中國關(guān)于國際法的理論與實(shí)踐

許天

摘 要 隨著中國經(jīng)濟(jì)實(shí)力的增強(qiáng)，中國對(duì)外簽訂條約的數(shù)量增長迅速，國際條約在國內(nèi)的適用也日益頻繁的同時(shí)，也發(fā)生了國際條約（國際法）與國內(nèi)法在適用過程中的矛盾，本文將具體闡述國際法在中國國內(nèi)的適用問題。

關(guān)鍵詞 國際條約 國內(nèi)適用 適用模式 沖突解決

一、中國關(guān)于國際法與國內(nèi)法關(guān)系的理論與實(shí)踐

我國的憲法及憲法性法律對(duì)國際條約在我國的適用模式、沖突解決均無明確的規(guī)定。在憲法第89條中，只規(guī)定了國務(wù)院管理對(duì)外事務(wù)，同外國締結(jié)條約和協(xié)定，但是未規(guī)定條約是否作為中國國內(nèi)的法律，也未規(guī)定條約如何在中國發(fā)生效力以及條約與國內(nèi)法發(fā)生沖突時(shí)該如何解決。立法法只是明確規(guī)定了法律適用的范圍，但未明確規(guī)定哪些是我國的法律淵源，也未明確規(guī)定關(guān)于締結(jié)條約的內(nèi)容。

關(guān)于國際條約在我國的適用，具體地規(guī)定在了單個(gè)部門法中，包括但不限于基本法，在一般法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及司法解釋中，都有所涉及。通過這些法律淵源來看，單個(gè)、逐一的對(duì)條約的適用進(jìn)行規(guī)定的立法現(xiàn)象幾乎覆蓋了我國國內(nèi)法的絕大部分。

根據(jù)我國的立法、司法解釋，我國目前對(duì)條約在國內(nèi)的適用模式采用的是混合適模式，兼采直接適用條約與間接適用條約。但是值得注意的是，我國的直接適用條約的模式與美國自動(dòng)執(zhí)行條約①還不一樣。

（一）關(guān)于直接適用條約的模式，我國在司法實(shí)踐中有以下幾個(gè)原則需要注意

1、我國直接適用條約必須以國內(nèi)法的明確規(guī)定為前提，若國內(nèi)法未明確規(guī)定可以直接適用國際條約，則該條約不能在我國直接適用。與美國不同，國際條約在國內(nèi)的適用要有國內(nèi)法的依據(jù)，除中國以外的所有國家，都是由憲法規(guī)定國際法在國內(nèi)的適用模式及其法律地位。美國憲法第6條規(guī)定了國際條約在國內(nèi)的地位，該條規(guī)定：合眾國政府于本憲法被批準(zhǔn)之前所積欠之債務(wù)及所簽訂之條約，于本憲法通過后，具有和在邦聯(lián)政府時(shí)同等的效力。本憲法及依本憲法所制定之合眾國法律;以及合眾國已經(jīng)締結(jié)及將要締結(jié)的一切條約，皆為全國之最高法律;每個(gè)州的法官都應(yīng)受其約束，任何一州憲法或法律中的任何內(nèi)容與之抵觸時(shí)，均不得有違這一規(guī)定。而我國憲法對(duì)此卻未明確規(guī)定。

我國《民法通則》第142條規(guī)定：涉外民事關(guān)系的法律適用，依照本章的規(guī)定確定。中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。

國際條約適用的范圍，僅限于民法通則所規(guī)定的情形，并不是所有關(guān)于民事關(guān)系的事項(xiàng)，國際條約都可以直接適用。例如，在WTO法律體系中，關(guān)于TRIPS協(xié)議的規(guī)定，就可以不經(jīng)轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法而直接適用了。而國內(nèi)法未明確規(guī)定能否適用國際法，而國際法又客觀存在的，則必須進(jìn)行補(bǔ)充立法或直接不適用國際法。例如《中華人民共和國商標(biāo)法》、《中華人民共和國著作權(quán)法》等。

所以中國關(guān)于國際條約在國內(nèi)的直接適用與美國關(guān)于條約的直接適用是不同的，我國法律雖然規(guī)定國際法在國內(nèi)的直接適用，實(shí)則是不能直接適用，需要具體法律逐項(xiàng)事先同意。而美國是自動(dòng)執(zhí)行，不需要每一個(gè)國內(nèi)法去規(guī)定何時(shí)應(yīng)該自動(dòng)執(zhí)行，何時(shí)應(yīng)該直接適用。究中美兩國差異的原因，就在于憲法是否直接對(duì)國際條約的地位、效力做出了規(guī)定。

2、所有的基本法律幾乎都規(guī)定了直接適用條約，但在具體上，關(guān)于直接適用條約的規(guī)定確實(shí)不盡統(tǒng)一的。不盡統(tǒng)一之處，主要有以下幾點(diǎn)：

（1）有的條約法律條文中未規(guī)定國際條約的適用模式，但是規(guī)定了沖突解決方式，從而可以推出條約的直接適用。如《民法通則》第142條、《海商法》第268條第1款。

（2）有的法律規(guī)定了可以直接適用國際條約，但是若國內(nèi)法與國際條約發(fā)生沖突，則不置可否。如1993年《商標(biāo)法》第9條規(guī)定：外國人或者外國企業(yè)在中國申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的，應(yīng)該按其所屬國與中華人民共和國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約辦理，或者按照對(duì)等原則辦理。

3、我國直接適用條約的模式是必須經(jīng)過單一國內(nèi)法的明確規(guī)定，才能適用國際條約。我國所謂的國際條約在國內(nèi)的直接適用，其實(shí)是一種附條件的適用，以國內(nèi)法的規(guī)定為前提。按照國際法上通行的理論要求一國的立法、司法、行政中，在國內(nèi)及涉外案件中，都要體現(xiàn)直接適用條約。而我國是站在國內(nèi)法的立場上，把條約適用的規(guī)定都列在涉外章中，且我國采用的立法技巧是在國內(nèi)法與國際法發(fā)生沖突的情況下，可以或直接適用條約的規(guī)定，且把國際條約適用的范圍限定在非常狹隘的事項(xiàng)上。

（二）關(guān)于條約在我國的間接適用問題要求若國際條約與國內(nèi)法規(guī)定的不一致，則要求一致，對(duì)現(xiàn)行國內(nèi)法進(jìn)行修正、補(bǔ)充或制定新的法律，使國內(nèi)法符合國際法的要求，此時(shí)就發(fā)生國際法在國內(nèi)的間接適用問題。我國間接適用條約有兩種類型

1、根據(jù)條約本身的規(guī)定將條約轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法而發(fā)生間接適用國際法，例如《紅十字保護(hù)公約》、《禁止并懲治種族隔離罪行國際公約》。

2、條約未直接規(guī)定，我國主動(dòng)將國際法轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，例如關(guān)于世界貿(mào)易組織的法律制度與國內(nèi)法發(fā)生不一致的時(shí)候，中國要及時(shí)修改、補(bǔ)充，以適應(yīng)國際法的發(fā)展。間接適用，一般不大會(huì)發(fā)生國內(nèi)法與國際法沖突的場合。例如，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中，我國在1982年頒布的《商標(biāo)法》并未就服務(wù)商標(biāo)的保護(hù)作出規(guī)定，，而我國在1985年參加了《巴黎公約》?！栋屠韫s》中規(guī)定了保護(hù)服務(wù)商標(biāo)，所以我國后來修改補(bǔ)充關(guān)于服務(wù)商標(biāo)的保護(hù)問題。

（三）關(guān)于條約的混合適用模式，中美趨于一致，中國甚至有進(jìn)步

例如1998年，中央軍委頒布的《中華人民共和國紅十字標(biāo)志使用辦法》第23條規(guī)定本辦法有關(guān)紅十字標(biāo)志保護(hù)性使用的規(guī)定未盡事宜，依照日內(nèi)瓦公約及其附加議定書的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。前半部分是間接適用，后半部分則為直接適用了。我國的混合適用，都有國際法、國際條約優(yōu)先適用的規(guī)定，在直接適用中，都以國內(nèi)法的規(guī)定為前提。

二、國際法在國內(nèi)適用中發(fā)生沖突的解決

在國際法的理論與實(shí)踐中，國際法與國內(nèi)法的沖突是經(jīng)常性的，以中國發(fā)生沖突的解決為例，介紹一些國際法與國內(nèi)法沖突的協(xié)調(diào)與解決的方式。

（一）條約與國內(nèi)法解釋一致的原則

該原則是指當(dāng)直接適用國際條約與國際法看似有抵觸的情況下，講國內(nèi)法的規(guī)定解釋為與條約規(guī)定的義務(wù)一致的原則與方法。本文中，筆者用了“看似”一詞，因?yàn)閲H法與國內(nèi)法是緊密聯(lián)系，相互滲透，并在一定條件下可以相互轉(zhuǎn)化的。但在實(shí)踐中，確實(shí)發(fā)生了國際法與國內(nèi)法相抵觸的情形。在實(shí)踐中，有的國家便采取了后法優(yōu)于前法，上位法優(yōu)于下位法的方式來解決沖突。如1979年，中國簽署了關(guān)于臺(tái)灣問題的聯(lián)合公報(bào)，該公報(bào)屬于雙邊條約，屬于國際法。而美國國會(huì)制定的《與臺(tái)灣關(guān)系法》屬于國內(nèi)法。美國總統(tǒng)在簽署時(shí)，將該法生效的時(shí)間追溯至1979年1月1日，這樣，就沒有前法與后法的問題，就不會(huì)發(fā)生國內(nèi)法與國際法相抵觸的情形了。我國在2002年8月27日頒布的《最高人民法院關(guān)于審理國際貿(mào)易行政案件若干問題的規(guī)定》第9條規(guī)定：人民法院審理國際貿(mào)易行政案件所適用的法律、行政法規(guī)的具體條文存在兩種以上的合理解釋，其中有一種解釋與中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約的有關(guān)規(guī)定相一致的，應(yīng)當(dāng)選擇與國際條約的有關(guān)規(guī)定相一致的解釋，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。這是我國第一次在司法解釋中明確規(guī)定條約與國內(nèi)法解釋一致的原則。

（二）暫不批準(zhǔn)條約，對(duì)條約保留或修改國內(nèi)法

《中國締結(jié)條約法》第7條規(guī)定：同中華人民共和國法律有不同規(guī)定的條約、協(xié)定的批準(zhǔn)由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)決定。這是立法機(jī)關(guān)為避免與國內(nèi)法相沖突，所采取的措施。

三、結(jié)論

本文根據(jù)在實(shí)踐過程中國際條約（國際法）在國內(nèi)適用發(fā)生沖突的情形，從理論和實(shí)踐層面上分析其產(chǎn)生沖突的原因，尋求國際條約（國際法）在國內(nèi)適用時(shí)發(fā)生沖突的協(xié)調(diào)與解決方式，期望在今后國際條約（國際法）能更好的在國內(nèi)得到適用。

注釋：

①王虎華.國際公法學(xué)[M].

（作者單位：華東政法大學(xué)國際法學(xué)院）