金融消費(fèi)者保護(hù)理念之重思

徐姍

摘要：最近，利用“短信保管箱”盜刷客戶(hù)銀行卡的新型案件在北京發(fā)生，客戶(hù)在進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)的過(guò)程中發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)行民事侵權(quán)歸責(zé)與訴訟舉證責(zé)任對(duì)其維權(quán)構(gòu)成了困難。轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)民事邏輯，納入商事思維，從避免義務(wù)分擔(dān)的視角出發(fā)，能對(duì)類(lèi)似案件中的金融消費(fèi)者提供更為有力的保護(hù)。

關(guān)鍵詞：金融消費(fèi)者保護(hù)；銀行卡盜刷；商事理念

一、問(wèn)題的提出——利用“短信保管箱”盜刷銀行卡案情回顧

2015年2月，北京梁先生前往中國(guó)工商銀行辦理業(yè)務(wù)，發(fā)現(xiàn)自己從未離身的借記卡A在輸入密碼時(shí)被提示已凍結(jié)，解凍后輸入密碼仍然提示錯(cuò)誤，卡A再次被凍結(jié)。在與銀行進(jìn)行了解溝通后，中國(guó)工行銀行為其開(kāi)通了新借記卡B，但梁先生次日使用卡B時(shí)，再次遭到凍結(jié)。而當(dāng)中國(guó)工商銀行表示會(huì)對(duì)兩張借記卡進(jìn)行監(jiān)控后，屢遭凍結(jié)的問(wèn)題得以解決。①

2015年7月1日，梁先生手機(jī)收到中國(guó)移動(dòng)10086短信，表明其成功訂購(gòu)“短信保管箱”業(yè)務(wù)，盡管梁先生多次進(jìn)行短信取消操作，但都被成功再次訂購(gòu)。7月6日，梁先生再次收到訂購(gòu)“短信保管箱”業(yè)務(wù)的提示，以及收到一系列網(wǎng)站注冊(cè)的驗(yàn)證碼。②不久，中國(guó)工商銀行短信提醒梁先生正通過(guò)銀行的“e支付”服務(wù)進(jìn)行轉(zhuǎn)賬操作，并發(fā)送了驗(yàn)證碼。同時(shí)，中國(guó)移動(dòng)10086也發(fā)送了短信表明該手機(jī)正通過(guò)“短信保管箱”將帶有驗(yàn)證碼的短信進(jìn)行上傳。③梁先生在保有銀行卡和中國(guó)工商銀行的U盾前提下，被分三次轉(zhuǎn)走了9990元、2000元、2000元。梁先生發(fā)現(xiàn)在每次轉(zhuǎn)賬前都有提醒其開(kāi)通保管箱業(yè)務(wù)的短信，盡管梁先生數(shù)次取消并在中國(guó)移動(dòng)客服人員指導(dǎo)下關(guān)閉移動(dòng)夢(mèng)網(wǎng)短信服務(wù)，仍無(wú)法阻止不法分子開(kāi)通“短信保管箱”業(yè)務(wù)進(jìn)行盜刷銀行卡的犯罪行為。④事后，梁先生發(fā)現(xiàn)其與其他幾名受害者的錢(qián)款都轉(zhuǎn)入了名為“楊少華”的賬戶(hù)，并向警方報(bào)案7月11日，中國(guó)移動(dòng)北京公司發(fā)布申明，不法分子盜取客戶(hù)賬戶(hù)登錄密碼信息，在客戶(hù)不知情的情形下開(kāi)通了客戶(hù)的“短信保管箱”業(yè)務(wù)并造成了短信內(nèi)容泄露；并決定暫?！岸绦疟９芟洹睒I(yè)務(wù)的短信查詢(xún)功能。⑤之后，在梁先生尋找中國(guó)工商銀行與中國(guó)移動(dòng)公司進(jìn)行協(xié)商損失賠償分擔(dān)的過(guò)程中，因事件的特殊性而困難重重。

二、案情分析

（一）案件性質(zhì)

根據(jù)本案案情，可以發(fā)現(xiàn)盡管不法分子所運(yùn)用的手段與技術(shù)相對(duì)新穎，但本質(zhì)上是一起銀行卡盜刷案件，⑥并屬于銀行卡非授權(quán)交易。⑦

從被侵權(quán)人的視角出發(fā)，能夠采取的措施相對(duì)有限：A、從刑事途徑角度，通過(guò)向警方尋求幫助，等待該起盜刷銀行卡案件的刑事犯罪偵破后，通過(guò)附帶民事訴訟的方式以期獲得賠償；B、從民事途徑角度，一方面，通過(guò)與中國(guó)工商銀行、中國(guó)移動(dòng)北京公司進(jìn)行協(xié)商達(dá)成和解；另一方面，可根據(jù)中國(guó)工商銀行并未對(duì)客戶(hù)資金賬戶(hù)安全盡到合理注意義務(wù)，以及中國(guó)移動(dòng)北京公司在技術(shù)層面違反應(yīng)有的信息安全保障義務(wù)，向法院提請(qǐng)?jiān)V訟，要求兩家公司賠償損失。

（二）責(zé)任分擔(dān)的厘定

除卻被侵權(quán)人通過(guò)刑事案件偵破向不法分子直接要求賠償?shù)呐e措外，民事途徑被侵權(quán)人無(wú)論是協(xié)商或者通過(guò)起訴手段要求索賠，都會(huì)遇到如何厘定該案件中責(zé)任分擔(dān)的問(wèn)題。

我國(guó)現(xiàn)行法律并未對(duì)銀行卡非授權(quán)交易的具體規(guī)則加以規(guī)定，而在《最高人民法院公報(bào)》中公布的案例審判規(guī)則有所體現(xiàn)。通過(guò)民事侵權(quán)理論，并結(jié)合民訴程序法上舉證責(zé)任的劃分，最高人民法院在顧俊案⑧、周培棟案⑨、王永勝案⑩和蔡紅輝案B11中確立了過(guò)錯(cuò)責(zé)任為基礎(chǔ)的損失分擔(dān)機(jī)制。因此，本案中被侵權(quán)人需要證明中國(guó)工商銀行、中國(guó)移動(dòng)北京公司的確存在過(guò)錯(cuò)、對(duì)于自身所應(yīng)承擔(dān)義務(wù)有所違反，筆者下文將對(duì)于中國(guó)工商銀行、中國(guó)移動(dòng)北京公司的行為分別進(jìn)行分析：

1、中國(guó)工商銀行在整個(gè)不法分子進(jìn)行轉(zhuǎn)賬的過(guò)程中，首先對(duì)于輸錯(cuò)密碼銀行卡A、B進(jìn)行了正常的凍結(jié)操作，并對(duì)其實(shí)施了一段時(shí)間的監(jiān)控；其次，在提供“e支付”服務(wù)的過(guò)程中，e支付作為不需要通過(guò)運(yùn)用U盾、直接憑借短信驗(yàn)證碼進(jìn)行一定額度范圍內(nèi)支付轉(zhuǎn)賬的便捷工具，其開(kāi)通與否由客戶(hù)自行選擇，中國(guó)工商銀行進(jìn)行支付依據(jù)來(lái)源于客戶(hù)手機(jī)短信驗(yàn)證碼輸入的指令，在提示客戶(hù)開(kāi)通過(guò)程中已經(jīng)有所提示并經(jīng)過(guò)客戶(hù)的同意，并具有相應(yīng)的安全保障措施，盡到了相關(guān)注意義務(wù)；最后，其對(duì)于轉(zhuǎn)賬的信息的確完成了對(duì)于客戶(hù)的提醒，包括了轉(zhuǎn)賬流水、數(shù)額以及可供查詢(xún)的方式。因此，若根據(jù)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，則中國(guó)工商銀行本身在此過(guò)程中并未出現(xiàn)明顯的過(guò)錯(cuò)行為。

2、在整個(gè)盜刷環(huán)節(jié)過(guò)程中，重要的一環(huán)即“短信保管箱”業(yè)務(wù)的開(kāi)通，短信保管箱是中國(guó)移動(dòng)北京公司推出的特色服務(wù)，可以將短信同步備份至云端方便客戶(hù)查詢(xún)、管理短信。根據(jù)中國(guó)移動(dòng)北京公司在網(wǎng)站上提供的服務(wù)內(nèi)容介紹，開(kāi)通短信保管箱的方法包括：一是直接手機(jī)編輯相應(yīng)短信到中國(guó)移動(dòng)10086開(kāi)通；二是在中國(guó)移動(dòng)北京公司網(wǎng)站上進(jìn)行訂購(gòu)，并且需要客戶(hù)通過(guò)手機(jī)回復(fù)“Y”加以確認(rèn)后方可使用。B12而從被侵權(quán)人的表述中可以發(fā)現(xiàn)：一方面，被侵權(quán)人本人并未通過(guò)手機(jī)編輯短信要求開(kāi)通服務(wù)；另一方面，不法分子通過(guò)網(wǎng)站訂購(gòu)服務(wù)后，并未收到由中國(guó)移動(dòng)10086發(fā)送的回復(fù)確認(rèn)訂購(gòu)短信。如果需要認(rèn)定中國(guó)移動(dòng)北京公司存在過(guò)錯(cuò)，“短信保管箱”業(yè)務(wù)的開(kāi)通可能是被侵權(quán)人的切入點(diǎn)。但是，被侵權(quán)人若從此角度證明存在過(guò)錯(cuò)，會(huì)帶來(lái)兩方面的難度：一是因果關(guān)系方面，“短信保管箱”作為中國(guó)移動(dòng)北京公司提供的服務(wù)，其能否預(yù)期該服務(wù)的使用使得銀行卡被盜刷而應(yīng)當(dāng)避免；二是舉證方面，被侵權(quán)人若需證明確實(shí)未曾收到確認(rèn)訂購(gòu)的短信，需要通過(guò)移動(dòng)公司調(diào)取短信內(nèi)容的詳單，而此證據(jù)的獲得僅僅在公安機(jī)關(guān)辦理相關(guān)手續(xù)后才能進(jìn)行，個(gè)人無(wú)法獲得此方面證據(jù)。因此，盡管中國(guó)移動(dòng)北京公司存在過(guò)錯(cuò)的可能，但其過(guò)錯(cuò)與銀行卡被盜刷事實(shí)之間的因果關(guān)系有待商榷，且存在舉證方面的困難，本案中被侵權(quán)者可能難以證明其過(guò)錯(cuò)的發(fā)生以及過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致了信用卡被盜刷的后果。

三、金融消費(fèi)者保護(hù)理念的重思

（一）傳統(tǒng)理念的不足

近年來(lái)，隨著金融服務(wù)行業(yè)的發(fā)展，普通群眾與金融服務(wù)提供者以及提供金融服務(wù)技術(shù)支撐者的糾紛日益增多。過(guò)去，在處理此類(lèi)案件中，司法路徑依循傳統(tǒng)民法“主體”、“客體”、“法律行為”的思考路徑，對(duì)于金融服務(wù)的接受者和提供者的合同關(guān)系加以厘定，后基于侵權(quán)法上過(guò)錯(cuò)原則，對(duì)損害發(fā)生后各方的責(zé)任分擔(dān)進(jìn)行認(rèn)定。的確，民法的邏輯思維路徑具有維護(hù)個(gè)體公平性的考慮，似乎能對(duì)被侵權(quán)者加以保護(hù)；但是，仔細(xì)考慮民法邏輯的前提，其本身對(duì)于商事行為的切入角度有待商榷。在商事交易包括金融服務(wù)的完成過(guò)程中，由于交易雙方具有信息不對(duì)稱(chēng)，被提供方往往對(duì)于事中、事后風(fēng)險(xiǎn)缺乏全面的認(rèn)知，盡管提供者負(fù)有告知的義務(wù)，但告知的內(nèi)容范圍僅僅適用于契約達(dá)成前的具體情形，對(duì)于本案中此種新型銀行卡盜刷行為的認(rèn)定，金融服務(wù)提供方與技術(shù)支撐者與被提供方之間并不可能在事前加以約定，僅僅包括在合理注意義務(wù)的范疇之內(nèi)。而當(dāng)案件發(fā)生時(shí)，在具體認(rèn)定責(zé)任分配時(shí)，需要考慮的方向應(yīng)當(dāng)是契約達(dá)成者哪一方更應(yīng)當(dāng)負(fù)有避免此種情形發(fā)生的義務(wù)。傳統(tǒng)民事角度下金融服務(wù)被提供方僅僅具有偶發(fā)交易的外觀，僅從事后效果的角度出發(fā)，運(yùn)用民事法律相關(guān)認(rèn)定路徑能對(duì)服務(wù)被提供方加以保護(hù)，但是事前理念方面造成的偏差若不加以糾正，便會(huì)形成整個(gè)思考邏輯方向的偏離。正如本案中，根據(jù)傳統(tǒng)侵權(quán)理論構(gòu)建的銀行卡非授權(quán)交易損失分擔(dān)機(jī)制，其對(duì)于過(guò)錯(cuò)的認(rèn)定以及舉證責(zé)任方面的困難，正是沿襲民法思維所造成的。

（二）結(jié)合商法理念的潛在路徑

盡管目前的框架能夠解決部分銀行卡盜刷案件民事糾紛問(wèn)題，但學(xué)界越來(lái)越重視通過(guò)發(fā)展商法理念下的路徑解決此類(lèi)問(wèn)題，特別是隨著金融消費(fèi)者保護(hù)討論的深入，從商法理念出發(fā)轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)民法思路以期解決此類(lèi)問(wèn)題。

1、普通消費(fèi)者與金融消費(fèi)者

我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》對(duì)于消費(fèi)者的定義模糊，但法學(xué)理論界達(dá)成的一般認(rèn)識(shí)在于，消費(fèi)者是指為滿(mǎn)足個(gè)人或家庭的生活需要而購(gòu)買(mǎi)、使用商品或接受服務(wù)的自然人。B13在保證消費(fèi)者權(quán)益的前提下，對(duì)于傳統(tǒng)民法的平等關(guān)系作出適當(dāng)傾斜，而依據(jù)正是消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者之間由于不對(duì)等的信息獲取而帶來(lái)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的不對(duì)等。但是，正如學(xué)界達(dá)成共識(shí)所彰顯的，目前消費(fèi)者的概念尚停留于日常生活消費(fèi)滿(mǎn)足個(gè)人需求的行為，對(duì)于“金融消費(fèi)”是否能被囊括，目前未有定論。B14不過(guò)，通過(guò)財(cái)力標(biāo)準(zhǔn)、專(zhuān)業(yè)能力標(biāo)準(zhǔn)將投資者加以類(lèi)型化B15，引入金融消費(fèi)者的概念，從而將商法理念帶入此類(lèi)案件的處理是可以思考的角度。

2、避免義務(wù)分擔(dān)視角

商法強(qiáng)調(diào)效率，因此，事前對(duì)于金融交易或者金融消費(fèi)雙方的權(quán)利義務(wù)界定顯得至關(guān)重要。由于信息不對(duì)稱(chēng)所帶來(lái)的交易費(fèi)用，需要進(jìn)行合理的事前分配，從而才能使得金融消費(fèi)者在事后救濟(jì)方面實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)性公平。正如本案中，被侵權(quán)人梁先生在進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)時(shí)發(fā)現(xiàn)，在過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則下，中國(guó)工商銀行與中國(guó)移動(dòng)北京公司的責(zé)任難以確定，并且在舉證方面遇到較大問(wèn)題；而如果通過(guò)金融消費(fèi)者的視角切入，將避免義務(wù)分配給金融服務(wù)提供者，如通過(guò)現(xiàn)行侵權(quán)法規(guī)定此種情形適用嚴(yán)格責(zé)任，則對(duì)金融消費(fèi)者更有利保護(hù)的目標(biāo)得以實(shí)現(xiàn)。

四、結(jié)語(yǔ)

司法實(shí)踐中對(duì)于銀行卡非交易損失的分擔(dān)處理方式仍是從民事邏輯角度出發(fā)，依賴(lài)合同自由與過(guò)錯(cuò)責(zé)任對(duì)于各方所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任加以判定。而在金融交易與金融消費(fèi)日益大眾化的今天，運(yùn)用避免義務(wù)分擔(dān)的商事理念，從追求個(gè)體形式公平轉(zhuǎn)向側(cè)重保護(hù)金融消費(fèi)者的實(shí)質(zhì)公平，可能是未來(lái)此類(lèi)案件處理的正確價(jià)值取向。（作者單位：華東政法大學(xué)）

注解：

①林野：《“銀行卡未離身，眼睜睜看著萬(wàn)余元沒(méi)了”》，載《新京報(bào)》2015年7月11日第A09版。

②林野，同注釋①。

③林野，同注釋①。

④林野，同注釋①。

⑤林野：《移動(dòng)暫停辦理短信保管箱業(yè)務(wù)》，載《新京報(bào)》2015年7月15日第A11版。

⑥對(duì)于銀行卡盜刷案件性質(zhì)的厘定，可以參見(jiàn)李健男：《論銀行卡詐騙犯罪背景下儲(chǔ)蓄合同糾紛民事責(zé)任的承擔(dān)》，載《法治論壇》2013年02期，第92—100頁(yè)；

⑦“銀行卡非授權(quán)交易”是指在未經(jīng)持卡人明示或者暗示授權(quán)的情況下，他人使用銀行卡導(dǎo)致該持卡人賬戶(hù)內(nèi)資金減少或者信用透支額度增加的交易，參見(jiàn)彭冰：《銀行卡非授權(quán)交易中的損失分擔(dān)機(jī)制》，載《社會(huì)科學(xué)》2013年第11期，第87頁(yè)。

⑧《顧駿訴上海交行儲(chǔ)蓄合同糾紛案》，《中華人民共和國(guó)最高人民法院公報(bào)》2005年第4期。

⑨《周培棟訴江東農(nóng)行儲(chǔ)蓄合同糾紛案》，《中華人民共和國(guó)最高人民法院公報(bào)》2006年第2期。

⑩《王永勝訴中國(guó)銀行股份有限公司南京河西支行儲(chǔ)蓄存款合同糾紛案》，《中華人民共和國(guó)最高人民法院公報(bào)》2009年第2期。

B11《蔡紅輝訴金才來(lái)信用卡糾紛案》，《中華人民共和國(guó)最高人民法院公報(bào)》2010年第12期。

B12中國(guó)移動(dòng)北京公司所提供的短信保管箱服務(wù)主要內(nèi)容參見(jiàn)網(wǎng)址：http：//service.bj.10086.cn/poffice/package/showpackagebbby.action from=bj&PACKAGECODE=DXBGX&isCheck=1，訪(fǎng)問(wèn)時(shí)間2015年7月15日。

B13張嚴(yán)方：《消費(fèi)者保護(hù)法研究》，法律出版社2002年版，第119頁(yè)。

B14管曉峰：《論金融消費(fèi)者保護(hù)法與民商法的關(guān)系》，載《金融法苑》2015年第1期，第26頁(yè)。

B15楊東：《論金融消費(fèi)者概念界定》，載《法學(xué)家》2015年第5期，第70頁(yè)。