論民事訴訟違法行為調(diào)查權(quán)的構(gòu)建與行使

●奚 鋼 朱光美/文

論民事訴訟違法行為調(diào)查權(quán)的構(gòu)建與行使

●奚 鋼*朱光美*/文

十八屆四中全會通過的《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，明確提出加強民事行政檢察監(jiān)督。民事訴訟違法行為調(diào)查是民事檢察監(jiān)督的一項重要職責，本文通過對《民事訴訟法》中規(guī)定的“調(diào)查核實權(quán)”的研究，認為民事訴訟違法行為調(diào)查可以具體表述為：檢察機關在民事訴訟法律監(jiān)督活動中，對涉嫌違法的審判人員和執(zhí)行人員的違法事實進行調(diào)查核實，從而依法啟動相應的法律程序，實現(xiàn)法律的公平、公正。

民事訴訟違法行為 調(diào)查核實權(quán) 民事檢查監(jiān)督

*安徽省人民檢察院［230022］

一、民事訴訟違法行為調(diào)查的意義

（一）民事訴訟違法行為調(diào)查的內(nèi)涵

民事訴訟違法行為調(diào)查是檢察院行使法律監(jiān)督權(quán)的表現(xiàn)，是民事檢察監(jiān)督的一個方面?！睹袷略V訟法》明確提出了檢察院的調(diào)查核實權(quán)，本質(zhì)是對公權(quán)力的監(jiān)督，目的是督促和支持法院依法行使職權(quán)，確保法律正確實施。

民事訴訟違法行為調(diào)查與職務犯罪初查既區(qū)別又聯(lián)系。前者由民行檢察部門開展，發(fā)現(xiàn)一般違法情形以監(jiān)督訴訟中公權(quán)力的濫用。后者由職務犯罪偵查部門開展，發(fā)現(xiàn)職務犯罪，用于立案和后續(xù)偵查工作。二者相互轉(zhuǎn)化，前者發(fā)現(xiàn)違法行為構(gòu)成犯罪時，應將調(diào)查程序轉(zhuǎn)為初查程序；后者發(fā)現(xiàn)違法行為僅具一般違法性時，應將初查程序轉(zhuǎn)化為調(diào)查程序。

（二）民事訴訟違法行為調(diào)查的價值

1．公正價值。一是民事違法行為調(diào)查的設計和運行體現(xiàn)了程序公正的價值。檢察機關在民事訴訟監(jiān)督中，始終獨立于人民法院之外，中立于雙方當事人之間，通過對人民法院在審理和執(zhí)行活動中的違法行為進行監(jiān)督，使程序公正的價值得以保障。二是民事違法行為調(diào)查保障了實體公正。裁判結(jié)果公正是司法公正的基本價值要求和首義。檢察院通過履行民事訴訟檢察監(jiān)督，對人民法院確有錯誤的生效判決、裁定提出抗訴，實現(xiàn)對審判權(quán)的制約和對申訴人合法權(quán)利的救濟，以保障公正司法。

2．秩序價值。一是有助于維護國家權(quán)力秩序。我國議行合一憲政體制下，民事違法行為調(diào)查是國家權(quán)力制衡的手段，通過檢察權(quán)和審判權(quán)的相互制衡，保障審判權(quán)和檢察權(quán)的正確行使，共同維護我國司法公正和權(quán)威。二是有助于維護國家法律秩序。民事違法行為調(diào)查是檢察職能的重要組成部分，檢察院通過對確有錯誤的裁判提出抗訴和對審判程序和執(zhí)行過程中審執(zhí)人員的違法行為提出檢察建議，實現(xiàn)對整個訴訟過程的監(jiān)督，維護法律秩序。

二、民事訴訟違法行為調(diào)查的理論基礎

民行檢察監(jiān)督制度是一個中國語境下的特殊問題，西方國家雖然也有零星的表現(xiàn)，但與我國將其作為具有中國特色的司法制度有機組成部分有所不同。

（一）憲政基礎

人民代表大會制度是我國民事違法行為調(diào)查的憲政基礎。我國的政體是人民代表大會制度，是屬于議行合一模式。因此人民代表大會作為我國的最高權(quán)力機關對由其產(chǎn)生的行政機關、司法機關、軍事機關有直接的領導和監(jiān)督權(quán)力。然而，人民代表大會作為一個機構(gòu)而言他的權(quán)能又是有限的。我國的人民代表大會及其常務委員會的主要職能是行使國家立法權(quán)，所以對于其產(chǎn)生的其他國家機構(gòu)很難形成實際的制約作用。由此帶來的問題就是，行政權(quán)和審判權(quán)的運行常處于國家權(quán)力機關的盲區(qū)，為了解決這樣的問題就需要設置專門的機關，由人民代表大會授權(quán)來行使常規(guī)的監(jiān)督職能，這就是檢察機關。

（二）法理基礎

我國不是三權(quán)分立的國家，也沒有三權(quán)分立的傳統(tǒng)，但是依然有對于權(quán)力分權(quán)制衡的客觀需求。在我國人民代表大會制度下的其他機關是一種二級層面上的分權(quán)和制衡，因此為了防止權(quán)力的濫用，有必要建立專門機關對于各種國家權(quán)力進行監(jiān)督。

（三）訴訟理論基礎

1．民事訴訟機制理論。從民事訴訟機制理論來看，民事訴訟的公正性基礎在于形成當事人平等對抗、法官居中裁判的“等腰三角形訴訟結(jié)構(gòu)”。民事檢察監(jiān)督的正當性正在于促進而非打破這種穩(wěn)定的三角訴訟機制。

2.當事人訴權(quán)的保障理論。在我國民事訴訟法中訴權(quán)“屬于人民法院受理民事訴訟的范圍”，這具有很大的模糊性和自由裁量權(quán)。因此，檢察機關在聽取當事人的意見和訴權(quán)時，對于法院的審判權(quán)予以監(jiān)督是非常必要的，這也切實保證了公民最基本利益的迫切需求。

三、民事訴訟違法行為調(diào)查核實權(quán)的相關主體

民事訴訟違法行為調(diào)查中的“調(diào)查”，現(xiàn)行規(guī)定中主要是最高人民法院、最高人民檢察院、國家安全局、公安部、司法局聯(lián)合出臺的《關于對司法工作人員在訴訟活動中的瀆職行為加強法律監(jiān)督的若干規(guī)定 （試行）》中規(guī)定的“調(diào)查核實”和《民事訴訟法》第211條規(guī)定“調(diào)查核實”。

（一）民事訴訟違法行為調(diào)查核實權(quán)的啟動

“民事訴訟行為違法”所違之“法”僅限于法律、法規(guī)和司法解釋，且是違法行為出現(xiàn)之后才能開始調(diào)查。司法程序的啟動有依職權(quán)啟動和依申請啟動兩種，對于調(diào)查核實權(quán)的啟動，目前沒有明確的法律規(guī)定。

依職權(quán)啟動對審判人員、執(zhí)行人員的違法行為調(diào)查監(jiān)督，以一種公權(quán)力對抗另一種公權(quán)力，是依法正確行使職責的表現(xiàn)。因此，對民事訴訟違法行為的調(diào)查，應當以依職權(quán)啟動為主，以當事人申請為輔。

（二）民事訴訟違法行為調(diào)查核實權(quán)行使的主體和對象

1．調(diào)查核實權(quán)行使的主體。根據(jù)《憲法》和《民事訴訟法》的規(guī)定，檢察院行使法律監(jiān)督權(quán)。因此，調(diào)查核實權(quán)行使的主體應是人民檢察院，由各地檢察院民行檢察監(jiān)督部門負責具體實施。根據(jù)訴訟便宜主義，由審理案件法院或執(zhí)行法院所在地的同級檢察院管轄。

2．民事訴訟監(jiān)督的客體。民事訴訟監(jiān)督的客體主要是審判人員和執(zhí)行人員。就提出檢察建議而言，《民事訴訟法》第208條第3款中的“其他審判程序”，應做廣義理解，即訴訟程序包括執(zhí)行程序。司法工作人員的違法行為，不論是在審判程序（狹義）中，還是在執(zhí)行程序中，表現(xiàn)情形都是一樣的，都是人的行為，均可以提出檢察建議。

3．違法行為調(diào)查的對象

《民事訴訟法》第210條規(guī)定：“檢察院因履行法律監(jiān)督職責提出檢察建議或者抗訴的需要，可以向當事人或者案外人調(diào)查核實有關情況。”當事人是指與案件直接有關的公民、法人和其他組織。案外人指除當事人之外的其他了解案件情況的組織和個人，包括審理案件的審判人員、執(zhí)行人員、鑒定人員、勘驗人員、評估人員、審計人員等。通過對他們的調(diào)查核實更有利于查清案件事實。案外人的范圍很寬泛，根據(jù)審慎原則，案外人應當嚴格限定于與案件有關的組織和個人。

四、民事訴訟違法行為調(diào)查核實權(quán)的行使

（一）現(xiàn)有相關法律規(guī)范的規(guī)定

《民事訴訟法》第 200 條中第 2、3、4、5 項是證據(jù)認定上的違法，第7、8、9、10項是程序違法，第13項是瀆職類違法?！蛾P于對司法工作人員在訴訟活動中的瀆職行為加強法律監(jiān)督的若干規(guī)定（試行）》第3條中第1項至第11項規(guī)定了違法情形，第12項是兜底條款，該條款列舉的違法行為調(diào)查和職務犯罪初查可以互相轉(zhuǎn)換，互相移送。最高人民法院和最高人民檢察院出臺的《關于對民事審判活動與行政訴訟實行法律監(jiān)督的若干意見（試行）》第3條規(guī)定了對于已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解，向當事人或者案外人調(diào)查核實的情形，第1項對國家利益、社會公共利益沒有明確界定，為兜底條款。

（二）具體調(diào)查范圍

法院是民事糾紛的裁判者，裁判權(quán)是其最基本的職權(quán)，并又衍生出程序控制權(quán)、審理權(quán)、執(zhí)行權(quán)等權(quán)力。程序控制權(quán)包括訴訟啟動控制權(quán)和訴訟推進控制權(quán)，存在于民事訴訟的各個階段，其行使過程中發(fā)生的違法情形，均應當納入民事訴訟違法行為調(diào)查的范圍。［1］

1.訴訟啟動控制權(quán)的違法行使。法院違法行使訴訟啟動控制權(quán)的主要表現(xiàn)有：對立案申請不依法進行認真審查，違反規(guī)定，擅自對應當受理的案件不予受理，或者對不應當受理的案件違法受理；在立案審查過程中，受理沒有管轄權(quán)的案件；辦理管轄權(quán)異議案件中，為偏袒一方當事人，對當事人提出的管轄權(quán)異議理由的證據(jù)材料不進行嚴格審查，作出違法管轄決定；故意違反規(guī)定設置收費項目、擴大收費范圍、提高收費標準；不按規(guī)定進行開庭排期，致使當事人沒有開庭準備時間或拖延訴訟；違規(guī)進行訴前財產(chǎn)保全，對案外人財產(chǎn)實施保全、或超標的保全。

2.訴訟推進控制權(quán)的違法行使。法院違法行使訴訟推進控制權(quán)的主要表現(xiàn)有：應當回避而不回避；在訴訟過程中拖延辦案、超審限辦案；對應當采取保全措施的財產(chǎn)和證據(jù)不予保全、超標的保全，或者保全案外人財產(chǎn)及擅自同意在無擔保的情況下采取保全措施；保全措施實施期間，審判人員未經(jīng)申請方同意，任意改變擔保的種類和擔保物；保全措施到期或經(jīng)當事人申請解除后審判人員借故拖延對被保全財產(chǎn)的啟封、解凍等解除措施；向當事人送達訴訟文書時，在未依法釆用直接送交、郵寄、留置等送達方式前，隨意采用公告方式送達；當事人申請變更訴訟請求、追加當事人、提出反訴等請求，審判人員借故拖延審查或者違反法律規(guī)定作出不當處理；審判人員違反規(guī)定擅自縮短或延長舉證時限，擅自加重或減輕一方當事人的舉證責任；審判人員對當事人提交的證據(jù)，不提交對方當事人質(zhì)證，或拒絕接收，甚至隱匿；審判人員對訴訟代理人的代理資格審查不認真，放任不符合代理資格的繼續(xù)擔任訴訟代理人；審判人員隨意制止或打斷當事人的陳述和辯論，或?qū)Ξ斒氯说年愂鲎鞑环显獾牟眉艋蚺で?；明知傳票未依法送達或被告不到庭有正當理由，審判人員為偏袒一方當事人而進行缺席審理；審判人員為偏袒一方當事人而隨意決定案件中止審理，或案件中止審理法定事由消失后，為偏袒一方當事人而故意拖延未予恢復審理；在上訴狀的送達、案件移送、退卷等移交程序中，無故拖延或隨意延長移送時間。

3.審理權(quán)的違法行使。一是違法行使釋明權(quán)，表現(xiàn)形式主要有：審判人員未依法向當事人說明舉證的要求及法律后果；當事人主張的法律關系性質(zhì)或民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實作出的認定不一致，未依法告知當事人可以變更訴訟請求；審判人員違反我國法律有關釋明權(quán)的法律規(guī)定對超出合理釋明范圍之外的事項予以提示或指導。二是違法行使調(diào)查取證權(quán)，表現(xiàn)形式主要有：對應當由法院調(diào)查收集的證據(jù)，故意不予調(diào)查或延遲調(diào)查；對不屬于法院調(diào)查職權(quán)范圍的，隨意調(diào)查；審判人員違規(guī)委托審計、鑒定、評估等中介機構(gòu)，或者串通、指使中介機構(gòu)在審計、鑒定、評估等活動中徇私舞弊、弄虛作假、違規(guī)操作。三是違法行使事實認定權(quán)，表現(xiàn)形式主要有：審判人員不能客觀、公正地反映法律事實，故意向合議庭或?qū)徟形瘑T會隱瞞主要證據(jù)、重要情節(jié)；審判人員利用自由裁量權(quán)故意偏袒一方的利益。四是違法進行調(diào)解，表現(xiàn)形式主要有：審判人員采用“欺、瞞、哄、騙”等方式強迫當事人調(diào)解；訴前調(diào)解不成功時，不能及時引導當事人立案，而是故意拖延或阻止案件進入訴訟程序；審判人員對調(diào)解協(xié)議進行確認審查時，默認當事人利用調(diào)解規(guī)避法律，或者主導、參與當事人的虛假調(diào)解。

4.執(zhí)行權(quán)的違法行使。執(zhí)行權(quán)的違法行使是民事審判活動中常見的違法現(xiàn)象與行為。表現(xiàn)情形主要有：執(zhí)行人員隱瞞實情，對應當回避的情形不主動回避的；申請執(zhí)行人提供線索要求查控財產(chǎn)，執(zhí)行人員無故推托、拖延而怠于實施；發(fā)現(xiàn)查控財產(chǎn)確有錯誤時，繼續(xù)查封、扣押和凍結(jié)措施；未經(jīng)價格評估，執(zhí)行人員對被執(zhí)行財產(chǎn)進行直接拍賣、變賣或者違規(guī)低價賣給利害關系人；在確定被執(zhí)行財產(chǎn)的拍賣保留價時，執(zhí)行人員未經(jīng)合議、審批擅自決定保留價或者故意泄露保留價；執(zhí)行部門和執(zhí)行人員違規(guī)截留或者挪用執(zhí)行中當事人交納的款物；執(zhí)行人員無正當理由拖延發(fā)還己到法院專門賬戶的執(zhí)行款；為照顧一方不當利益，執(zhí)行人員對可以直接執(zhí)行的案件強迫另一方接受和解；應當事人要求，執(zhí)行人員在其未提供充分、有效擔保的情形下中止或者繼續(xù)執(zhí)行；對符合恢復執(zhí)行條件的案件，執(zhí)行人員因偏袒被執(zhí)行人或者以執(zhí)行難度大為由不恢復執(zhí)行；執(zhí)行人員在未納入立案和執(zhí)行流程管理的恢復執(zhí)行的案件，隨意執(zhí)行或私下執(zhí)行；執(zhí)行人員對執(zhí)行審查、裁決中需聽證、釋明的案件，隨意簡化相關程序或者為偏袒一方而有失公正；執(zhí)行人員對在規(guī)定時間內(nèi)可以執(zhí)結(jié)的案件，未經(jīng)審批隨意超期執(zhí)行，甚至故意拖延執(zhí)行；執(zhí)行人員為保護一方不當利益將不符合結(jié)案標準的執(zhí)行案件作結(jié)案處理。

（三）調(diào)查措施

根據(jù)最高人民檢察院《人民檢察院民事訴訟監(jiān)督規(guī)則（試行）》相關規(guī)定，主要調(diào)查措施有以下幾個方面。

1．向單位查詢、調(diào)取、復制相關證據(jù)材料。向人民法院調(diào)閱、復制案卷材料，對法院的案卷材料進行審查與分析，是檢察機關調(diào)查核實案情以及行使民事檢察監(jiān)督工作的主要方式，也是還原案情、接近案件真實情況的最基本、最主要、最直接的方式。

2．詢問訴訟當事人或案外人。當事人申訴、案外人舉報是案件來源的重要途徑，與案件有關的大量證據(jù)也由當事人掌握，案外人則對案件情況部分或者全部具有不同程度的了解。向當事人或案外人調(diào)查是查清案件事實最直接的途徑，也是調(diào)查核實的主要方法。

3．咨詢專業(yè)人員、相關部門或行業(yè)協(xié)會等對專門問題的意見。檢察人員在審查案件時，對專業(yè)性很強的問題，可以書面或者口頭咨詢相關專家學者、部門和行業(yè)協(xié)會的意見?？陬^咨詢的，應當制作筆錄，由接收咨詢的專業(yè)人員簽名或者蓋章。

4．委托鑒定、評估、審計。檢察機關在審查民事申訴案件過程對專門性問題需要進行鑒定、評估、審計的，經(jīng)檢察長批準，可以委托具備資格的鑒定、評估、審計人員進行，鑒定、評估、審計人員應當出具書面鑒定意見或評估、審計報告，并在上面簽名或者蓋章。在訴訟過程中已經(jīng)進行過鑒定、評估、審計的，一般不再委托鑒定、評估、審計。

5.勘驗物證、現(xiàn)場。檢察機關審查案件時發(fā)現(xiàn)法院應當勘驗現(xiàn)場或勘驗物證而沒有勘驗的，或者當事人對法院的勘驗筆錄提出異議的，可以對現(xiàn)場或物證重新進行勘驗?？彬灂r，勘驗人員必須出示檢察機關的證件，邀請當?shù)鼗鶎咏M織或者當事人所在單位派人參加，當事人或者他們的成年家屬應當?shù)綀?，拒不到場的不影響勘驗的進行?？彬炄藨攲⒖彬炃闆r和結(jié)果制作勘驗筆錄，勘驗筆錄應把物證或者現(xiàn)場上一切與案件有關的客觀情況，詳細、如實地記錄，包括勘驗的時間、地點、勘驗人、在場人、勘驗的經(jīng)過、結(jié)果，并由勘驗人、當事人和被邀參加人簽名或者蓋章。

6．查明案件事實所需要采取的其他措施。除上述幾種措施以外，檢察機關在調(diào)查核實過程中可能需要采取其他措施，如上級檢察機關指令下級檢察機關協(xié)助調(diào)查、委托外地檢察院調(diào)查、邀請職務犯罪偵查部門的人員參與調(diào)查等。

（四）調(diào)查核實的證據(jù)效力

檢察機關作為法律監(jiān)督者，在行使民事監(jiān)督職能的調(diào)查核實權(quán)時，居于和審判機關相似的中立地位，既不是當事人，也不是當事人的訴訟代理人。在證據(jù)的調(diào)查收集上，檢察機關與人民法院的調(diào)查取證在性質(zhì)上是一致的。檢察機關調(diào)查獲取的證據(jù)效力按照啟動方式可以分為以下兩種情形。

1．檢察機關依當事人申請調(diào)查核實，取得的證據(jù)。在性質(zhì)上視為當事人一方提供的證據(jù)，此時的調(diào)查核實是對法院的查證缺漏行為予以補救。在再審中，這類證據(jù)要由一方當事人提出，經(jīng)雙方當事人質(zhì)證，由法院以證據(jù)規(guī)則審核認定。

2．檢察機關依職權(quán)調(diào)查核實，屬于司法探知，不以當事人申請為前提。在再審中，這類證據(jù)應由出席再審法庭的檢察人員出示，聽取當事人意見。再審庭審時，由法官闡明該證據(jù)由檢察機關依法調(diào)查取得，并組織雙方當事人質(zhì)證，安排當事人圍繞該證據(jù)展開辯論。經(jīng)過法庭審理查明相關證據(jù)合法屬實，才能作為定案的依據(jù)。檢察機關有義務對自身收集的證據(jù)加以說明，但不直接參加庭審的辯論、舉證、質(zhì)證活動，不需要承擔證明責任。

（五）對調(diào)查結(jié)果的處理

檢察機關對民事行政訴訟違法行為調(diào)查終結(jié)后，根據(jù)調(diào)查的事實和證據(jù)，依法作出如下處理：

一是經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)案件符合《民事訴訟法》第179條規(guī)定的，應依法向人民法院提出抗訴、發(fā)出再審檢察建議或向上級檢察院提請抗訴。［2］

二是對于審判人員和執(zhí)行人員在審理民事行政案件中有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判或者其他違反法律的訴訟程序的行為，影響案件正確判決、裁定，但尚未構(gòu)成犯罪的，應當依法向被調(diào)查人所在的人民法院發(fā)出《檢察建議書》，并要求在一個月內(nèi)反饋處理結(jié)果，或者發(fā)出《糾正違法通知書》，并要求在十五日內(nèi)反饋處理結(jié)果。

三是雖未涉嫌犯罪，被調(diào)查人繼續(xù)承辦該案件將影響正在進行的訴訟活動的公正性，人民法院沒有更換承辦人的，應當書面建議人民法院更換承辦人。

四是經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)當事人在民事、行政訴訟中涉嫌其他刑事犯罪的，應當及時將案件移送有管轄權(quán)的機關處理。對于當事人的一般違法行為，檢察院應及時給予糾正建議，并向人民法院說明情況。

注釋：

［1］參見陳晨：《論民事檢察監(jiān)督制度的完善》，山東大學2012年碩士論文，第4頁。

［2］參見白建云：《民事行政訴訟違法行為調(diào)查中的幾個問題》，載《中國檢察官》2012年第3期。