“外資法”重構(gòu)漣漪

王延春

猶如石子落水泛起漣漪，事關(guān)28.5萬家外資企業(yè)生存的《外國(guó)投資法（草案征求意見稿）》（以下簡(jiǎn)稱《征求意見稿》）1月19日晚在商務(wù)部網(wǎng)站甫一出現(xiàn)，立刻讓跨國(guó)公司、駐外機(jī)構(gòu)、涉外法律界炸開了鍋。專攻外商投資法律事務(wù)的奮迅律師事務(wù)所合伙人鮑治幾乎一夜無眠，“不停地接聽境內(nèi)外客戶和機(jī)構(gòu)的電話，并要回復(fù)各類咨詢郵件?！?/p>

中國(guó)美國(guó)商會(huì)會(huì)長(zhǎng)詹姆斯·吉莫曼接受《財(cái)經(jīng)》記者采訪時(shí)表示，中國(guó)外資法律簡(jiǎn)化繁瑣的審批程序，放寬準(zhǔn)入條件，這是令人鼓舞的信號(hào)。五個(gè)月前，該商會(huì)發(fā)布的美國(guó)企業(yè)的調(diào)查報(bào)告顯示，一些外資企業(yè)對(duì)外資從立項(xiàng)到工商登記的全鏈條審批感到憂慮。

《征求意見稿》之所以引起廣泛關(guān)注，不僅意味著管理外資近30年的外資三法（《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》）將被廢止，“三法合一”將實(shí)現(xiàn)外資法體系的重構(gòu)，也意味著中國(guó)外資管理體制的重大革新。革新主要包括取消逐案審批體制，采取準(zhǔn)入前國(guó)民待遇和負(fù)面清單的外資管理方式，構(gòu)建“有限許可加全面報(bào)告”的準(zhǔn)入管理制度;內(nèi)外資雙軌制消弭，內(nèi)外資企業(yè)真正開始在一個(gè)平臺(tái)上公平競(jìng)爭(zhēng);在對(duì)外國(guó)投資者定義時(shí)，不再將企業(yè)組織形式作為規(guī)范對(duì)象，而是在依據(jù)注冊(cè)地標(biāo)準(zhǔn)定義的同時(shí)，引入“實(shí)際控制”的標(biāo)準(zhǔn)。這也意味著，采取協(xié)議控制（VIE）模式的企業(yè)將走出“灰色地帶”，政府也從管理審核的角色轉(zhuǎn)向強(qiáng)化事中事后監(jiān)管的服務(wù)模式。

目前中國(guó)吸收外資穩(wěn)居世界第二、發(fā)展中國(guó)家第一。從最初帶來資金、技術(shù)、管理經(jīng)驗(yàn)和出口渠道，發(fā)展到今天帶來現(xiàn)代服務(wù)業(yè)態(tài)、新型經(jīng)營(yíng)理念、高端人才，外商投資企業(yè)已經(jīng)成為推動(dòng)中國(guó)發(fā)展的引擎之一。外資三法奠定了中國(guó)利用外資的法律基礎(chǔ)。然而，當(dāng)下中國(guó)改革已進(jìn)入深水區(qū)，現(xiàn)行外資三法已經(jīng)難以適應(yīng)全面深化改革和進(jìn)一步擴(kuò)大開放的需要。

商務(wù)部條法司司長(zhǎng)李成鋼分析改革的背景時(shí)指出，一是外資三法確立的逐案審批制管理模式已不能適應(yīng)構(gòu)建開放型經(jīng)濟(jì)新體制的需要，不利于激發(fā)市場(chǎng)活力和轉(zhuǎn)變政府職能;二是外資三法中關(guān)于企業(yè)組織形式、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)等規(guī)定和《公司法》等有關(guān)法律存在重復(fù)甚至沖突;三是外資并購、國(guó)家安全審查等重要制度需要納入外國(guó)投資的基礎(chǔ)性法律并進(jìn)一步完善。

商務(wù)部在2013年12月發(fā)布了外資三法修訂意見征集通知，并從那時(shí)起開始著手啟動(dòng)“外資三法”的修改。

來自商務(wù)部的最新數(shù)據(jù)顯示，2014年，外商投資新設(shè)立企業(yè)23778家，同比增長(zhǎng)4.4%;實(shí)際使用外資金額7363.7億元人民幣（折合1195.6億美元），同比增長(zhǎng)1.7%（未含銀行、證券、保險(xiǎn)領(lǐng)域數(shù)據(jù)）。與往年比較，主要經(jīng)濟(jì)體對(duì)華投資均出現(xiàn)不同程度的下降，而引資結(jié)構(gòu)發(fā)生了變化。2014年1月-12月，服務(wù)業(yè)實(shí)際使用外資金額4068.1億元人民幣（折合662.4億美元），同比增長(zhǎng)7.8%，在全國(guó)引資總量中占比55.4%，高出制造業(yè)22個(gè)百分點(diǎn)，成為吸收外資新增長(zhǎng)點(diǎn)。

隨著引資進(jìn)入新階段，外資管理政策也從此前的行政引資、追求外資規(guī)模轉(zhuǎn)向遵循市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律引資，以政策松綁促進(jìn)外商投資，引入與中國(guó)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)耦合的境外資本。不再像過去20年通過優(yōu)惠政策的胡蘿卜制造資金洼地，而是通過放松和規(guī)范管制激發(fā)外資活力。

中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)王小瓊副教授告訴《財(cái)經(jīng)》記者，外國(guó)投資法草案一個(gè)亮點(diǎn)是，第六章、七章專門有促進(jìn)和保護(hù)外資的章節(jié)，這在其他法律中很少見。將促進(jìn)外商投資單獨(dú)成章，從法律層面保護(hù)外資，將有利于擴(kuò)大吸引外資。隨著自貿(mào)區(qū)試驗(yàn)的擴(kuò)圍以及外國(guó)投資法的實(shí)施，可能會(huì)出現(xiàn)新一輪外資激增。

松綁與削權(quán)

根據(jù)《征求意見稿》，外國(guó)投資主管部門僅對(duì)特別管理措施目錄列明領(lǐng)域內(nèi)的投資實(shí)施準(zhǔn)入許可，審查對(duì)象也不再是合同、章程，而是外國(guó)投資者及其投資行為。外國(guó)投資者在特別管理措施目錄列明領(lǐng)域外的投資，無需申請(qǐng)外國(guó)投資準(zhǔn)入許可。

外資企業(yè)進(jìn)入中國(guó)的時(shí)間和成本縮減?！耙酝鶑捻?xiàng)目審批到工商注冊(cè)走下來費(fèi)時(shí)費(fèi)力。”一位從事制藥的外資企業(yè)負(fù)責(zé)人表示，將來則可以比較便捷。

松綁也意味著削權(quán)。“就像當(dāng)年中國(guó)加入WTO之前時(shí)撤銷貿(mào)管司等部門一樣，現(xiàn)在與審批相關(guān)的部門也面臨撤銷，中央和地方的一些公務(wù)員可能要轉(zhuǎn)崗?！滨U治回顧其當(dāng)年在商務(wù)部工作時(shí)表示，當(dāng)年，按照加入WTO承諾的時(shí)間表，大多數(shù)的進(jìn)出口配額、許可證管理商品、外資投資國(guó)內(nèi)流通業(yè)的限制等陸續(xù)放開，幾大塊審批業(yè)務(wù)隨之淡出?！罢沁@種自我削權(quán)的心態(tài)，帶來了中國(guó)改革開放的紅利?！?/p>

從2006年開始，商務(wù)部陸續(xù)取消和下放多項(xiàng)外資審批事項(xiàng)。商務(wù)部受理和審批的外資投資事項(xiàng)由2005年3000多件減少到去年的100多件。2014年商務(wù)部成立了以高虎城部長(zhǎng)為組長(zhǎng)的全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組，推進(jìn)外商投資管理體制等幾項(xiàng)改革。商務(wù)部官員表示，還有更多與審批相關(guān)的權(quán)力將下放和取消。

實(shí)際上，外資管理體制革新，從中國(guó)與美國(guó)、加拿大等國(guó)進(jìn)行雙邊投資協(xié)定談判和上海自貿(mào)區(qū)試驗(yàn)開始就已山雨欲來。探索建立負(fù)面清單管理模式，將外商投資項(xiàng)目由核準(zhǔn)制改為備案制，這些逐漸變成各地政府簡(jiǎn)政放權(quán)和創(chuàng)新管理體制的經(jīng)驗(yàn)。

中國(guó)人民大學(xué)從事公司法和民商法研究的葉林教授告訴《財(cái)經(jīng)》記者，借鑒國(guó)際慣例，未來將實(shí)行準(zhǔn)入前國(guó)民待遇加上負(fù)面清單的模式，可以預(yù)計(jì)，那些以“規(guī)范”的名義嚴(yán)控市場(chǎng)準(zhǔn)入、強(qiáng)化投資審批的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門和地方政府規(guī)章、規(guī)范性文件和產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄將面臨清理。

專攻國(guó)際貿(mào)易法、國(guó)際投資法和反壟斷法業(yè)務(wù)的北京市中倫律師事務(wù)所合伙人任清告訴《財(cái)經(jīng)》記者，《征求意見稿》不是對(duì)“外資三法”的修補(bǔ)，而是對(duì)外資法律體系的全面重構(gòu)。準(zhǔn)入前國(guó)民待遇和負(fù)面清單模式將從對(duì)外談判和個(gè)別區(qū)域的試驗(yàn)轉(zhuǎn)變?yōu)槿珖?guó)通行的法律制度。

VIE走出“灰色地帶”

對(duì)大批行走在“灰色地帶”的協(xié)議控制（VIE）企業(yè)，《征求意見稿》給出了說法，采取“實(shí)際控制”的標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，往后外國(guó)投資企業(yè)通過VIE模式，“曲線”進(jìn)入禁止外資的相關(guān)行業(yè)的做法將戛然而止。而一些內(nèi)資企業(yè)也不能以VIE模式成為“假外資”，而繼續(xù)享受外資的優(yōu)惠政策。

《征求意見稿》采取了“新老劃斷”方式，避免了市場(chǎng)波動(dòng)。鮑治表示，征求意見稿并沒有給出官方意見，而是提出理論界、學(xué)術(shù)界討論的幾種意見供各界討論，該法生效后，以協(xié)議控制方式進(jìn)行投資的，將適用該法。對(duì)于該法生效前既存的以協(xié)議控制方式進(jìn)行的投資，如在該法生效后仍屬于禁止或限制外國(guó)投資領(lǐng)域，可采取申報(bào)、申請(qǐng)認(rèn)定、申請(qǐng)準(zhǔn)入許可三種方式?！斑@體現(xiàn)出商務(wù)部審慎務(wù)實(shí)立法的專業(yè)精神，以及‘開門立法的開放心態(tài)。沒有簡(jiǎn)單輕率地認(rèn)定以往采取VIE模式的企業(yè)違法?！?/p>

VIE是變通結(jié)構(gòu)，以協(xié)議而非股權(quán)來確立公司之間控制與被控制的關(guān)系，核心是被控制企業(yè)以協(xié)議為紐帶，向控制企業(yè)轉(zhuǎn)移決策權(quán)及經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的盈利。

目前VIE模式在中國(guó)國(guó)內(nèi)沒有相應(yīng)的適用法律。企業(yè)運(yùn)營(yíng)是否牽涉關(guān)聯(lián)交易、損害股東權(quán)益，是否涉及非法向外輸送利益等，難以監(jiān)管和界定。因此，盡管存在嘗試性案例發(fā)生，但中國(guó)法院尚未對(duì)控制協(xié)議的合法性做出過肯定。對(duì)企業(yè)而言，也面臨著政策風(fēng)險(xiǎn)、控制權(quán)風(fēng)險(xiǎn)等。阿里在美上市前夕，美國(guó)國(guó)會(huì)曾警告投資者注意阿里、百度等中國(guó)VIE結(jié)構(gòu)企業(yè)潛伏的風(fēng)險(xiǎn)。

據(jù)路透社數(shù)據(jù)顯示，在紐約證券交易所和納斯達(dá)克上市的200多家中國(guó)企業(yè)中，有95家使用VIE結(jié)構(gòu)。這種方式最早出自于2000年在美國(guó)上市的新浪。此后，中國(guó)的新東方教育科技集團(tuán)、百度和中國(guó)手游等，均通過這種形式向國(guó)際投資者募集資金。這些企業(yè)大多選擇開曼群島為注冊(cè)地。

VIE結(jié)構(gòu)久拖不決的現(xiàn)狀加劇了市場(chǎng)對(duì)VIE結(jié)構(gòu)前景的擔(dān)憂。一直以來，海外市場(chǎng)對(duì)于VIE結(jié)構(gòu)的質(zhì)疑以及中國(guó)政府保持緘默的做法使得無論是投資者還是需要引資的公司都對(duì)利用VIE結(jié)構(gòu)進(jìn)行投融資采取保守和觀望的態(tài)度，這也導(dǎo)致了市場(chǎng)上相關(guān)交易的躑躅不前。多位專家表示，如何界定“實(shí)際控制”，占多大比例算作“實(shí)際控制”，有待觀察。

安全審查上位

把國(guó)家安全審查納入法律體系，是此次《征求意見稿》引人關(guān)注的焦點(diǎn)。安全審查有望從國(guó)家法規(guī)上位為國(guó)家法律?！敖兆稍冏疃嗟膯栴}就是投資爭(zhēng)端解決，國(guó)家安全審查與司法審查關(guān)系，以及安全審查之司法審查豁免與WTO等國(guó)際協(xié)議之間的適用關(guān)系?！滨U治說。

《征求意見稿》第四章詳解了安全審查的程序，并提出，國(guó)務(wù)院外國(guó)投資主管部門還將編制和公布外國(guó)投資國(guó)家安全審查指南以及年度報(bào)告。

2011年2月3日，國(guó)務(wù)院辦公室下達(dá)了《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于建立外國(guó)投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》（下稱《通知》），規(guī)定并購安全審查所考慮的因素包括：并購交易對(duì)國(guó)防安全，包括對(duì)國(guó)防需要的國(guó)內(nèi)產(chǎn)品生產(chǎn)能力、國(guó)內(nèi)服務(wù)提供能力和有關(guān)設(shè)備設(shè)施的影響;并購交易對(duì)國(guó)家經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定運(yùn)行的影響;并購交易對(duì)社會(huì)基本生活秩序的影響;并購交易對(duì)涉及國(guó)家安全關(guān)鍵技術(shù)研發(fā)能力的影響。

王小瓊表示，《通知》頒布以來，我國(guó)外資安全審查得到初步規(guī)范，隨著我國(guó)對(duì)外資更高水平的開放，現(xiàn)行外資安全審查制度的立法層級(jí)、安全審查所考慮的因素、部際聯(lián)席會(huì)議機(jī)制等尚需進(jìn)一步完善，從而實(shí)現(xiàn)在維護(hù)國(guó)家安全的同時(shí)，促進(jìn)投資開放。

有專家建議，官方可參照美國(guó)外國(guó)投資委員會(huì)（CFIUS模式），將跨部門的外商投資常設(shè)性國(guó)家安全審查機(jī)構(gòu)設(shè)立在商務(wù)部。