知識產(chǎn)權(quán)善意取得的反思與重構(gòu)

楊孛 趙寶華

摘要：知識產(chǎn)權(quán)能否適用善意取得制度是一個歷來存在爭議的問題。對知識產(chǎn)權(quán)而言，能否適用善意取得制度，一方面要考究善意取得制度的法理原意，避免法律制度的錯亂借鑒；另一方面應重視知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利類型的復雜多樣性，對不同類別的權(quán)利分別考究其能否適用善意取得制度，避免一概而論有失偏頗。本文擬在對善意取得制度淵源與原意考究的基礎(chǔ)上，分析知識產(chǎn)權(quán)適用善意取得制度的可行性，并提出在不同種類知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域區(qū)分適用善意取得制度的設想。

關(guān)鍵詞：善意取得；知識產(chǎn)權(quán)；可行性；區(qū)分

一、 善意取得的制度基礎(chǔ)與法理原意

（一）善意取得制度概述

通說認為，現(xiàn)代民法上的善意取得制度是以日耳曼法上的“以手護手”原則為基礎(chǔ)，并吸納了羅馬法上短期取得時效制度中受讓人需為善意這一要素演變而來。①該制度最初旨在保護動產(chǎn)交易安全，保護善意第三人利益。羅馬法早期并不承認善意取得制度，而是強調(diào)“后手的權(quán)利不得優(yōu)于前手”，原權(quán)利人可于發(fā)現(xiàn)我物之處將我物取回。羅馬法有法諺云：“物在呼喚主人”，這表明他人不得轉(zhuǎn)讓屬于物主的財產(chǎn)，如若財產(chǎn)被別人占有，無論出于什么原因，善意與否，均不能就該財產(chǎn)取得所有權(quán)。這樣的規(guī)定強調(diào)了所有權(quán)的絕對性，突出了私權(quán)神圣不可侵犯的傳統(tǒng)?！敖K羅馬法時代，法律始終不知善意取得為何物。”②之所以如此規(guī)定，是由于當時的市民社會物權(quán)狀態(tài)還比較簡單，尤其是物權(quán)的所有權(quán)與占有基本不會分離。但隨著現(xiàn)實中財產(chǎn)利用方式的發(fā)展，市民社會生活中出現(xiàn)了所有權(quán)與占有分離的現(xiàn)象，占有成為一種事實狀態(tài)，且常常與所有權(quán)發(fā)生沖突，此時，羅馬法上出現(xiàn)了時效取得制度以解決善意第三人取得所有權(quán)的問題。然而，這種取得時效中所要求的善意是善意地使用經(jīng)過一定的時間，也即這種善意要求持續(xù)，要求使用，是一種事實狀態(tài)而不同于現(xiàn)代善意取得制度中的主觀善意。

日耳曼法不同于羅馬法，其確立了“以手護手”的原則以保護善意第三人利益。其主張“汝將汝的信賴置于何處，應于該處尋之（Wo du deinen Glauben gelassenhast， dumusst ihn suchen）”，③也即，任何人在將其財產(chǎn)交于他人之后都只能向該相對人主張權(quán)利，而不能向其他財產(chǎn)占有者討還。無論財產(chǎn)輾轉(zhuǎn)落入和人之手，前手的存在保護了后手不被追究?？梢娙斩ㄉ系囊允肿o手原則不要求財產(chǎn)占有人善意。其邏輯前提是所有權(quán)與占有不能過多分離，占有者推定其有處分權(quán)。如果說羅馬法上的時效取得制度為現(xiàn)代善意取得制度提供了主觀“善意”的淵源，日耳曼法上“以手護手”原則則為現(xiàn)代善意取得制度提供了客觀上阻卻所有權(quán)追及力的淵源。

按我國民法學的理論通說，所謂善意取得，是指無權(quán)處分其占有物的動產(chǎn)占有人將該物轉(zhuǎn)讓給他人，善意受讓人依法即時取得該物的所有權(quán)或者其他物權(quán)。因此，善意取得最直接的是要解決無權(quán)處分帶來的物權(quán)糾紛，權(quán)衡善意第三人與原物權(quán)人的利益，定紛止爭。無權(quán)處分是善意取得制度存在的前提與基礎(chǔ)。善意取得的構(gòu)成要件包括以下四個方面：第一，財產(chǎn)處分者為無權(quán)處分人，亦即發(fā)生了無權(quán)處分；第二，接受財產(chǎn)一方為善意第三人；第三，財產(chǎn)繼受者為此支付了合理的對價；第四，若標的物為動產(chǎn)，則應完成交付，若標的物為不動產(chǎn)，應完成登記等公示手段。

（二）善意取得制度的理論基礎(chǔ)與現(xiàn)實基礎(chǔ)

善意取得制度的理論基礎(chǔ)通說認為是權(quán)利外觀說。④對于動產(chǎn)而言，占有是其權(quán)利公示手段；對不動產(chǎn)而言，登記是其權(quán)利公示手段。根據(jù)公信原則，權(quán)利一旦具備這些特定的公示手段，善意第三人即可據(jù)此推斷財產(chǎn)的權(quán)利所屬。是故，當動產(chǎn)處于處分人占有狀態(tài)，不動產(chǎn)登記在處分人名下時，善意第三人即有理由相信該處分人為財產(chǎn)的所有權(quán)人，基于此信任而與該處分人進行的交易受到法律的支持與保護。這是現(xiàn)代民法鼓勵財產(chǎn)流通，保障交易安全的必然結(jié)果。

物權(quán)善意取得制度的現(xiàn)實基礎(chǔ)主要表現(xiàn)為：對財產(chǎn)安全的保護既要保障財產(chǎn)靜態(tài)的安全，又要保障財產(chǎn)動態(tài)的安全。保護財產(chǎn)所有人的所有權(quán)是保護該財產(chǎn)的靜態(tài)安全，保護財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)是保護其動態(tài)的安全。在所有權(quán)絕對的時代，對財產(chǎn)的保護實質(zhì)上是以犧牲財產(chǎn)的動態(tài)安全為代價側(cè)重保護其靜態(tài)安全，而在社會發(fā)展日漸要求充分發(fā)掘財產(chǎn)的利用價值，鼓勵交易與貨物流通的時代背景下，人們更需要側(cè)重保護財產(chǎn)的動態(tài)安全以促進交易，物盡其用。這樣的現(xiàn)實需求面前，善意取得制度的存在即顯得極其重要。

二、 知識產(chǎn)權(quán)善意取得制度可行性之爭

善意取得制度目前在我國的適用對象包括動產(chǎn)、不動產(chǎn)、抵押權(quán)、動產(chǎn)質(zhì)權(quán)、留置權(quán)，法律對這些權(quán)利的善意取得都做出了相應的規(guī)定。然而，對于知識產(chǎn)權(quán)是否適用善意取得，我國法律未明確規(guī)定，學界長期以來也存在較大的爭論。究其原因，爭論的觀點主要有否定說、肯定說以及部分肯定說。

否定說認為，不同的民事權(quán)利類型具有不同的特點，民事權(quán)利之所以會產(chǎn)生出物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、債權(quán)等不同的類別皆是因為這些權(quán)利之間的先天差別。于是，對待不同的權(quán)利類型，當然應當考慮其自身特點“因權(quán)適法”.恰如有學者所言，這是“知識產(chǎn)權(quán)自產(chǎn)生之初就根深蒂固的存在的觀念”。⑤具體到知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)，兩者客體之間最大的不同在于知識產(chǎn)權(quán)的客體具有無形性與可復制性，而物權(quán)的客體幾乎全是都為實在的有體物。這樣，不考慮知識產(chǎn)權(quán)的特殊性而盲目對其適用物權(quán)法中的善意取得制度勢必會造成法律制度錯亂借鑒?？腕w的無形性與可復制性成為阻礙知識產(chǎn)權(quán)適用善意取得制度的根本原因。還有持相同觀點的學者認為物權(quán)法與知識產(chǎn)權(quán)法分屬不同的民法領(lǐng)域，二者之間的相互借鑒屬于混淆基本民法概念。然而遺憾的是，盡管持否定說的學者認識到了知識產(chǎn)權(quán)制度不宜適用善意取得制度的問題之關(guān)鍵，卻未能從結(jié)果論上對這種主張?zhí)峁┖侠碜C成?？芍^知其所以然而不言其然。

肯定說認為，知識產(chǎn)權(quán)完全適用善意取得制度。⑥這是在否定說之后，隨著知識產(chǎn)權(quán)交易變得紛繁復雜而出現(xiàn)的觀點。該觀點主要立足于信息化時代對知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的效率要求，認為知識產(chǎn)權(quán)應當被鼓勵盡快流通，這是盡快將知識和智慧成果轉(zhuǎn)化為社會生產(chǎn)力，從而促進社會經(jīng)濟快速發(fā)展的要求，更是知識產(chǎn)權(quán)制度要求智慧成果盡快得到普及并為公眾所利用的保障公共利益之目的使然。而善意取得制度正引入知識產(chǎn)權(quán)，恰能滿足這樣的促進智慧成果流轉(zhuǎn)的需要。值得肯定的是，這種觀點認識到了知識產(chǎn)權(quán)制度的根本目的是通過授予作者或創(chuàng)造者專有權(quán)利來鼓勵人們創(chuàng)造，最終造福于全社會。然而，這樣的觀點恰如持否定說的學者所認為的那樣，善意取得制度不加考量地引入知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域?qū)儆诿つ康胤芍贫儒e亂借鑒，不僅會造成基本法律制度的混亂，更會打破既有知識產(chǎn)權(quán)制度的合理權(quán)屬格局。關(guān)于此點，本文在之后會進一步加以討論，此處不必多加闡釋。

選擇性許可說認為，對知識產(chǎn)權(quán)制度善意取得制度的觀點不能一概而論。一方面，從總體來看，知識產(chǎn)權(quán)也是一個上位的、集合的權(quán)利概念，期間包含了著作權(quán)、專利權(quán)、商標權(quán)、商業(yè)秘密相關(guān)權(quán)利等，雖然他們具有內(nèi)在的共同之處，但畢竟分屬不同的具體領(lǐng)域，不得籠統(tǒng)地說整個知識產(chǎn)權(quán)可以或不可以適用善意取得制度。另一方面，就某一具體的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域而言，在知識產(chǎn)權(quán)人已經(jīng)通過行使專有權(quán)的形式實現(xiàn)了對創(chuàng)造性勞動的補償和激勵后，對知識產(chǎn)品的支配、利用如銷售、分發(fā)、使用、轉(zhuǎn)讓等權(quán)利應當讓位于社會公眾。[8]對于不同客體分別討論能否適用善意取得制度，對于同一知識產(chǎn)權(quán)客體，在其產(chǎn)生、傳播、許可使用等不同的環(huán)節(jié)分別討論其適用知識產(chǎn)權(quán)制度的可行性，具體問題具體分析，不得不說，該觀點較之前述兩種對知識產(chǎn)權(quán)一概而論的觀點更為實事求是，值得借鑒。

三、 知識產(chǎn)權(quán)概括適用善意取得制度的不可欲性

如本文第一部分所講，善意取得制度的根本目的是為了解決物的不可分性與物當為更多人利用、物的盡快流轉(zhuǎn)之間的天然沖突。善意取得制度之所以在日耳曼法中產(chǎn)生，乃社會日益增長的交易效率需求、對物的充分利用的需求與之前的所有權(quán)絕對原則下對物之所有人的過度保護之間的矛盾所致。從經(jīng)濟的角度考量，物的更快流通，更多利用將更大程度地造福人類。突破所有權(quán)絕對的桎梏，使物盡其用，善意取得制度可謂功不可沒。但是，善意取得制度所有的一切都建立在物權(quán)制度的基礎(chǔ)上，知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)的天然區(qū)別乃將善意取得制度引入知識產(chǎn)權(quán)制度時無法回避的一個問題。

物權(quán)之所以適用善意取得制度，最根本的原因在于物的不可分性，物不得同時為多人占有利用。這也造就了物權(quán)的一個重要原則——一物一權(quán)原則，即同一個物上只能設立一個所有權(quán)而不能同時設立兩個以上的所有權(quán)；同一個物上不能同時設立兩個或者兩個以上在性質(zhì)上相互排斥的定限物權(quán)。顯然，關(guān)于物權(quán)，首要的目的是確定權(quán)利歸屬以定紛止爭。于是，當無權(quán)處分人擅自處分他人之物，繼而該物為善意第三人取得后，物權(quán)制度首先必須回答的問題就是，物權(quán)歸原所有人還是善意第三人？因為通常物只有一份，不能復制亦不可分割，其權(quán)利人非此即彼。

而較之物權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)的最大特征是可復制性，這一特性最能引起研究者的關(guān)注，其原因就在于，可復制意味著可以同時存在多份，同時被多人占有利用。從這一角度講，知識產(chǎn)權(quán)從其誕生之日起就不具有物不得為多人同時占有利用的天然局限。不僅如此，知識產(chǎn)權(quán)制度的終極目的也不是單純地確認權(quán)屬定紛止爭，而恰恰是鼓勵流通使其為更廣大的社會公眾所接觸利用。若無充分的理由作為阻擋，知識產(chǎn)權(quán)當以最快的速度普及推廣，不僅不反對多人占有利用，如若可以，知識產(chǎn)權(quán)制度設計者完全希望這些無形但可以復制的產(chǎn)品為天下人所共享。然而，豈能有坐享其成、只取不予的道理。正是為了促進人們積極創(chuàng)造智慧成果，知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)制度才得以發(fā)達…經(jīng)由此，我們不難看出，知識產(chǎn)權(quán)制度的設立目的不同于物權(quán)。源于解決物權(quán)不可被多人同時占有利用的善意取得制度在知識產(chǎn)權(quán)中缺少其適用的基本理論前提。

此外，知識產(chǎn)權(quán)制度涵蓋著作權(quán)、專利、商標等多個領(lǐng)域，不同的領(lǐng)域能否適用善意取得制度應當分別進行討論。即使對同一類型的知識產(chǎn)權(quán)，有的也包含了人身性權(quán)利和財產(chǎn)性權(quán)利兩種類型，一概而論注定有失偏頗。

四、 善意取得制度在知識產(chǎn)權(quán)制度中的區(qū)分適用

（一）知識產(chǎn)權(quán)適用善意取得制度的基本原則

對不同的知識產(chǎn)權(quán)客體區(qū)分適用善意取得制度應該是知識產(chǎn)權(quán)適用善意取得制度的基本原則。區(qū)分適用避免了一概而論的不足，然而這也為知識產(chǎn)權(quán)適用善意取得制度增加了難度。區(qū)分適用原則應當包括兩層含義，首先，對于不同的知識產(chǎn)權(quán)類型，如著作權(quán)、專利權(quán)、商標權(quán)等應當分別討論，因為不同的權(quán)利客體具有不同的屬性；其次，對于同一種知識產(chǎn)權(quán)，也應當從不同的權(quán)利性質(zhì)出發(fā)去探究其適用善意取得制度的可行性。

（二）三大傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)對善意取得制度的區(qū)分適用

1.對于著作權(quán)，善意取得制度應當僅適用于其中的著作財產(chǎn)權(quán)。著作財產(chǎn)權(quán)之所以要適用善意取得制度，主要是由于在我國著作權(quán)采取自動取得原則。作者自作品完成之日起即自動取得了著作權(quán)，無需其他公示手段。在這種情況下，作品一旦被無權(quán)處分，第三人除無權(quán)處分人的描述外再無其他途徑了解作品的真是歸屬，如果將審查作品真實歸屬的義務加于第三人身上，那么第三人為完成交易而增加的成本將非常之大。因此，正是由于作品交易中的第三人極易成為“善意”的第三人，所以因賦予其善意取得資格?；谠撋埔舛鵀榈慕灰仔袨槿绻貌坏椒杀Ｗo，一來侵害善意第三人的信賴利益，再者與鼓勵作品傳播的立法宗旨相悖。當然，著作財產(chǎn)權(quán)的善意取得不得與權(quán)利人著作人身權(quán)、隱私權(quán)等相沖突，如果著作財產(chǎn)權(quán)的善意取得將損害原著作權(quán)人的以上權(quán)利，則不得善意取得。

至于著作人身權(quán)，因其帶有人身性質(zhì)，不應當被善意取得。而且，從結(jié)果論的意義上，我們也可推知——甲創(chuàng)作的一件作品被乙善意取得，乙如果取得該作品的著作人身權(quán)，則作品由乙署名、發(fā)表、修改等。因作品中包含了強烈的人身性質(zhì)，它體現(xiàn)的是甲對于生活的觀察、世界的認知、人性的剖解亦或是對藝術(shù)的理解，當我們將所有的這些錯誤地與乙聯(lián)系起來時將會造就一個極其虛偽的文藝領(lǐng)域，甚至會產(chǎn)生更壞的影響。是故，乙無論如何不得善意取得作品的著作人身權(quán)。

2.對于專利權(quán)，善意取得制度也不應當予以使用。專利權(quán)在真實的權(quán)利人成功申請專利并獲得登記和專利證書之后，因權(quán)利狀態(tài)有明確的登記與證明，所以很難發(fā)生無權(quán)處分和善意取得的前提，第三人很難認定為是“善意”，因為有如此多的途徑可以了解專利權(quán)利的真實狀態(tài)。是故在專利申請成功后的階段我們可以認為不會發(fā)生善意取得的基礎(chǔ)事實。問題的關(guān)鍵在于專利申請成功以前，當真正權(quán)利人享有專利申請權(quán)的技術(shù)成果被他人提交專利申請之后再行轉(zhuǎn)讓時，善意第三人是否因此而取得專利權(quán)？答案是否定的。善意取得制度的適用意味著原權(quán)利人所有權(quán)的消滅。恰如有學者所說的那樣，“原權(quán)利人的可歸責性”是善意取得的基本要件之一。⑦原權(quán)利人之所以喪失對權(quán)利的所有而只能向無權(quán)處分人主張權(quán)利，是由于其存在可歸責于自身的過錯，如將財產(chǎn)交由他人代理但在選擇代理人是時存在失誤。更為重要的是善意取得制度中無權(quán)處分人對財產(chǎn)的占有是基于合法原因，只是無權(quán)處分人處分財產(chǎn)時超越了這種合法的權(quán)限。而在他人搶先申請真正權(quán)利人的技術(shù)成果的情況下，申請人并非合法占有該產(chǎn)權(quán)，或者即使申請人合法占有，因智慧成果的可復制性，真正的權(quán)利人亦在占有。所以這也導致善意取得構(gòu)成要件的缺失，善意第三人無法善意取得專利權(quán)利。

3.對于商標權(quán)，可能發(fā)生善意取得的情況發(fā)生在商標專用權(quán)許可使用的過程中。商標權(quán)許可使用可以適用善意取得制度，原因在于，商標權(quán)公示公信制度的確立，為商標權(quán)善意取得提供了可能；商標權(quán)公示的低差錯率使商標權(quán)善意取得具有正當性。在商標有明確登記的情況下，第三人基于對登記的信賴而進行交易，即使登記存在錯誤也應當依據(jù)公示公信的原則認定第三人為善意。此外，善意取得制度在不動產(chǎn)交易中的適用也可以其在商標權(quán)許可使用中的適用提供證成。（作者單位：西南政法大學民商法學院）

參考文獻：

[1]王軼.物權(quán)變動論[M].北京：中國人民大學出版社，2001.71 .

[2]梁慧星.中國物權(quán)法研究[M].北京：法律出版社，1998.474.

[3]王澤鑒.民法物權(quán) 2：用益物權(quán)·占有[M].北京：中國政法大學出版社，2001.250.

[4]佟柔.中國民法[M].北京：法律出版社，1990：243-246.

[5]錢明星.物權(quán)法原理[M].北京：北京大學出版社，1994.8.

[6]梁慧星、陳華彬.物權(quán)法[M].北京：法律出版社，1997.185.

[7]魏振派.民法學[M].北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2000：240-241.

[8]王洪亮，論登記公信力的相對化[J]. 比較法研究，2009（5）：27.

[9]侯安琪，廖斌.論商業(yè)秘密的善意取得——一個法經(jīng)濟學視角[J].社會科學，2009 （11）：25.

[10]馮曉青.知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利窮竭問題研究[J].北京科技大學學報（社會科學版）， 2007（3）：27-31.

[11]吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)本質(zhì)的多維解讀[J].中國法學，2012（4）：21-24.

[12]潘俊秀.論動產(chǎn)善意取得的適用范圍[D].華東政法大學碩士學位論文，2010（4）.

注解：

①參見王軼：《物權(quán)變動論》，中國人民大學出版社2001年版，第 224 頁。

②參見梁慧星：《中國物權(quán)法研究》，法律出版社 1998 年版，第 474 頁。

③參見王澤鑒：《民法物權(quán) 2：用益物權(quán)·占有》，北京中國政法大學出版2001年版，第 250頁。

④參見王洪亮：《論登記公信力的相對化》，載 《比較法研究》，2009年第5期，第27頁。

⑤參見劉春田：《知識財產(chǎn)權(quán)解析》，載《中國社會科學》，第2003年第4期，第18頁。

⑥例如，袁博在其《注冊商標善意取得的法律依據(jù)》一文中認為商標專用權(quán)適用善意取得制度；林華也認為當前知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域面對的問題不是盜版和濫用的問題，而是如何使得已有的知識產(chǎn)權(quán)最大限度的造福人類，創(chuàng)造價值。

⑦參見吳國古占：《善意取得制度的缺陷及其補正》，載《法學研究》，2005年第4期，第4頁。