良好的司法品格。從古至今，法官都被視為正義的化身，精湛的知識和技能是保證實體或程序上的司法公正的必然條件，但不是充分條件，只有真正將道德與知識結(jié)合的人才能成為法官。

2.法官遴選主體的中立性和專業(yè)性

從域外法官制度的發(fā)展情況看，不少國家和地區(qū)已逐步成立或改革法官遴選機構，中立性和專業(yè)性是改革的主要方向。比如，2005年英國司法改革中引入了遴選委員會機制，賦予其中立的地位和專業(yè)的性質(zhì)，旨在改變原來由LordChancellor獨攬立司法和行政大權的局面，從而提高法官選任的公正透明。2011年我國臺灣地區(qū)根據(jù)“法官法”成立了“法官遴選委員會”，在“司法院”內(nèi)部設立獨立辦事處，專門負責遴選律師、學者和公設辯護人等社會法律人才擔任法官。遴選主體保持中立是為了防止法官的選任受到其他機關、團體或個人影響，特別是在法院行政科層色彩較濃的國家中，遴選機構的中立性是保證司法獨立的關鍵因素。一般而言，法官的資格審查首先要考察專業(yè)素質(zhì)，通常包括法律專業(yè)知識、事實判斷能力、法律解釋能力、庭審技巧和文書寫作水平等。所以，遴選主體自身必須具備法律專業(yè)能力，否則難以作出正確合理的評價。

3.法官遴選程序的民主性和公開性

民主的法官遴選程序體現(xiàn)了社會的利益和意愿，社會成員能直接或間接地影響法官選任程序，比如，拓寬法官的來源渠道、注重遴選機構的多元性、設置公眾認可的檢驗標準等。事實上，無論是實行哪種遴選模式的國家和地區(qū)，都在逐漸改變從單一群體中遴選法官的做法，而將候選者擴大到司法研修生

司法研修生是對通過司法考試后進入實習培訓的法官候選者的統(tǒng)稱，大多適用于大陸法系國家和地區(qū)。、律師、檢察官和學者等范圍。為了保證遴選決策反映民眾的意愿，避免在法官選任時形成內(nèi)部利益集團，大多數(shù)國家和地區(qū)的遴選機構吸收了社會一些階層的代表，例如英國、我國臺灣地區(qū)的法官遴選機構委員分別來自不同職業(yè)和背景，包括法官、行政長官、立法會議員、律師和社會公正人士等。公眾認可程度是司法公信力的檢驗標準，法官遴選的結(jié)果能否得到社會公眾的接受是檢驗司法民主的重要標準。比如，美國一些州實施密蘇里方案，法官上任一年后能否連任，由民眾在第二屆普選中決定。根據(jù)日本的國民審查制度，最高法院成立的8個地區(qū)委員會除了負責收集候選法官的個人基本信息外，還要承擔征詢社會意見的職責，法官被任命后每隔10年需要接受一次國民審查。endprint

4.法官最終任命的統(tǒng)一性和層級性

從世界范圍看，無論是經(jīng)驗模式還是考訓模式，獲甄選的法官必須經(jīng)過統(tǒng)一的任命才能取得法官資格，即使是經(jīng)選舉產(chǎn)生的法官也必須經(jīng)過任命才能上任

一些學者根據(jù)選任方式的不同，將法官遴選制度分為選舉制和任命制。實際情況下，通過選舉程序所產(chǎn)生的法官在程序上也需要經(jīng)過特定機構或權威人士任命才能入職。。法官通常由特定的機構或權威人士統(tǒng)一任命，例如在美國、韓國、希臘、新加坡、巴西由總統(tǒng)任命，在英國、泰國和西班牙由國王根據(jù)司法委員會提名任命，在日本、法國、奧地利、葡萄牙由內(nèi)閣或司法委員會任命[3]。法官任命具有顯著的層級性，在德國，聯(lián)邦法院法官由總統(tǒng)任命，州法院法官則由州司法部長任命;在俄羅斯，聯(lián)邦憲法法院、聯(lián)邦最高法院和聯(lián)邦最高仲裁法院的法官由聯(lián)邦委員會任命，其他法院的法官則由總統(tǒng)任命;在英國，終審法院法官、高等法院法官和巡回法官由女王任命，其他的法官由LordChancellor任命?？梢?，不同級別法官的任命主體的層次不同，并且任命主體的層級都很高，從而彰顯了法官的崇高地位。

三、中國法官遴選制度的改革與優(yōu)化

截至2014年底，中央確定的7個試點省市的司法體制改革方案先后獲批。隨著審判權力運行和人員分類管理的改革在各試點法院的推行，上海市高級人民法院和廣州知識產(chǎn)權法院率先成立法官遴選（懲戒）委員會，標志著改革逐漸步入深水區(qū)。如今在法官改革的頂層設計已經(jīng)明確的情況下，應當根據(jù)在改革的過程中面臨的問題對相應的制度進行調(diào)整，既要遵循世界各國法官遴選制度發(fā)展的一般規(guī)律，又要考量我國特有的政治、經(jīng)濟和文化因素，既要把握改革的宏觀方向又要調(diào)整制度中的微觀因素。

（一）法官資格界定和法官職業(yè)培訓

法官群體一直存在兩種角色的沖突：一種是大眾化角色;另一種是專業(yè)化角色。大眾化簡單地套用“民主”一詞來解釋所有民眾都有權參與司法活動并獲得裁判權，否定了司法是一個存在精英文化的領域，而專業(yè)化恰恰相反，認為審判權力需由司法精英來執(zhí)掌，如何培育一支司法精英隊伍是另一個重要問題。在司法改革的大背景下，更有學者提出：“如果我們不能夠造就一大批尊重規(guī)則、追求正義的法律家，并且使這樣的法律家來操作法律的程序，那么，制定再完備的法律規(guī)范，設置再合理的司法制度，最終的結(jié)果仍將是徒勞無益?！盵4]而遴選資格和職業(yè)培訓是保證法官精英素質(zhì)的基本前提。

1.不同法官角色的遴選資格

一般而言，無論是領導型法官或是普通法官，都應當具備法律家的“特殊條件”：（1）具有特殊的知識結(jié)構，即系統(tǒng)的法學理論知識和熟練運用法律術語進行概括、推理和判斷的專業(yè)技能;（2）遵從一套特殊的價值體系，將法律面前人人平等、程序正義、司法獨立等準則內(nèi)化為法律理念;（3）形成一套特殊的思維方式，法官在審判中需要將案件信息與自身的知識和經(jīng)驗結(jié)合，并根據(jù)法律規(guī)則推理和判斷導出裁判結(jié)論;（4）傳承特殊的職業(yè)精神，擁有優(yōu)秀的人文素養(yǎng)、高尚的人格和公正無偏的精神。實踐中，法官群體根據(jù)崗位的不同而有所分化。從司法現(xiàn)狀看，“在目前中國法院管理模式上，法院的審判業(yè)務活動在組織構造上呈現(xiàn)出一種塔形結(jié)構，從審判委員會到一線辦案法官組成的合議庭，權力依次遞減……法官群體在功能上發(fā)生嚴重角色分化?！盵5]按照我國傳統(tǒng)思維，社會通常將法官分為普通法官、領導型法官（包括部門負責人、擔任審判委員會專職委員的副院長）和法院院長三個級別。這種分化意味著法官的遴選資格根據(jù)功能、角色的不同而有所區(qū)分。具體而言，普通法官一般只承擔審判職能，他們的遴選資格主要表現(xiàn)為法律家的特征。在法院管理的科層結(jié)構中，領導型法官的工作重心是司法行政管理事項，包括主持重大、疑難、復雜案件研究、總結(jié)審判經(jīng)驗和日常行政管理等，表明除專業(yè)素質(zhì)外還需具有較高的管理能力。雖然個體裁判思維是獨立的，但審判經(jīng)驗是無形蘊藏在集體智慧中的，其中庭長、院長以及其他審委會成員的審判經(jīng)驗和法律思維對個體思維的養(yǎng)成有直接的影響，他們應當從擁有豐富審判經(jīng)驗的法官隊伍中產(chǎn)生。盡管如今法院推行人財物省級統(tǒng)管，我國社會的整合機制仍然由黨政機關控制，法院院長作為司法權力最頂端的主體，其在法院與黨政機關、社會團體和人民群眾的互動與聯(lián)系中扮演關鍵角色，必須擁有從政的經(jīng)驗和能力，顯然政治素質(zhì)是法院院長選任的一項特殊條件。

2.初任法官的職業(yè)培訓

審判是一項實踐性很強的工作，只有通過職業(yè)培訓強化法官的審判技能，才能保證法官勝任審判工作。如上文所述，許多國家和地區(qū)尤其是大陸法系國家和地區(qū)都非常重視法官培訓。在美國，擔任法官至少要經(jīng)過兩個階段的培訓，即入職培訓和在職培訓。在德國，學員經(jīng)過3年半的培訓還需要經(jīng)過第二次司法考試方能獲得初任法官資格。我國可以考慮在國家法官學院建立法官培訓中心，擁有法官候選資格者可以申請進入中心接受培訓，培訓期限為兩年，目的是提高受訓者從事司法審判工作的技巧和能力，并在經(jīng)驗豐富的指導教師指導下，分別在法院、檢察院和律師事務所實習一段時期，表現(xiàn)合格者才可畢業(yè)[6]。此后，初任法官必須在法院某一合議庭擔任2年的法官助理，幫助法官審查案件起訴材料、調(diào)查核實證據(jù)、主持庭前證據(jù)交換、受法官委托主持調(diào)解、草擬法律文書等審判輔助事務，期滿后由合議庭法官寫出評語，法院院長出具最后考評意見，再提交法官遴選委員會作為參考意見。

（二）法官的兩種遴選方式

1.內(nèi)部逐級遴選方式

2002年司法考試制度的改革，提高了法官職業(yè)標準和社會對法官素質(zhì)的認可度，當前人事與行政管理的改革也進一步排除了政治權力通過行政干預影響審判的擔憂。然而，這種統(tǒng)招的方式并非適用于所有的法官，不同職能的法官意味著不同的遴選要求，比如，高審級法院的法官對法律素養(yǎng)和職業(yè)經(jīng)驗的要求更高，如果采取與基層法院一樣的遴選方式，沒有積累足夠的審判資本的人難以勝任相應的法官職位，不利于審級制度的優(yōu)化。上級法院從下級法院遴選法官，是國外特別是大陸法系國家的普遍規(guī)則，《人民法院第三個五年改革綱要（2009-2013）》早已提出，在確定法官員額制的前提下逐步推行法官逐級遴選制度。在現(xiàn)實中，一些法官卻將上下級平級交流，或者是到下級法院掛職鍛煉視為晉升的跳板。所以，要凸顯逐級遴選的意義，就應當充分理解其含義：一是上級法院法官除公開選拔外，一律從下級法院遴選;二是從嚴控制越級和破格提拔的資格。具體而言：可以由省一級的高級法院統(tǒng)招法官并分配至基層法院任職，推行自下而上的逐級遴選制度，逐步取消由其他政法部門調(diào)任具有司法資格的人員擔任法官的做法;中級以上各法院的法官主要從下級法院的法官中遴選，并規(guī)定遴選法官的最低工作年限、年齡要求和所辦理案件的綜合質(zhì)量。endprint

2.公開向社會遴選法官

從社會上的優(yōu)秀法律工作者中選任法官早已不是英美法系的專利，近10年來，許多大陸法系國家和地區(qū)逐漸改變封閉的考訓模式，拓寬了法官遴選的來源和渠道，這是司法民主化和多元化的客觀要求。統(tǒng)一的司法考試一定程度上實現(xiàn)了法官、檢察官和律師之間的職業(yè)互動，初步形成了法律職業(yè)共同體，這為法官公開向社會遴選法官提供了條件。法院在遴選過程中應當注意兩點：一是資格方面，比如檢察官轉(zhuǎn)任基層法院法官的，可以考慮至少需要5年司法經(jīng)驗;任職中級人民法院法官的，至少需要10年司法經(jīng)驗;任職高級人民法院和最高人民法院法官的，分別是15年和20年司法經(jīng)驗。律師擔任法官的，不僅要有實際執(zhí)行律師業(yè)務的年限，還有級別的限制，比如擔任基層人民法院和中級人民法院法官的至少是二級律師，高級人民法院和最高人民法院則必須是一級律師。學者擔任法官的，基層人民法院和中級人民法院至少擔任法學副教授3年以上，高級人民法院和最高人民法院必須擁有教授職6年以上。二是遴選程序方面，由于三者的遴選資格不同，最好設置不同的遴選程序，具體可以借鑒我國臺灣地區(qū)的做法。

（三）法官遴選委員會的性質(zhì)與職能

盡管兩大法系的法官遴選程序各有不同，但是無論以何種方式選任，都不乏權威專業(yè)的遴選組織的運作。黨的十八屆四中全會前后，部分業(yè)已出臺的試點省市的改革方案都確定成立了法官遴選委員會，之前呼聲較高的政法委主導模式被否決，由高級人民法院主導的法官遴選委員會成為主流方式上海的方案確定遴選委員會由15人組成，包括7名司法機關主要負責人和8名律師代表、法學專家。廣州知識產(chǎn)權法院的法官遴選委員會由1名常任委員和24名非常任委員組成，常任委員為法院院長，非常任委員包括15名資深法官和9名律師和知識產(chǎn)權專家，每次遴選由常任委員和隨機抽取的8名非常任委員組成審議會議。。由于遴選程序只針對專業(yè)任職資格的審查和評定，不包括庭長、院長等領導職務的任命，因此，法官遴選委員會的性質(zhì)宜定為專業(yè)技術評估組織，主要承擔兩項職能，一是初任法官的遴選，二是法官的晉級遴選。具體包括：法官遴選的社會公告、接收報名和資格審查，組織考核與評議，公示、任職前培訓、提請任命等事項。

從幾個試點改革方案來看，法官的選任皆由?。ㄊ校└呒壢嗣穹ㄔ褐鲗У腻噙x委員會提名擬任人員，然后由省級及市、縣級人大或常委會分級任命。在高級人民法院設立法官遴選委員會的優(yōu)點是不違背憲法之規(guī)定，只要在法院向人大提名之前由委員會先進行一輪篩選，無須再作立法上的修正。但是，這種方式存在兩個問題：一是中立性的問題，“法院既是運動員又是裁判員”的做法可能會導致審級關系異化，甚至在法院內(nèi)部催生官僚制度;二是人大任命的問題，遴選出來的法官依法定程序應當經(jīng)人大任命，按照人財物省級統(tǒng)管的原則，似應該由省級人大任命，而事實上，據(jù)筆者調(diào)查所知，基層法院的法官在省級法院提名后依舊由所在區(qū)、縣人大任命。過去市、縣人大代表在對自己擬任命的法官任命之前，會到所在的法院通過觀摩開庭、查閱案卷、調(diào)查走訪等多種方式考核該法官的任職能力等情況，那么現(xiàn)在面臨的情況是誰負責實地考核和調(diào)查研究？區(qū)、縣人大依據(jù)什么通過或不通過該名法官？面對實踐中存在的問題，筆者認為可以從三個方面解決：第一，法官遴選委員會應當歸屬相對應的人民代表大會管轄，分為“最高人民法院法官遴選委員會”和“高級人民法院法官遴選委員會”兩級體制，分別負責最高人民法院和各高級人民法院轄區(qū)內(nèi)的所有法官選任工作。第二，成立遴選委員會專家?guī)?，組成成員應當具有廣泛代表性，包括各級法院、檢察院系統(tǒng)、律師界和法學界的法律專家，每屆遴選時從專家?guī)祀S機抽選若干名成員組成遴選小組，同時注意各類委員的組成比例，保證遴選的公正獨立。第三，確保遴選的權威和民主，遴選委員會提請人大任命前，擬任法官的名單應當公示接受社會監(jiān)督，公示期間過后遴選的決定即具有約束力，除非有確鑿的證據(jù)證明法官的資質(zhì)不合格，否則人大不能拒絕任命。

（四）解決法官員額制困境的兩點建議

法官員額定編后，涉及現(xiàn)有法官的優(yōu)勝劣汰和將來審判權的行使，其間所涉及的利益沖突會對審判工作造成一定的影響。如何盡可能縮小利益受損群體給改革預留后退的空間，這是各試點法院在改革期間需妥善處理的問題。不可否認，當前法院系統(tǒng)中的助理審判員占很大的比例，如果“一刀切”式的將所有助理審判員轉(zhuǎn)為法官助理，不僅會帶來改革的強大阻力，也會大幅度減弱一線審判的力量。因此，未來可以嘗試根據(jù)不同業(yè)務的內(nèi)容劃分法官類型，并設置相應的遴選標準，這不僅能解決人力資源困境，也不會影響法官的精英化原則。

法院審判業(yè)務涵蓋了立案、審判和執(zhí)行等諸多領域，根據(jù)不同崗位的需求，可以將法官劃分為審判法官和初審法官兩種類型。前者主要負責審判業(yè)務，后者處理程序性問題和一些事實清楚、證據(jù)確鑿的簡易案件。特別是黨的十八屆四中全會要求“改革法院案件受理制度，變立案審查制為立案登記制，對人民法院依法應該受理的案件，做到有案必立、有訴必理，保障當事人訴權。”最高人民法院最近發(fā)布的《關于全面深化人民法院改革的意見》，也將改革立案受理制度作為優(yōu)化人民法院內(nèi)部職權配置的重要方面，而且進一步規(guī)定，“加大立案信息的網(wǎng)上公開制度”。可以預見，僅就立案工作而言，工作量就會大大增加，33%-39%的員額是無法滿足案件需求的，而初審法官制的構建，在一定程度上可以緩解這個矛盾。法院立案后，首先對案件進行層次化、類型化的分流，安排初審法官負責刑事案件中可適用簡易程序的案件、民事案件中小額訴訟、督促程序、簡單債務和婚姻家庭類的案件以及一些當事人申請調(diào)解和速裁的案件，讓審判法官專心負責疑難、復雜和新型案件的審理。當然，審判法官與初審法官在員額配置和遴選標準方面將有所不同，初審法官可以在分流出來的審判法官落選者中進行二次遴選，也可以在符合條件的法官助理中遴選，而審判法官則設置更高的標準在初審法官中選任。考慮到基層法院受理案件的特點，可適當配置較多的初審法官名額，而審級較高的法院可以逐級增加審判法官的數(shù)量。這樣做，不僅有利于訴訟程序的完善，而且能夠在不造成人員大波動的情況下盡快提高法官隊伍的整體質(zhì)量。

法官分類設置后，不同類型的法官可以享受不同的待遇，但是應盡量縮小法官待遇之間的差距，以減小部門之間的摩擦和消除部分法官的抵觸心理。初任法官應當首先從初審法官做起，在積累經(jīng)驗的過程中逐步過渡到審判法官。法院在遴選法官時，可以從落選者中再次挑選人員，成立候補法官梯隊。一旦出現(xiàn)法官職位空缺，由法官遴選委員會作出補選決定，直接從候補法官梯隊中根據(jù)競選成績補缺，然后向社會公示，由他們暫時履行職務直至下一輪的法官遴選，這些候補法官在未來的遴選競爭中顯然更具優(yōu)勢。此外，法院分類管理制度形成后，還應該逐步完善不同序列人員的晉升標準、途徑及交流機制，以在消除法院內(nèi)部不同崗位人員對等級晉升的顧慮的同時，按照不同崗位、職責的要求提升和打造各自的專業(yè)素質(zhì)和高水平的司法隊伍。

ML

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