CFO如何應(yīng)對(duì)VIE變局

一、CFO如何預(yù)防VIE結(jié)構(gòu)風(fēng)險(xiǎn)

VIE結(jié)構(gòu)的固有風(fēng)險(xiǎn)較多，當(dāng)務(wù)之急是盡快探索建立VIE結(jié)構(gòu)風(fēng)險(xiǎn)管理和預(yù)防機(jī)制，做好事先防范。

（一）建立增強(qiáng)VIE穩(wěn)定性的保護(hù)機(jī)制

企業(yè)或投資人在搭建VIE架構(gòu)初期需要設(shè)置有效的法律措施，增強(qiáng)VIE協(xié)議的執(zhí)行力和穩(wěn)定性。

前幾年，不少企業(yè)創(chuàng)始人不予執(zhí)行VIE協(xié)議，拆除VIE結(jié)構(gòu)的事例也不少見。

（二）建立糾紛解決機(jī)制

投資基金和創(chuàng)始人在合作期間出現(xiàn)各種分歧或爭議在所難免，實(shí)踐當(dāng)中，境外投資方往往不太了解中國境內(nèi)公司爭議的復(fù)雜性，貿(mào)然發(fā)動(dòng)解除管理團(tuán)隊(duì)的行動(dòng)，事后往往導(dǎo)致局面進(jìn)一步惡化，投資人陷入被動(dòng)。因此，建立符合我國司法實(shí)踐的、具有可操作性的爭議解決機(jī)制，也是目前企業(yè)VIE結(jié)構(gòu)需要重點(diǎn)改進(jìn)之處。

（三）增強(qiáng)VIE結(jié)構(gòu)中“投資協(xié)議”的風(fēng)險(xiǎn)防范

1.對(duì)賭條款風(fēng)險(xiǎn)防范

應(yīng)該避免對(duì)賭條款變成投資方投資變?yōu)榻栀J和“旱澇保收”，違反了有關(guān)金融法規(guī)，合同可能被法院等認(rèn)定無效；對(duì)賭條款只能階段性使用，上市之前需要重組和清理；注意對(duì)賭的簽約主體，一般應(yīng)為股東之間等。

2.股東優(yōu)先權(quán)條款風(fēng)險(xiǎn)防范

優(yōu)先權(quán)條款主要包括：委派董事和高管的優(yōu)先權(quán)、表決權(quán)的優(yōu)先權(quán)、利潤分配的優(yōu)先權(quán)等在股權(quán)投資協(xié)議中該類約定還是比較常見。

人民幣基金投資中，CFO需要關(guān)注這類條款的法律效力，美元基金投資中一般在境外特殊目的公司中設(shè)置優(yōu)先權(quán)，適用國外英美法律是沒法律障礙的。

在投資方和創(chuàng)始人（高管）爭議實(shí)務(wù)中，經(jīng)常出現(xiàn)公司創(chuàng)始人（或管理團(tuán)隊(duì)）掌管公章與投資方（或董事會(huì)）對(duì)抗的情形，挾“公章”以令“公司”等情形，由于境外投資基金往往不太了解中國公司公章的實(shí)際意義，投資協(xié)議中忽視公章的管理和使用規(guī)定，導(dǎo)致發(fā)生爭議時(shí)往往處境被動(dòng)。

鑒于此，應(yīng)設(shè)置合理的公章使用和管理制度；設(shè)立公章的更換或廢止條款，避免高管非法持有公章，侵害公司利益。

3.公司法定代表人制度風(fēng)險(xiǎn)防范

公司的法定代表人代表公司行使職權(quán)，對(duì)企業(yè)的經(jīng)營管理全面負(fù)責(zé)。法定代表人在形式上代表對(duì)企業(yè)的實(shí)際控制權(quán)。股權(quán)投資實(shí)踐中，經(jīng)常發(fā)生股東會(huì)罷免法定代表人后，未能正常完成法人變更手續(xù)，導(dǎo)致投資方無法實(shí)際控制公司的情形。

現(xiàn)有的投資協(xié)議中，基本都忽視了相關(guān)法人更換的程序規(guī)定，容易產(chǎn)生公司僵局。投資基金在設(shè)置投資結(jié)構(gòu)時(shí)，應(yīng)在專業(yè)律師的幫助下設(shè)置法定代表人任免制度。

4.董事會(huì)控制權(quán)風(fēng)險(xiǎn)防范

利用英美法和中國法律的差異，投資方爭取掌握境外股東的簽字權(quán)、簽章管理權(quán)。這樣，投資方可以通過股東更換境內(nèi)公司董事的方式，制約創(chuàng)始人或高管的違法行為，不至于失控。

二、如何應(yīng)對(duì)法律環(huán)境變化帶來的VIE調(diào)整

中國關(guān)于VIE的法律環(huán)境正在發(fā)生變化，如上文所說，商務(wù)部出臺(tái)的《外國投資法》（草案征求意見稿）代表了未來走向。那么已經(jīng)上市的大量VIE企業(yè)該如何應(yīng)對(duì)呢？

一方面，CFO要密切關(guān)注國家政策走向，踩準(zhǔn)政策節(jié)奏，避免企業(yè)股價(jià)波動(dòng)，防止政策變動(dòng)給股東和企業(yè)帶來大損失。

另一方面，CFO要結(jié)合自身企業(yè)所處的實(shí)際，考慮是否需要提前拆解VIE架構(gòu)。正如前文所述，目前不少企業(yè)已經(jīng)開始準(zhǔn)備拆解VIE架構(gòu)了。

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