關(guān)于“微信”商標(biāo)案的判決之思考

付挺

摘 要：“微信”商標(biāo)案將消費(fèi)者利益作為裁判理由的考量因素，本無(wú)可厚非，但是將一個(gè)無(wú)法進(jìn)行估量，甚至是還未發(fā)生的消費(fèi)者利益作為裁判的唯一理由，不僅不能體現(xiàn)商標(biāo)法的立法精神，反而體現(xiàn)了其司法的恣意。本文嘗試思考本案法官的判案思維，以求以期能為此場(chǎng)爭(zhēng)論提供新的視野。

關(guān)鍵詞：“微信”案；公共利益；自由心證

一、“微信”案案情及其焦點(diǎn)簡(jiǎn)介

創(chuàng)博亞太（山東）科技有限公司（簡(jiǎn)稱創(chuàng)博公司）申請(qǐng)注冊(cè)第8840949號(hào)“微信”商標(biāo)，指定使用在第38類“信息傳送、電話業(yè)務(wù)”等服務(wù)上。其申請(qǐng)日期比騰訊公司首次推出的“微信”通訊服務(wù)程序早兩個(gè)多月，比騰訊提出的在其同類商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)更早。

之后第8840949號(hào)“微信”商標(biāo)于2011年8月27日通過(guò)初步審定，并予以公告。在法定異議期內(nèi)，張某（自然人主體）以其違反《商標(biāo)法》第10條第1款第（8）項(xiàng)為由，向商標(biāo)局提出異議。

2013年3月19日，商標(biāo)局做出“（2013）商標(biāo)異字第7726號(hào)”裁定書，認(rèn)為創(chuàng)博公司申請(qǐng)注冊(cè)并指定使用在第38類“信息傳送、電話業(yè)務(wù)”等項(xiàng)目上的“微信”商標(biāo)，容易使消費(fèi)者誤認(rèn)，進(jìn)而導(dǎo)致不良社會(huì)影響，即裁定被異議商標(biāo)不予以核準(zhǔn)注冊(cè)。

創(chuàng)博公司不服商標(biāo)局異議裁定，于2013年4月7日向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)申請(qǐng)復(fù)審。2014年10月22日，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出“商評(píng)字[2014]第67139號(hào)”裁定書，裁定被異議商標(biāo)不予以注冊(cè)。

創(chuàng)博公司不服其異議裁定，于2014年11月3日向北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院提起行政訴訟。2015年北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院公開(kāi)審理此案，并當(dāng)庭宣判，判定維持商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)裁定，創(chuàng)博公司當(dāng)庭表示上訴。

商標(biāo)局、商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)和北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院，在審理中認(rèn)為，被異議商標(biāo)，作為特定主體在特定商品或服務(wù)上的商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)和使用，可能會(huì)誤導(dǎo)廣大消費(fèi)者，從而對(duì)公共利益產(chǎn)生消極影響，此影響屬于《商標(biāo)法》第10條第1款第（8）項(xiàng)規(guī)定所規(guī)范的“具有不良影響”之情形，而對(duì)此種影響的考察，是考察被異議商標(biāo)注冊(cè)和使用可能產(chǎn)生的客觀社會(huì)效果，而不是商標(biāo)申請(qǐng)人在申請(qǐng)注冊(cè)和使用商標(biāo)時(shí)的惡意與善意，同時(shí)對(duì)處于商標(biāo)審查程序中的被異議商標(biāo)還應(yīng)該考察作出行政裁決或判決時(shí)，所形成的新的公共利益和秩序，那么對(duì)于案中的騰訊“微信”軟件，就應(yīng)該考量新的公共利益和秩序，以及對(duì)破壞新利益和新秩序而產(chǎn)生的影響后作出裁定和判決。

緊接著在法學(xué)界中引發(fā)了激烈的討論和碰撞，其各方爭(zhēng)論的焦點(diǎn)在于：在商標(biāo)異議、商標(biāo)復(fù)審和商標(biāo)行政訴訟中，作為作出裁定和判決的主體，即商標(biāo)局、商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)和北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院，選擇《商標(biāo)法》第10條第1款第（8）項(xiàng)規(guī)定，作為不予以核準(zhǔn)商標(biāo)申請(qǐng)的理由具有爭(zhēng)議。

二、案件實(shí)質(zhì)內(nèi)涵分析

對(duì)此案，社會(huì)各行各業(yè)的觀點(diǎn)也非常明朗，非支持即反對(duì)，但是這個(gè)過(guò)程卻一直持續(xù)，雙方都在尋找理論支持其所執(zhí)觀點(diǎn)，力爭(zhēng)能說(shuō)服對(duì)方，而本文意圖分析此案審理判決過(guò)程，即法律司法過(guò)程，以期能為此場(chǎng)爭(zhēng)論提供新的視野。

（一）案件法律論證

參見(jiàn)了此案審理法官的《“微信”案承辦法官自述審理心路》，可略微窺出法官在審理中的自由心證過(guò)程以及自由裁量權(quán)的運(yùn)用過(guò)程，其中內(nèi)容大意如下，首先本案法官明確指出《商標(biāo)法》第10條第1款第（8）項(xiàng)本身是一個(gè)爭(zhēng)議多年的條款，經(jīng)歷了從適用范圍較寬到嚴(yán)格限縮適用再到適當(dāng)擴(kuò)展適用范圍的過(guò)程，就目前根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》指出，在審查商標(biāo)是否構(gòu)成具有其他不良影響的情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮該標(biāo)志或其構(gòu)成要素是否可能對(duì)我國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響。

其次，案件法官繼續(xù)指出由于本案情形的極端性：商標(biāo)申請(qǐng)人完全出于善意，那么法官認(rèn)為目前所有的矛盾都集中在兩個(gè)問(wèn)題之上，即出于善意的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)會(huì)被認(rèn)為有不良影響，并且即使現(xiàn)在具有不良影響，但是在商標(biāo)審查的時(shí)候不具有，那么就應(yīng)該按照商標(biāo)審查時(shí)候作出考量，而不能夠基于現(xiàn)有的基礎(chǔ)上，同時(shí)另外一個(gè)觀點(diǎn)認(rèn)為這是對(duì)商標(biāo)“先申請(qǐng)?jiān)瓌t”的突破。接下來(lái)，案件法官對(duì)以上兩點(diǎn)作出了解釋：認(rèn)為商標(biāo)是否具有不良影響，不能夠僅僅通過(guò)申請(qǐng)人的善意和惡意，也不能夠僅僅考量商標(biāo)審核時(shí)的公共利益與秩序，應(yīng)該從一個(gè)宏觀全方位的去考量公共利益和公共秩序，那么由此種立場(chǎng)出發(fā)，公共利益和公共秩序的內(nèi)涵就包含了在在行政裁決和判決作出時(shí)，所形成的新的公共利益和公共秩序。而對(duì)于第二種觀點(diǎn)，案件法官解釋，她認(rèn)為先申請(qǐng)?jiān)瓌t，并不能解讀為只要在同一種或類似商品上沒(méi)有相同或近似的在先商標(biāo)，本商標(biāo)就可以獲準(zhǔn)注冊(cè)。那么其含義放入本案中，可以解讀為商標(biāo)先申請(qǐng)?jiān)瓌t是一個(gè)相對(duì)性原則，而不是絕對(duì)性原則，以本案為例，本案商標(biāo)不能納入商標(biāo)先申請(qǐng)?jiān)瓌t的保護(hù)范圍之內(nèi)，所以本案不能視為公序良俗原則對(duì)商標(biāo)先申請(qǐng)?jiān)瓌t的突破，那么商標(biāo)先申請(qǐng)?jiān)瓌t受到動(dòng)搖就是無(wú)稽之談。

（二）論證過(guò)程的評(píng)析

通過(guò)對(duì)案件法官的論證過(guò)程研讀，筆者認(rèn)為，就本案而言，法官的論證過(guò)程，存在爭(zhēng)議，具體如下：

第一、關(guān)于司法活動(dòng)，是否能夠以未發(fā)生的結(jié)果，作為推論的前提，就本案而言，在法院審理之中或者判決之時(shí)，我們可以肯定的客觀事實(shí)僅有：1.創(chuàng)博公司大大先于騰訊公司，甚至是還沒(méi)有出現(xiàn)那么大的消費(fèi)群體的時(shí)候，申請(qǐng)“微信”商標(biāo)注冊(cè)。2.騰訊公司在此后對(duì)微信軟件作出大力推廣，形成了龐大的社會(huì)利益相關(guān)群體。而判決理由中認(rèn)為確定“微信”商標(biāo)屬于創(chuàng)博公司，會(huì)對(duì)社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生不良影響，參見(jiàn)案號(hào)：（2014）京知行初字第67號(hào)《微信商標(biāo)糾紛案一審行政判決書》原文“‘微信在信息傳送等服務(wù)市場(chǎng)上已經(jīng)具有很高的知名度和影響力，廣大消費(fèi)者對(duì)‘微信所指代的信息傳送等服務(wù)的性質(zhì)、內(nèi)容和來(lái)源已經(jīng)形成明確的認(rèn)知。在這種市場(chǎng)實(shí)際情況下，如果核準(zhǔn)被異議商標(biāo)注冊(cè)，不僅會(huì)使廣大消費(fèi)者對(duì)‘微信所指代的信息傳送等服務(wù)的性質(zhì)、內(nèi)容和來(lái)源產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)知，也會(huì)對(duì)已經(jīng)形成的穩(wěn)定的市場(chǎng)秩序造成消極影響”。那么原文中的消極影響的確定，這是非常令人費(fèi)解的，如果我們形容會(huì)引出社會(huì)影響是向前邁一步的話，那么判決書中的“消極影響”則是向前邁三步，因?yàn)閺呐袥Q書中可以看出，必然是核準(zhǔn)“微信”商標(biāo)注冊(cè)之后引起巨大的消極影響才能夠，讓法院作出如此判決。引入社會(huì)學(xué)中的測(cè)量和統(tǒng)計(jì)概念提出如下疑問(wèn)：作為判決書中所提出的消極影響，應(yīng)該采用什么樣的方式量化，以及如何計(jì)算量化結(jié)果的信度和效度，以便法官考量。基于此，進(jìn)一步提出另外一個(gè)問(wèn)題，司法是否能夠?qū)⑽窗l(fā)生的客觀事實(shí)，作為案例證據(jù)加以采信。

第二、關(guān)于是否對(duì)商標(biāo)先申請(qǐng)?jiān)瓌t的突破，根據(jù)《商標(biāo)法》第31條規(guī)定，商標(biāo)先申請(qǐng)?jiān)瓌t是指“兩個(gè)或者兩個(gè)以上的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的，初步審定并公告在先的商標(biāo)，同一天申請(qǐng)的，初步審定并公告使用在先的商標(biāo)，駁回其他人的申請(qǐng)，不予公告”，在筆者看來(lái)，此案當(dāng)然的突破商標(biāo)先申請(qǐng)?jiān)瓌t，其原因在于本案的極端背景，以及法官的自由裁量權(quán)的運(yùn)用，根據(jù)判決書中對(duì)證據(jù)的采信結(jié)果，可以看出騰訊公司無(wú)論是商標(biāo)申請(qǐng)還是商標(biāo)使用都是晚于創(chuàng)博公司的，那么根據(jù)《商標(biāo)法》第29條的規(guī)定，可以確定創(chuàng)博公司的“微信”商標(biāo)是完全符合商標(biāo)先申請(qǐng)的要件，這樣就為本案的爭(zhēng)論提供了一個(gè)教科書式的背景，而最后的結(jié)果是創(chuàng)博公司的“微信”商標(biāo)沒(méi)有得到商標(biāo)法的保護(hù)，同樣根據(jù)本案一審判決書中的原文，可以看出法院或者說(shuō)法官對(duì)商標(biāo)先申請(qǐng)?jiān)瓌t，即《商標(biāo)法》第31條，作出了縮小解釋，認(rèn)為創(chuàng)博公司的“微信”商標(biāo)是不屬于本條保護(hù)范圍之內(nèi)的主體，所以適用《商標(biāo)法》第10條第1款第（8）項(xiàng)，不存在和第31條發(fā)生沖突，在此筆者提出自己的疑問(wèn)，提出此種論點(diǎn)的理由何在？根據(jù)那條法條或者司法解釋，甚至是那一個(gè)判例，認(rèn)為創(chuàng)博公司的“微信”商標(biāo)是不受到《商標(biāo)法》第31條規(guī)制，進(jìn)一步提出問(wèn)題，創(chuàng)博公司的“微信”商標(biāo)又應(yīng)該受那一法規(guī)規(guī)制或者保護(hù)呢？

（三）案件內(nèi)涵實(shí)質(zhì)的提煉

通過(guò)以上分析，在此嘗試對(duì)本案引起爭(zhēng)論實(shí)質(zhì)進(jìn)行提煉，筆者認(rèn)為社會(huì)各界對(duì)本案的目光很多都聚焦在，案件的客觀方面，即案件的事實(shí)，案件引用的法條，案件所處的背景，以及案件所可能導(dǎo)致的影響等等，但是從另外一個(gè)方面來(lái)看，即案件的主觀方面，我們應(yīng)該認(rèn)識(shí)到案件的審理判決也是司法活動(dòng)的一部分，司法活動(dòng)除了依靠客觀現(xiàn)實(shí)之外，還要依靠的是司法人員，那么從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，案件的審理判決過(guò)程，也是司法人員的心理活動(dòng)過(guò)程和價(jià)值取向表現(xiàn)過(guò)程，在本案中，通過(guò)對(duì)判決書、法官心路歷程的研讀，通過(guò)對(duì)法官對(duì)本案的論證過(guò)程的考證，是可以略窺出法官心理發(fā)展過(guò)程的，即通過(guò)法官自由裁量權(quán)的運(yùn)用，考察法官的自由心證過(guò)程，那么在本案中要特別強(qiáng)調(diào)此過(guò)程的原因在于本案的裁判依據(jù)是法律原則，是司法實(shí)踐中對(duì)法律原則的適用，而法律原則是法律基礎(chǔ)性真理和原理，是法律精神的最集中體現(xiàn)，體現(xiàn)了法律制度的基本性質(zhì)、內(nèi)容和價(jià)值取向，其作用是在司法實(shí)踐中指導(dǎo)著法律推理（自由心證），補(bǔ)充法律漏洞，確定行使自由裁量權(quán)合理范圍的依據(jù)，防止由于適用不合理的規(guī)則而帶來(lái)的不良后果，但就是其特性造成了法律原則具有模糊性和不確定性，那么法律原則的適用更加考察的是以法官為代表的司法人員的自由心證以及自由裁量權(quán)的行使過(guò)程，以本案為例，不僅創(chuàng)博公司“微信”商標(biāo)是否真的是屬于法律漏洞，尚待考證，就連《商標(biāo)法》第29條所體現(xiàn)的商標(biāo)先申請(qǐng)?jiān)瓌t是否不合理都不能確定，就直接在司法過(guò)程中越過(guò)規(guī)則，適用原則，并且用法律原則來(lái)支撐法律原則，這作出案件判決的心理過(guò)程明顯更加的具有模糊性以及不明確，這明顯是違反更高一層次的法律原則，超出了自由裁量權(quán)的行使的合理范圍，那么在此本案爭(zhēng)論焦點(diǎn)就可以歸納為法官在司法過(guò)程中對(duì)法律原則適用，其實(shí)質(zhì)是法官通過(guò)自由心證和行使自由裁量權(quán)的過(guò)程來(lái)界定法律原則和法律規(guī)則的適用界限，而發(fā)生爭(zhēng)議則是在此界定過(guò)程中，法官的界定行為不符合現(xiàn)行主流的法律精神，從而產(chǎn)生了具有爭(zhēng)議的司法行為，結(jié)合到本案中就是公序良俗原則和商標(biāo)先申請(qǐng)規(guī)則的界限爭(zhēng)議。

三、案后思考

自“微信”商標(biāo)案一審判決以后到現(xiàn)在，爭(zhēng)論依然繼續(xù)，無(wú)論是支持方還是反對(duì)方，都是認(rèn)為此案在各種意義上都是一個(gè)標(biāo)桿式的案例，筆者認(rèn)為此案在我國(guó)司法實(shí)踐上面是具有非常大的啟發(fā)意義，首先我們應(yīng)該可以確定法律原則是可以突破法律規(guī)則的，但是這樣的突破不是無(wú)限的，是附有條件的，這樣的條件并不僅僅指的依據(jù)判例或者法律規(guī)范來(lái)進(jìn)行，還要依靠進(jìn)行司法實(shí)踐的司法人員，而我國(guó)的自由心證制度和法官的自由裁量權(quán)，還在繼續(xù)完善，此案原告創(chuàng)博公司表示要繼續(xù)上訴，那么不管之后的結(jié)果如何，其都對(duì)我國(guó)司法實(shí)踐中的自由心證制度以及法官的自由裁量權(quán)，在法律原則和法律規(guī)則適用過(guò)程中的作用完善，起到積極的作用。最后借用一位老師對(duì)此案的評(píng)價(jià)作為本文的結(jié)語(yǔ)“該案之所以引起極大的社會(huì)反應(yīng)，體現(xiàn)了人們對(duì)于規(guī)則是否還要遵守的擔(dān)心以及對(duì)不遵守規(guī)則之后果的內(nèi)心恐懼，這才是大家真正在爭(zhēng)論的東西，就此而言，該案或已超出商標(biāo)法律范疇”，如果法官的自由心證和自由裁量權(quán)，變成了個(gè)人的恣意，那么法律的權(quán)威必然受到損害，畢竟法律的權(quán)威來(lái)源于它所規(guī)制的群體，而這樣的群體往往都是通過(guò)客觀事實(shí)在評(píng)估法律的作用。（作者單位：西南財(cái)經(jīng)大學(xué)）

參考文獻(xiàn)：

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[2] 張韜略、張偉君.《〈商標(biāo)法〉維護(hù)公共利益的路徑選擇——兼談禁止“具有不良影響”標(biāo)志注冊(cè)條款的適用》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2015年第4期