本案不適用“法不溯及既往”的原則

● 張 榮

本案不適用“法不溯及既往”的原則

● 張 榮

近年來，隨著我國改革開放進程的深入推進，與人民生產、生活密切相關的特種設備的數量也逐漸增加。為確保人民群眾生產、生活安全，國家相繼修訂了法規(guī)、出臺了法律、調整了目錄，切實健全了特種設備監(jiān)管制度，不斷規(guī)范特種設備生產、經營和使用行為。在新老法規(guī)過渡期、新老標準修訂期、新老目錄調整期，基層特種設備安全監(jiān)察員在開展特種設備安全監(jiān)察時，經常會遇到許多新情況、新問題和新困惑。

這里有一起典型的執(zhí)法案例。

2013年12月18日，某縣質監(jiān)局對該縣一汽車修理廠進行監(jiān)督檢查時，發(fā)現(xiàn)該廠使用的一臺電動葫蘆未經檢驗、未辦理使用登記。執(zhí)法人員隨即向該廠發(fā)出《特種設備安全監(jiān)察指令書》，責令其立即停止使用，限期于2013年12月31日前，對該臺電動葫蘆申報檢驗、辦理使用登記。2014年1月14日，執(zhí)法人員對該汽車修理廠的整改落實情況進行復查，發(fā)現(xiàn)該臺電動葫蘆仍在使用，且未按照要求申報檢驗和辦理使用登記。對該案中企業(yè)的違法行為應當適用什么法律進行處理，執(zhí)法人員提出了3種不同的觀點。

第一種觀點認為，應當依據《特種設備安全法》進行處理。因為《特種設備安全法》已于2014年1月1日正式實施，根據上位法高于下位法的原則，本案應當按照《特種設備安全法》第八十三條的規(guī)定，對企業(yè)使用特種設備未按照規(guī)定辦理使用登記且逾期未改正的行為，以及使用未及時申報并接受檢驗的特種設備且逾期未改正的行為進行處罰。

第二種觀點認為，應當依據《特種設備安全監(jiān)察條例》進行處理。因為該案中執(zhí)法人員發(fā)出的《特種設備安全監(jiān)察指令書》，是依據《特種設備安全監(jiān)察條例》作出的，責令企業(yè)限期整改的時間也截止到2013年12月31日，也就是說企業(yè)的逾期未改正行為實際發(fā)生在《特種設備安全法》施行以前，根據“法不溯及既往”原則，只能依據《特種設備安全監(jiān)察條例》第八十三條的規(guī)定，對企業(yè)逾期未改正的行為進行處罰。

第三種觀點認為，對企業(yè)使用特種設備未按照規(guī)定辦理使用登記且逾期未改正的行為，依據《特種設備安全監(jiān)察條例》進行處理；對企業(yè)使用未經檢驗的特種設備且逾期未改正的行為，則依據《特種設備安全法》進行處理。同第二種觀點一樣，對企業(yè)使用特種設備未按照規(guī)定辦理使用登記且逾期未改正的行為，也贊成根據“法不溯及既往”原則，依據《特種設備安全監(jiān)察條例》第八十三條的規(guī)定進行處罰。但是對企業(yè)使用未經檢驗的特種設備且逾期未改正的行為，則不能再根據“法不溯及既往”原則，適用《特種設備安全監(jiān)察條例》。因為企業(yè)使用未經檢驗的特種設備的行為具有持續(xù)性，2014年1月14日執(zhí)法人員到該汽車修理廠檢查時，發(fā)現(xiàn)企業(yè)仍然在繼續(xù)使用未經檢驗的特種設備，這時《特種設備安全法》已經正式實施，所以就應當適用《特種設備安全法》對企業(yè)使用未經檢驗的特種設備且逾期未改正的行為進行處罰。

1、關于特種設備的范圍

根據《中華人民共和國特種設備安全法》（以下簡稱《特種設備法》）第2條第二款規(guī)定，特種設備是指對人身和財產安全有較大危險性的鍋爐、壓力容器（含氣瓶）、壓力管道、電梯、起重機械、客運索道、大型游樂設施、場（廠）內專用機動車輛，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定適用本法的其他特種設備。這條規(guī)定對《特種設備安全監(jiān)察條例》（以下簡稱《特種設備條例》）原先規(guī)定的八類特種設備進行了“擴容”，將其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的特種設備也納入了特種設備的范疇。同時，《特種設備法》第2條第三款還明確規(guī)定國家對特種設備實行目錄管理。2014年11月1日，國家質檢總局根據危險性原則、與國際慣例接軌的原則、遵循社會共識的原則，對老版《特種設備目錄》進行了修改、調整，經國務院批準，發(fā)布了新版《特種設備目錄》。以本案涉及的電動葫蘆為例，新版《特種設備目錄》改變了起重機械的定義，將額定起重量從《特種設備條例》規(guī)定的大于或者等于1t提升到大于等于3t。因此，設備的具體參數是判斷設備屬性的關鍵因素。在日常特種設備安全監(jiān)察中，特種設備安全監(jiān)察員應特別注重對銘牌等有關技術參數證據的收集。

2、關于監(jiān)督檢驗、首檢與定期監(jiān)督檢驗

監(jiān)督檢驗是指在特種設備制造或安裝過程中，在企業(yè)自檢的基礎上，由特種設備安全監(jiān)督管理部門核準的檢驗機構對制造或安裝單位進行的制造或安裝過程進行的強制性、驗證性檢驗。

特種設備投入使用前（簡稱首次檢驗），是指納入《特種設備目錄》沒有實施安裝監(jiān)督檢驗，以整機形式出廠不需要安裝，直接交付使用單位的特種設備，在辦理使用登記前由設備所在地檢驗檢測機構依據檢驗規(guī)則規(guī)定的檢驗項目、內容、要求和方法進行檢驗，合格后方可辦理使用登記。

定期檢驗是指特種設備在使用過一段周期后，對特種設備按照安全技術規(guī)范的要求進行重新檢驗，發(fā)現(xiàn)因腐蝕、疲勞和磨損等產生的安全隱患，及時采取措施，保證設備安全運行的一種檢驗方式。

根據《起重機械安裝改造重大維修監(jiān)督檢驗規(guī)則》（TSG Q7016—2008）第3條規(guī)定，具體實施安裝監(jiān)督檢驗的起重機械的范圍按照《實施安裝監(jiān)督檢驗的起重機械目錄》（見附件A）執(zhí)行。根據附件A，本案中涉及的電動葫蘆不在安裝監(jiān)督檢驗的范圍。根據TSG Q7016—2008規(guī)定，電動葫蘆屬于直接交付使用單位的起重機械，在辦理使用登記前，需要經過特種設備監(jiān)督檢驗部門檢驗合格，即首檢合格。

在本案案情簡介中，只說明了該汽車修理廠使用的電動葫蘆未經檢驗，未載明該電動葫蘆是未經監(jiān)督檢驗還是未經定期檢驗，但從該汽車修理廠未辦理使用登記的事實，可分析、判斷出該汽車修理廠使用的電動葫蘆存在未經監(jiān)督檢驗的事實。

3、關于使用登記

根據《特種設備法》第33條、《特種設備條例》第25條之規(guī)定，特種設備使用單位應當在特種設備投入使用前或者投入使用后30日內，向負責特種設備安全監(jiān)督管理部門辦理使用登記，取得使用登記證書。登記標志應當置于或者附著于該特種設備的顯著位置。使用登記制度是特種設備安全監(jiān)督管理制度的一項重要內容，這有利于對特種設備實施監(jiān)督和管理，有效防止非法設計、非法制造、非法安裝的特種設備投入使用。

本案一共涉及到兩個違法行為：一是使用單位未按規(guī)定辦理使用登記；二是使用單位未按照安全技術規(guī)范的要求及時申報并接受檢驗。

關于未辦理使用登記的違法行為，《特種設備法》、《特種設備條例》都作出了禁止性的規(guī)定。關于本案的法律法規(guī)適用，筆者認為應按照《特種設備法》的相關規(guī)定對該汽車修理廠進行處理。理由是，筆者認為，未辦理使用登記的違法行為是一種連續(xù)的行為，是《中華人民共和國行政處罰法》第29條第二款規(guī)定中所指的違法行為的一種連續(xù)的狀態(tài)。而“法不溯及既往”的原則，簡言之，就是不能用今天的法律去約束昨天的行為。而本案中，未辦理使用登記的違法行為不是“昨天的行為”，是一直在持續(xù)的行為，是“今天的行為”，“今天的行為”應使用今天的法律進行約束。因此，筆者認為，應按照《特種設備法》第83條第（一）項對該汽車修理廠作出行政處罰，即責令停止使用電動葫蘆，處1萬元以上10萬元以下的罰款。

關于未按照安全技術規(guī)范的要求及時申報并接受檢驗的違法行為。在《特種設備法》出臺、實施前，《特種設備條例》未對使用單位作出申請報檢的義務性規(guī)定。因此，筆者認為，在2013年12月18日，某縣質監(jiān)局要求該汽車修理廠責令改正未按照安全技術規(guī)范的要求及時申報并接受檢驗的違法行為是缺乏有效法律支撐的，也可以說是無效的。因此，對于該項違法行為的處理，筆者認為，應按照《特種設備安全法》第83條第（四）項的規(guī)定，再次給予該汽車修理廠責令改正的機會，若該汽車修理廠逾期仍未改正，再對其作出相應處理。

此外，某縣質監(jiān)局自責令限期改正屆滿之日起 9個工作日后，才對該汽車修理廠開展復查，已經嚴重違反了《特種設備現(xiàn)場安全監(jiān)督檢驗規(guī)則（試行）》第29條“在整改期限屆滿后3個工作日之內及時對隱患整改情況進行復查”的規(guī)定。若該汽車修理廠在整改期限屆滿3個工作日后發(fā)生電動葫蘆的特種設備事故，某縣質監(jiān)局將涉嫌行政不作為。