試論私權利保護的制度與邏輯

閆衛(wèi)軍

摘 要：對于私權利的保護是市場經(jīng)濟的邏輯起點，保護私權利的核心在于對抗來自公權力的侵害，而處理公權力與私權利關系的關鍵在于法律背后的權力邏輯以及政治理念。比照美國的立法、制度與理念，我國的私權利保護制度尚需完善。但從根本上講，是需要在法律與政治理念上進行變革。

關鍵詞：市場經(jīng)濟；法治；私權利；公權力

中圖分類號：F0 文獻標識碼：A 文章編號：1003-1502（2015）01-0014-08

一、對私權利的保護是市場經(jīng)濟的邏輯起點

1992年中共十四大提出我國經(jīng)濟改革的目標是構(gòu)建社會主義市場經(jīng)濟體制。此后“發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟”又被寫入憲法，從而使市場經(jīng)濟成為我國經(jīng)濟制度的核心內(nèi)容。所謂市場經(jīng)濟，就是將市場作為資源配置的主要方式。市場經(jīng)濟的基本原理在于通過市場對資金、技術、自然資源、生產(chǎn)資料、勞動力等各種經(jīng)濟資源或生產(chǎn)要素進行配置，以期促進資源的有效利用，提高生產(chǎn)效率，發(fā)展經(jīng)濟，增加就業(yè)，并最終提高人們的實際收入。在這種經(jīng)濟體制下，資本、技術、原材料乃至人力資源等只能通過市場獲得，而生產(chǎn)的目的也只能通過市場才能實現(xiàn)。幾乎一切經(jīng)濟活動都是圍繞市場進行的，市場成為全部經(jīng)濟活動的中心。市場是交易的場所，市場經(jīng)濟的本質(zhì)在于交易，而交換則是交易的最為原始、最為主要的方式。因為交換的對象是作為有形物的商品，而交易的對象既可能是作為有形物的商品，也可能是作為無形物的技術或服務，甚至是更為抽象的法律上的權益。從法律上說，交易抑或交換的基礎是對人身權與財產(chǎn)權的承認與保護。市場是在承認進入市場的各主體的獨立人格和財產(chǎn)權利的前提下，由市場主體基于自身利益最大化的原則進行交易而形成的。

市場交換以承認與保護市場主體對于交換物的所有權為前提，而其他形式的市場交易也以承認市場主體對于技術或其他交換對象的權益為前提，因此包括物權和債權等在內(nèi)的財產(chǎn)權是市場上進行的各種交易的起點和終點，沒有對于財產(chǎn)權利的確認與保護，商品交換便無從開展，從而也就不可能建立市場經(jīng)濟法制。然而并不能因此認為只有財產(chǎn)權是市場經(jīng)濟的法律基礎。任何財產(chǎn)權的主體都是而且只能是人，因此對財產(chǎn)權的承認與保護的前提是對人身權的承認與保護。只有承認人身權，人才能成為財產(chǎn)權的主體，并進而成為市場關系的主體。從根本上說，財產(chǎn)權的前提也是對人格的承認。只有在人身權得到承認的情況下，人才能有自己的意志，并進而支配自己的人身和財產(chǎn)，以此產(chǎn)生各種市場交易關系。更何況，隨著現(xiàn)代經(jīng)濟的發(fā)展，市場交易早已超越了簡單的商品交換關系，服務貿(mào)易、技術貿(mào)易等成為市場交易的主要內(nèi)容，從而人身權在市場交易關系中的重要性也愈益明顯。因此在筆者看來，人身權、財產(chǎn)權（包括在此基礎上所產(chǎn)生的以契約權為核心的債權）等私權利均構(gòu)成市場交易關系的基礎。①在這些權利中，包括人格權和身份權在內(nèi)的人身權構(gòu)成全部其他民事權利的基礎。財產(chǎn)權是全部私權利的核心，因為沒有對財產(chǎn)權的保障，所謂人身權就有可能被虛置。債權則是人身權和以所有權制度為基礎的物權的派生物，是財產(chǎn)權的有機組成部分。正是在這些私權利的基礎上，才產(chǎn)生了市場交換關系，構(gòu)建起市場經(jīng)濟體制。

如果我們承認美國是一個市場經(jīng)濟國家，我們可以看到，美國的市場經(jīng)濟也是在保護財產(chǎn)權和人身權等私權利的基礎上發(fā)展起來的。1789年通過的美國《聯(lián)邦憲法》和1791年通過的《權利法案》雖然規(guī)定了各州或國會均不得中止人身保護令所保障的特權、不得通過褫奪公權的法案或者追溯既往的法律、不得通過損害契約義務的法律，以及宗教自由、言論自由，個人的人身、住所、文件及財物不受無理之搜索和拘捕、陪審團審判的權利等具體的私權利制度，卻未就個人的人身和財產(chǎn)不受侵犯做出一般的規(guī)定，更沒有宣示所謂“私有財產(chǎn)神圣不可侵犯”。②但是美國最高法院在建國之初，就通過Calder v. Bull、③Fletcher v. Peck④等案件確立了所謂“既得權”保護原則。既得權保護原則被認為是“美國憲法的基本原則”之一。⑤它彌補了當時《美國憲法》未規(guī)定對財產(chǎn)權和其他私有權利進行保護的一般條款的缺陷，為此后特別是至憲法第十四修正案通過前的半個多世紀中美國最高法院調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟矛盾，保護個人財產(chǎn)和個人權利，奠定了堅實的法律基礎，對于美國市場經(jīng)濟的早期發(fā)展起到了巨大的推動作用。

內(nèi)戰(zhàn)以后，隨著憲法第十四修正案的生效，“正當法律程序條款”逐漸取代“契約條款”，成為美國最高法院對于私權利進行保護的主要法律工具。相對于“契約條款”僅僅適用于保護契約權利，“正當法律程序條款”的保護范圍則涵蓋了人的生命、自由和財產(chǎn)三個方面。如果說財產(chǎn)僅能夠涵蓋法律上的物權和債權的話，對于生命與自由的保護則無疑涵蓋了個人的人身權利，從而可以為私權利提供更為全面的保護。以“正當法律程序條款”為依據(jù)，美國最高法院通過Allgeyer v. Louisiana⑥案等構(gòu)建了“締約自由”的法律原則，并進而發(fā)展出以保護“經(jīng)濟自由”和“經(jīng)濟權利”為主要宗旨的“實體正當程序”原則。⑦從實踐的角度看，從美國憲法第十四修正案通過直至20世紀30年代，美國最高法院適用“正當法律程序條款”判決的案件大多圍繞政府特許與壟斷、勞動合同、“黃狗合同”以及價格管制等經(jīng)濟與社會問題展開，發(fā)揮著保護私人財產(chǎn)權利和其他權利，維護交易秩序的核心作用。足見這一條款對于維護美國市場經(jīng)濟體制的貢獻。

二、對于私權利的保護核心在于對抗公權力的侵犯

通常，對于私權利的侵犯來自于兩個方面，其一是來自其他私權利主體的侵犯，其二是來自公權力主體的侵犯。前者構(gòu)成法律上的侵權、違約或其他違法行為，需要以一般的民事法律加以約束，而后者則構(gòu)成行政違法乃至違憲行為，需要用行政法、立法法甚至憲法等加以制約。如果說保護私權利不受來自其他私權利主體的侵犯僅僅是一個完善民事立法和保障司法公正的問題的話，那么保障私權利不受公權力的侵犯，因為涉及公權力行為的合法性以及公權力與私權利之間的界限等問題，則要復雜得多。在法律上，它不但涉及行政法、立法法和憲法等所做的實體法律規(guī)定，而且還涉及如何對行政行為以及立法行為進行審查等程序性法律問題。因此對于私權利的保護，核心在于防范和制止來自于公權力的侵害。縱觀人類歷史，對于以財產(chǎn)權利為核心內(nèi)容的私權利的承認與保護貫穿前資本主義時期的全部私有制歷史，但是在強權面前，私權利卻總是弱不禁風。在強權高于法律制度的時代，私權利只有蜷縮于權力的羽翼之下，才能獲得安全。在這樣的環(huán)境中，自然會生發(fā)出以壟斷、強買強賣等為特征的交易怪胎，哪里會有公平公正、健康的市場經(jīng)濟交易秩序？只有到了資本主義時期，人類文明才發(fā)展到一個新的階段，“社會契約論”成為政府權力的邏輯起點，公權力的行使受到約束，私權利亦才能真正得到保護，公平公正的市場交易秩序方得以構(gòu)建。

在美國，私法上對于私權利的確認和保護主要是通過普通法來進行的，憲法上的既得權保護原則雖然也適用于對抗來自普通的私法主體的侵害，但其核心在于對抗來自公權力的侵害。作為既得權保護原則的法律依據(jù)，在美國建國初期所廣泛適用的“契約條款”，其本來目的即在于限制各州制定破壞契約義務的法律，如通過法律免除契約債務人的義務等。⑧這樣的法律往往在讓一部分人獲得利益的同時，使另一部分人遭受損失，不但會損害契約債權人的權利，同時它還危害交易秩序與誠信制度。⑨“契約條款”雖然以保護契約債權人的權益為目的，其義務人則是各州政府，主要是其立法機構(gòu)。⑩在具體適用過程中，美國最高法院把州立法機構(gòu)通過的土地出讓法案，11政府特許成立的公益機構(gòu)的章程，12建造橋梁、道路和許可水上航行營運13以及成立銀行金融機構(gòu)14的特許等均解釋為政府與企業(yè)或個人之間的“契約”，需要受到憲法上的“契約條款”的約束。這樣，便把各州與個人或企業(yè)之間所進行的交易，或各州所做的具有對個人或者企業(yè)具有承諾性質(zhì)的立法或安排，均置于“契約條款”的約束之下，各州不但不能通過立法破壞個人抑或企業(yè)之間的契約或交易，而且任何可能影響各州本身對于相關個人或企業(yè)所作的承諾或具有類似性質(zhì)的安排的立法，都將被認定為違反契約義務的立法，從而因違憲而無效。這樣“契約條款”便成為，特別是在各州本身作為法律關系的一方當事人的情況下，對抗各州通過立法權侵害個人或企業(yè)抑或其他法律關系主體的合法權益，制約公權力，約束政府的強權行為的重要法律依據(jù)。另外，《美國憲法》要求聯(lián)邦國會和各州不得通過褫奪公權的法案以及追溯既往的法律，也構(gòu)成對聯(lián)邦國會及各州立法權力的限制。15盡管這兩個憲法條款在司法實踐中也很少被適用，但它們?nèi)匀皇菍λ綑嗬挠辛ΡＵ希貏e是在美國建國初期。

19世紀下半葉以后，隨著憲法第十四修正案的通過，“正當法律程序條款”逐漸取代“契約條款”等成為美國最高法院用以保護私權利，特別是私有財產(chǎn)權和締約自由等“經(jīng)濟自由”或“經(jīng)濟權利”的依據(jù)?！罢敺沙绦驐l款”不但在保護對象上超越了“契約條款”只能用于保護“契約權利”的限制，而且由于《聯(lián)邦憲法》第五修正案的存在使其既適用于對抗各州，也適用于對抗聯(lián)邦政府部門；同時通過最高法院的解釋發(fā)展出所謂“實體正當程序”理論，突破程序?qū)彶榈姆h，成為直接為實體權利提供保護的憲法依據(jù)。更為重要的是，無論從“正當法律程序條款”的歷史起源，還是其在美國的具體適用來看，它都是一項用于限制權力的依據(jù)，在美國，其限制的對象既包括聯(lián)邦和州的立法部門，也包括聯(lián)邦和州的行政乃至司法部門。這樣，這一條款就成為保護個人和法人所享有的廣泛的私權利，約束聯(lián)邦和州政府各分支部門（主要是立法機構(gòu)）的武器。事實上，19世紀末以后，在聯(lián)邦最高法院所審理的有關財產(chǎn)權利保護以及涉及所謂“經(jīng)濟自由”的案件中，幾乎無一例外地涉及“正當法律程序條款”的適用，甚至完全或主要圍繞這一條款展開。16

公權力與私權利之間的博弈與平衡是任何法律制度的一個永恒主題。但是無論司法機構(gòu)如何在公權力與私權利之間進行平衡，如果沒有保護私權利免受公權力侵害的制度，公權力與私權利之間的博弈便無從展開，私權利便只能永遠匍匐在公權力的腳下，從而也就不存在安全的財產(chǎn)權利和公平公正的交易秩序，市場經(jīng)濟體制也便不復存在。因此保護私權利不受公權力的侵犯是對私權利進行保護的核心。在美國，正是由于有著“契約條款”以及“正當法律程序條款”等的實體法律制度的保護，配之以由最高法院對國會及各州的立法進行司法審查的制度，私權利才得以對抗來自聯(lián)邦及州各政府部門的侵害，市場經(jīng)濟的交易秩序才得以構(gòu)建。

三、私權利保護與法律背后的權力的邏輯

私權利是否能夠?qū)箒碜怨珯嗔Φ那趾Γ粌H在于憲法中的相關規(guī)定以及司法審查制度等制度性的安排，更在于在這些憲法規(guī)定背后的政治理念和權力邏輯。在前資本主義時代的大部分時期內(nèi)，人類社會奉行“君權神授”的邏輯，認為統(tǒng)治者的權力來自于“上帝”抑或“上天”或者其他宗教信仰中的神秘力量的授予，君主“奉天承運”統(tǒng)治其臣民，普通百姓的任何權利均來自于統(tǒng)治者的憐憫和恩賜。依據(jù)這樣的邏輯，統(tǒng)治者自然可以肆意妄為，而不需要為其行為提供任何法律依據(jù)。十七、十八世紀以后，隨著啟蒙運動的發(fā)展和資產(chǎn)階級革命乃至社會主義革命的發(fā)生，人類文明進入了一個新的歷史階段，民主成為政治和法律的基本價值。在絕大部分國家，人民是國家的主人，政府的權力來自于人民的授予。因此人民的權利以法律沒有明確禁止為限，而政府的權力必須經(jīng)過法律的明確授權。依據(jù)這樣的邏輯，政府必須為其權力行為提供法律依據(jù)，否則便為非法。以上兩種權力的邏輯有著本質(zhì)的不同，前者認為權力是自生的，而權利是派生的；后者認為人民的權利是自生的，政府的權力派生于人民的權利。

完成于18世紀后半葉的美國革命，同時具有民族革命和民主革命的性質(zhì)。1776年發(fā)表的美國《獨立宣言》在宣布美國從英國的殖民統(tǒng)治下獨立的同時，也宣示了人人生而平等，造物主賦予每個人以不可剝奪的權利，政府的權力是經(jīng)被統(tǒng)治者的同意而產(chǎn)生的等基本價值觀念。可以說，《獨立宣言》所昭示的這些理念已經(jīng)成為美國政治和法律生活中的基本共識，也是制定和解釋《美國憲法》的基本依據(jù)。美國的建國先賢們在制定《美國憲法》時秉持了聯(lián)邦政府的權力以憲法的明確授予為限的有限政府思想。1791年生效的、作為《聯(lián)邦憲法》第一至第十修正案的《權利法案》也秉持并進一步明確了這樣的權力邏輯。美國憲法第九修正案規(guī)定，“憲法中列舉的某些權利，不得被解釋為否認或輕視人民所擁有的其他權利”。這一規(guī)定表明人民所享有的權利不以憲法的列舉為限，說明人民的權利是自生的，不以法律的規(guī)定為前提條件。美國憲法第十修正案則規(guī)定，“舉凡憲法未授予合眾國政府行使，而又不禁止各州行使的各種權力，均保留給各州政府或人民行使之”。這一規(guī)定則凸顯了聯(lián)邦政府的權力以憲法的明確授予為限的思想。因此可以說《美國憲法》奉行的是由權利而權力，政府的權力派生于人民的權利的法律邏輯。這些規(guī)定正是《美國憲法》遵行人民主權、有限政府理念的具體表現(xiàn)。

與我國相比，美國法律制度的不同之處在于其聯(lián)邦制。在美國，聯(lián)邦政府是在各“主權”州的基礎上成立的。根據(jù)美國《聯(lián)邦憲法》第一條第八款的規(guī)定，聯(lián)邦政府的權力僅限于州際和對外商務等少數(shù)事項，對于憲法未明確授予聯(lián)邦政府的權力則保留給各州及其人民行使。如果說美國聯(lián)邦政府的權力來自于各州及其人民的授權，那么對于各州政府的權力來源則在《聯(lián)邦憲法》中沒有規(guī)定，需要借助各州的憲法方能確定。不過，不論各州憲法如何界定其政府的權力，各州在行使其權力時均不得違反《聯(lián)邦憲法》的規(guī)定。美國聯(lián)邦憲法第四條第四款要求“合眾國保證聯(lián)邦中的每一州皆為共和政體”。這一規(guī)定否定了美國各州實行君主制度以及其他獨裁政體的可能性，結(jié)合由最初組成美國的十三個州批準的《獨立宣言》所宣示的主權在民思想，使得各州憲法在規(guī)定政府權力時必須貫徹由權利而權力的民主原則。任何有悖這一原則的權力邏輯都是美國《聯(lián)邦憲法》所不容的，也是與《獨立宣言》所宣示的政治理念相悖的。

正是基于權力派生于權利的法律邏輯和人民主權、有限政府等政治思想，才使得美國最高法院通過Marbury v. Madison 17確立了審查制度，并進而將“契約條款”和“正當法律程序條款”等發(fā)展成為對抗聯(lián)邦和各州的立法與行政權力的依據(jù)，從而使聯(lián)邦和各州的公權力受到嚴格的審查與限制，使得私權利得以對抗公權力，并受到良好的保護，為美國市場經(jīng)濟的發(fā)展提供基礎。

四、我國私權利保護制度存在的問題及其原因

深化改革，完善我國的市場經(jīng)濟體制，需要對以財產(chǎn)權和人身權為核心內(nèi)容的私權利提供切實的保護。對于私權利的保護，不僅在于確保個人、企業(yè)等一般市場主體對于他人權利的尊重，更重要的是要確保作為公權力擁有者的政府對于私權利的尊重，限制公權力對于私權利的侵害。然而，在我國公權力侵害私權利的事件時有發(fā)生。公安機關和司法機關可以在沒有充分證據(jù)的情況下，以涉嫌犯罪、協(xié)助調(diào)查等名義限制人身自由，或者在難以認定、判決嫌疑人、刑事被告有罪的情況下，超期羈押、拒不釋放；18一些地方政府假借公共利益之名對房屋土地實施征收而又不給予充分補償，形成廣泛的社會矛盾；在一些本應通過民事或刑事司法程序處理的案件中，卻由政府行政部門介入對財產(chǎn)進行扣押、查封、處置，造成權利人財產(chǎn)的損失；在一些合并、重組甚至買賣交易中，往往也由政府直接或間接介入，影響當事人自主決策。19在這樣一種對人身和財產(chǎn)保護不力、人民時常為自己的人身和財產(chǎn)擔驚受怕的環(huán)境中，必然引起資本和人才的流失，何以構(gòu)建我國的市場經(jīng)濟體制？

造成這種現(xiàn)象的原因在于我國在訴訟程序制度方面的缺失。我國《憲法》第四十一條第三款規(guī)定，“由于國家機關和國家工作人員侵犯公民權利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋嗬??！钡牵谠S多情況下受到公權力侵害的公民卻不能通過恰當?shù)乃痉ǔ绦颢@得救濟。就公民用以對抗來自公權力侵害的法律程序而言，我國法律尚有以下兩個方面的不足：其一，依照我國《行政訴訟法》第十九條和第二十條的規(guī)定，公民、法人和其他組織只能就某些具體行政行為提起訴訟，對于行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令，人民法院無權進行審查；其二，對于由全國人大及其常委會通過的法律，以及由地方人大通過的地方性法規(guī)的合憲性、合法性，我國法律沒有規(guī)定任何具體的審查程序。這樣，只要行政機關能夠就其行為提供法律（包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)、行政規(guī)章等）依據(jù)，其所進行的任何行為都是“合法”的，因而公民的憲法權利便無法得到保障，因為全國人大及其常委會通過的法律完全有可能違反《憲法》的規(guī)定，而行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章等既可能是違憲的，也可能是違法的。例如，2011年國務院發(fā)布的《國有土地上房屋征收與補償條例》明顯違反《立法法》上關于對非國有財產(chǎn)的征收必須通過立法規(guī)定的要求，但是作為行政法規(guī)它仍然是司法活動的依據(jù)。在目前的體制下，對于國務院的違法行政行為，特別是抽象行政行為，作為因此受到損害的個人或法人，沒有任何有效的法律程序可以提供救濟。

在我國公權力侵害私權利的現(xiàn)象之所以廣泛存在，更為深層次的原因則在于我國法治理念的落后以及權力邏輯的混亂和模糊。改革開放以來，隨著我國法制建設的不斷推進，無論是在法律上還是在政府的理念上，權力派生于權利的觀念都得到一定程度的吸納和貫徹。1989年頒布的《行政訴訟法》規(guī)定在行政訴訟中由作為被告的行政機關就事實問題舉證，并就其行為提供法律依據(jù)。20這一規(guī)定的法律邏輯，便是要求公權力的行使必須具有法律依據(jù)，這無疑是對權力來源于權利的法律邏輯的貫徹。2003年，全國人大常委會又通過《行政許可法》，規(guī)定了行政許可必須依法設定的原則。而2000年由全國人大通過的《立法法》，則是對立法的權限和程序進行了規(guī)范。無論是行政行為，還是立法行為，就其本質(zhì)而言都是公權力行為，必須具有相應的法律依據(jù)，惟其如此，才能符合公權力派生于私權利，公權力必須依法行使的觀念。這些立法既是我國憲法規(guī)定和憲法理念的落實，也代表著我國法治理念的巨大進步。

但是由于我國未經(jīng)啟蒙運動的洗禮，無論政府還是百姓，甚至包括立法者，都對由權利而權力的權力邏輯缺乏深刻的認識，加上我國政治制度中的某些不完善之處，使得權力派生于權利的理念在我國的貫徹并不深入、徹底。許多人對于法治的理解仍然停留在政府制定法律、百姓遵守的層面。這種法治理念的落后表現(xiàn)在立法、行政和司法等各個方面。就立法而言，我國的《行政訴訟法》、《行政許可法》等都將行政法規(guī)視同法律?！缎姓V訟法》規(guī)定，人民法院審理案件以法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)為依據(jù)，并參照國務院部委制定、發(fā)布的規(guī)章以及由省級行政機構(gòu)、省會城市的行政機構(gòu)等制定、發(fā)布的規(guī)章，法院認為地方行政機構(gòu)制定、發(fā)布的規(guī)章與國務院部委制定、發(fā)布的規(guī)章不一致的，以及國務院部委制定、發(fā)布的規(guī)章之間不一致的，由最高人民法院送請國務院作出解釋或者裁決。21這樣的規(guī)定不但將國務院這一行政機構(gòu)視同立法機構(gòu)，而且國務院各部委以及部分地方行政機構(gòu)也被賦予一定的立法權。如此這般，所謂依法行政變成了各級行政機構(gòu)依照自己或上級制定的“法律”行政，司法機構(gòu)監(jiān)督行政機構(gòu)依法行政的職能變成了維護行政機構(gòu)的權威，而公民、法人和其他組織的權益就只好放在一邊了。22至于要求最高人民法院將規(guī)章之間的矛盾送請國務院裁決，更是將最高人民法院這個本應對全國人大及其常委會負責、依法獨立行使審判權的最高審判機關置于國務院之下，何談獨立審判和司法尊嚴？23同樣，《行政許可法》這一規(guī)范行政許可行為的立法也將設定行政許可的權力賦予國務院乃至各省級行政機構(gòu)。24從而使所謂“依法”設定行政許可成了依照國務院和各省級政府制定的“法”設定行政許可。那么，當行政機構(gòu)被廣泛地賦予立法權時，司法活動如何履行解釋法律、監(jiān)督公權力使用的職責？

我國立法機構(gòu)和行政機構(gòu)在法治理念上落后還表現(xiàn)在，無論是全國人大及其常委會，還是國務院，以及其他制定地方性法規(guī)、部門規(guī)章的機構(gòu)，在制定規(guī)范性法律文件時，絕大部分都不聲明其法律依據(jù)。即使聲明法律依據(jù)，也是抽象地說依據(jù)憲法或某一其他法律、法規(guī)，而不會指出具體的法律條款。更有甚者，許多法律文書干脆聲明“依法”做出某一決定卻不提供任何具體的法律依據(jù)。豈不知，任何立法行為、行政行為甚至司法行為都應當依法進行。不提供法律依據(jù)，意味著做出立法或行政行為的當事者認為自己理所當然地具有從事這一行為的權力，這樣的邏輯豈不等同于“君權神授”！而不提供具體的法律依據(jù)，或者干脆直接聲稱自己的行為系“依法”進行，則貫徹的完全是“我說合法就合法”的強權邏輯，反映的是在我國目前的法治環(huán)境下公權力的恣意與不羈，與公權力派生于私權利的邏輯完全背道而馳。

五、完善我國私權利保護制度的路徑

建立市場經(jīng)濟體制，需要對財產(chǎn)權、人身權等私權利提供切實的保護。而對于私權利的保護核心在于對抗來自公權力的侵害。就保護私權利免受來自公權力的侵害而言，筆者以為，我國除了應當通過完善實體法律制度，在人身權的保護方面限制公安、司法以及其他政府部門的公權力，在征收和拆遷制度上明確界定公共利益概念等外，還應當為私權利提供用以對抗公權力的法律程序，使得憲法和法律的規(guī)定得以落實。實際上，程序上的完善也是促使實體法律規(guī)定更加健全的一個有效手段。為此，可采取以下兩個方面的措施：

第一，通過修改我國的行政訴訟法，將抽象行政行為納入司法審查的范圍。任何行政行為都應當以憲法和法律為依據(jù)，并不得違反憲法和法律的規(guī)定，包括制定行政法規(guī)、規(guī)章，發(fā)布決定、命令的抽象行政行為。而保障抽象行政行為的合憲性與合法性的基本措施便是司法審查。2013年底，由全國人大公布的《行政訴訟法修正案（草案）》中已經(jīng)取消了對于抽象行政行為不得提起行政訴訟的限制。如果這一法律修正案獲得通過，無疑將是我國市場經(jīng)濟法制建設的一個里程碑式的巨大進步。

第二，通過落實憲法所規(guī)定的監(jiān)督權的方式，構(gòu)建我國對法律和地方性法規(guī)進行合憲、合法性審查的程序。根據(jù)我國《憲法》第六十七條的規(guī)定，全國人大常委會的職權之一是“解釋憲法，監(jiān)督憲法的實施”。但這一條款的落實尚沒有具體明確的程序。筆者建議，可由全國人大常委會以本條的規(guī)定為依據(jù)設立一個違憲審查委員會，代表全國人大常委會具體負責對法律法規(guī)包括地方性立法進行合憲性或合法性審查。審查委員會獨立開展工作，并向全國人大常委會報告審查結(jié)果。審查程序可由任何中華人民共和國公民通過行使《憲法》第四十一條規(guī)定的公民對于國家機關的建議權啟動（可通過立法對于這一程序的啟動進行細化規(guī)定），但委員會具有斟酌決定權。這樣我國就有了一個對法律和法規(guī)的合憲性或合法性進行審查的機制。25更為重要的是，這樣的制度將為我國公民提供一個對抗權力機構(gòu)通過立法侵犯私權利的機制，使公民的憲法權利得到保障。

保障私權利免受公權力的侵害，除了需要在實體和程序法律制度方面進行改革和完善之外，還需要從根本上改變法律背后的權力邏輯。事實上，從我國的國家性質(zhì)來看，我國也承認由權利而權力的法律邏輯。我國《憲法》第二條規(guī)定，“中華人民共和國的一切權力屬于人民。人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會?！薄稇椃ā返谌龡l進一步規(guī)定，“全國人民代表大會和地方各級人民代表大會都由民主選舉產(chǎn)生，對人民負責，受人民監(jiān)督。國家行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產(chǎn)生，對它負責，受它監(jiān)督?！边@些憲法規(guī)定表明了我國的人民主權性質(zhì)，也表明我國在法理上貫徹國家權力派生于人民的權利，來源于人民授予的原則。然而從上文提及的我國《行政許可法》、《行政訴訟法》等法律在設定行政許可、提供行政行為的法律依據(jù)乃至規(guī)定民事權利義務關系方面的缺陷和問題來看，這一原則并沒有得到完全貫徹。筆者以為我國應當盡可能減少對于包括國務院在內(nèi)的各級政府行政部門的概括授權，取消由政府行政部門設定行政許可的權力。同時由司法機關通過行政訴訟監(jiān)督行政部門濫用公權力的行為。在立法方面，應當改變?nèi)珖舜蟮牧⒎酂o限的觀念，通過上述合憲審查制度，確保全國人大及其常委會通過的法律符合憲法的規(guī)定，并明確要求立法和行政機關在制定法律以及其他規(guī)范性法律文件時必須提供明確的法律依據(jù)。任何權力都不是無限的，都是人民通過憲法和法律賦予的，無論行政權還是立法權，任何公權力都必須在憲法和法律的框架內(nèi)行使。只有在這樣的法治理念的指引下，才能真正處理好公權力與私權利之間的關系，否則就無法避免公權力對于私權利的侵害，從而也就無法構(gòu)建真正意義上的市場經(jīng)濟法律制度。本文提出在我國構(gòu)建針對行政機關的抽象行政行為的司法審查制度，以及針對立法機關的立法進行合憲或合法性審查的制度，體現(xiàn)的正是公權力派生于私權利，并必須為私權利的保護以及社會整體利益而行使的理念。

六、目的與手段之辨：深層次思考

盡管對于私權利的保護構(gòu)成促使美國的市場經(jīng)濟體制得以建立和發(fā)展的決定性因素之一，但是我們也看到，美國最高法院無論是援引憲法上的“契約條款”還是“正當法律程序條款”，其出發(fā)點均僅在于保護個人的自由與權利，而非構(gòu)建市場經(jīng)濟體制。對于《美國憲法》及其修正案、《美國憲法》的制定過程以及在批準《美國憲法》的過程中所形成的《聯(lián)邦黨人文集》等法律文件和歷史文獻的考察也表明，美國的建國先賢們從來沒有把構(gòu)建市場經(jīng)濟體制作為一個目標，美國的市場經(jīng)濟體制并非自覺構(gòu)建的結(jié)果。相反，它完全是美國的政治理念和歷史邏輯的必然結(jié)果，是保護個人財產(chǎn)權與個人自由權利的政治理念與法律思想在工業(yè)革命的歷史背景下結(jié)出的果實。換言之，在美國，對財產(chǎn)權和人身權的保護既是一項憲法原則，更是美國人的信仰與政治理念，市場經(jīng)濟則是這一政治理念與法律規(guī)則的必然結(jié)果。而在我國，我們只是在實行改革開放以后才逐步承認個人對于生產(chǎn)資料的所有權，對財產(chǎn)權的保護似乎只是手段，是基于構(gòu)建市場經(jīng)濟體制的需要而實行的。因此對財產(chǎn)權的保護總是不夠充分。至于保護人身權利與構(gòu)建市場經(jīng)濟體制的關系，我們似乎還沒有完全認識到，從而亦未見任何學界或政界人士從發(fā)展市場經(jīng)濟的角度談論對于人身權利的保護。因此在筆者看來，市場經(jīng)濟本身不是有目的構(gòu)建的成果，而是保護私權利的政治信念的產(chǎn)物。對于私權利的保護是發(fā)展市場經(jīng)濟的前提條件，但是保護私權利的目的卻不應僅限于發(fā)展市場經(jīng)濟。只有當保護私權利不再是手段，而是目的本身時，我們才能構(gòu)建起真正的市場經(jīng)濟體系。我國要實現(xiàn)市場化改革的目的，建立真正的市場經(jīng)濟法治，還需要從根本上轉(zhuǎn)變某些法律與政治理念。