民間習(xí)慣與法律的互動(dòng)

趙小浪　張曉萍

摘要 伴隨著“本土資源論”、“民間法”等多元法律概念的流行，民間規(guī)范與法律的的互動(dòng)也開始被認(rèn)同為一個(gè)有價(jià)值的研究范式。從農(nóng)村土地利用中的民間習(xí)慣著眼，考察了習(xí)慣對(duì)法律的影響，及習(xí)慣自身相對(duì)獨(dú)立的社會(huì)控制功能，并對(duì)民間習(xí)慣對(duì)制定法的現(xiàn)實(shí)影響進(jìn)行了一定的法治思考。

關(guān)鍵詞民間習(xí)慣；私人監(jiān)控；制定法

中圖分類號(hào) S-9文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼 A文章編號(hào) 0517-6611（2015）11-343-02

我國現(xiàn)行法的許多法律概念，特別是“物權(quán)”的概念與體系，幾乎都是舶來品，是法律移植的產(chǎn)物。當(dāng)初在制定《民法通則》的時(shí)候，人們對(duì)“物權(quán)”的概念極為陌生，所以，《民法通則》第五章第一節(jié)竟最終使用了“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和與財(cái)產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)”這一極度拗口的概念來取代“物權(quán)”[1]。而在我國農(nóng)村地區(qū)，法律規(guī)定土地屬于國家或集體所有，個(gè)人無所有權(quán)。對(duì)此，《物權(quán)法》第三編“用益物權(quán)”中又專門創(chuàng)設(shè)了“土地承包經(jīng)營權(quán)”與“宅基地使用權(quán)”對(duì)其進(jìn)行調(diào)控。但在我國民間，特別是農(nóng)村地區(qū)，對(duì)土地的利用，自有其成熟的一套體系。因此，有必要對(duì)民間習(xí)慣中農(nóng)村土地的利用與移植來的法律機(jī)制進(jìn)行考察與分析，這或許對(duì)當(dāng)下法學(xué)界爭論較多的法律移植的“水土不服”問題有些許借鑒意義。

1農(nóng)村土地利用中的民間習(xí)慣

1.1 民間習(xí)慣對(duì)法律空白的填補(bǔ)

一般認(rèn)為，在一個(gè)熟人社會(huì)中，廣泛存在著以輿論和道德等為準(zhǔn)則的私人間的監(jiān)督，這種監(jiān)督與法律并行，甚至在某些法律暫未觸及的領(lǐng)域，可以起到替代法律的效果，即彌補(bǔ)法律空白[2]。比如在農(nóng)村廣泛存在著的墳地，墳地是國人家族傳承和延續(xù)的象征，是國人根文化和殯葬所系，和我國的傳統(tǒng)文化密不可分。但是墳地的權(quán)屬系于何人、它的占有和使用權(quán)歸誰、是否具有可處分性？特別是在一些因承包地的流轉(zhuǎn)，自家的祖墳所處土地已被他人承包的情況下，應(yīng)當(dāng)如何處置？這在我國的現(xiàn)行法中很難找到答案。但在民間，對(duì)于墳地的權(quán)利和義務(wù)卻有著自己的習(xí)慣性規(guī)則。民間習(xí)慣中沒有所有權(quán)之概念，墳地權(quán)屬的設(shè)立主要是人們觀念上的認(rèn)可，任何人對(duì)墳地都沒有處分權(quán)，即使是墳地所處土地的承包人。而且，因受傳統(tǒng)風(fēng)水的影響，在該墳地周邊的一定范圍內(nèi)，具有排除外人再建墳地的權(quán)能。上述規(guī)范一般是以群體間道德和輿論的約束來維系的。雖然我國的物權(quán)法并不將墳地列為一種新的物權(quán)形態(tài)，但是，在各地對(duì)土地進(jìn)行征收補(bǔ)償?shù)倪^程中，為了減小阻力，一般都會(huì)將墳地單獨(dú)列項(xiàng)計(jì)算補(bǔ)償[3]。

1.2 民間習(xí)慣對(duì)法律規(guī)則的弱化

物權(quán)屬于支配權(quán)，承包人對(duì)其承包土地有著絕對(duì)的排他性支配效力。但在民間，此種規(guī)則在運(yùn)行過程中，卻有著部分弱化的情形。比如上文中提到的，承包期限屆滿后，新的承包人對(duì)其承包地上出現(xiàn)的墳地有容忍的義務(wù)，民間習(xí)慣排除了此項(xiàng)絕對(duì)權(quán)的主張。再如物權(quán)法第九條規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，必須進(jìn)行登記，不登記的，不發(fā)生效力。但據(jù)《江蘇省農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的調(diào)查》顯示，2009年蘇北地區(qū)農(nóng)村承包地流轉(zhuǎn)過的比例高達(dá)80%，蘇南地區(qū)為74%，全省農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的比例為78.2%，如此高比例的農(nóng)地流轉(zhuǎn)中，幾乎都沒有進(jìn)行過登記[4]。嚴(yán)格按照物權(quán)法來講，未經(jīng)登記的不動(dòng)產(chǎn)交易中，僅發(fā)生債權(quán)關(guān)系，不發(fā)生物權(quán)關(guān)系。但在民眾之間，卻很少有登記的意識(shí)，而且這種欠缺法律要件的交易關(guān)系，在民間卻少有糾紛產(chǎn)生。物權(quán)法中的一些嚴(yán)格規(guī)則，在運(yùn)行中，遭到了民間習(xí)慣的“弱化”。

1.3 民間習(xí)慣與法律體系的沖突

誠如薩維尼所言：一切法律，本來就不是從法理學(xué)中形成的，其根基在于風(fēng)俗與輿論。法律的原則存在于民族的精神之中，法律的權(quán)利原則深深扎根于本民族的傳統(tǒng)習(xí)慣之中[5]。但因?yàn)闅v史的原因，我國在立法時(shí)就大量移植國外的法律制度，這就導(dǎo)致了我國的法律大部分都不是對(duì)于本土風(fēng)俗和習(xí)慣的認(rèn)同，所以，國家法與民間法并行過程中，總有沖突之處。比如，近些年就有學(xué)者在研究農(nóng)村土地承包過程中婦女權(quán)益遭受侵害的問題，因?yàn)槲覈鴤鹘y(tǒng)習(xí)慣中是以家為單位，在分配土地時(shí)自然也以家庭為標(biāo)準(zhǔn)，而受到濃厚的“家長制”和“重男輕女”文化的影響，導(dǎo)致婦女的土地承包經(jīng)營權(quán)長期難以得到保障，雖然我國《土地承包法》第六條規(guī)定：“農(nóng)村土地承包，婦女與男子享有平等的權(quán)利。承包中應(yīng)當(dāng)保護(hù)婦女的合法權(quán)益，任何組織和個(gè)人不得剝奪、侵害婦女應(yīng)當(dāng)享有的土地承包經(jīng)營權(quán)?！钡?，就目前現(xiàn)實(shí)情況而言，鄉(xiāng)土性濃厚的農(nóng)村社會(huì)中，婦女的土地承包經(jīng)營權(quán)并沒有得到完全的保障。再如，民間一直存在的“小產(chǎn)權(quán)房”問題，“小產(chǎn)權(quán)房”是在集體土地上建造的房屋，按我國的土地法律制度，此類房產(chǎn)是禁止對(duì)外出讓的，這就與民間傳統(tǒng)的土地利用習(xí)慣產(chǎn)生了沖突。

2民間習(xí)慣與法律的互動(dòng)

鑒于在農(nóng)村土地利用中民間習(xí)慣與現(xiàn)行法律存有諸多糾葛，故在此處將二者單列予以討論。

2.1 民間習(xí)慣對(duì)法律的影響

民間習(xí)慣對(duì)制定法的影響，大抵通過兩種方式表現(xiàn)出來，一是法律對(duì)習(xí)慣的積極吸收，二是法律對(duì)習(xí)慣的消極默認(rèn)。積極吸收是指以立法或司法的方式對(duì)習(xí)慣進(jìn)行確認(rèn)——或?qū)⒘?xí)慣規(guī)定為正式的法律，或?qū)⒘?xí)慣作為判案的依據(jù)?？v觀各國的民商事乃至刑事法律，其最基本和最重要的內(nèi)容都是來源于習(xí)慣[6]。立法者或司法者在吸納習(xí)慣進(jìn)入法律時(shí)，有積極的吸收，即明確的將此類習(xí)慣標(biāo)注為法律文本，例如《物權(quán)法》第八十五條：“……法律法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣。”另有被動(dòng)的吸收，因?yàn)槊耖g習(xí)慣對(duì)人有潛移默化的影響，會(huì)在人們的腦海中形成思維定勢，可以說，人們所謂的理性思維，其實(shí)就是建立在日常事務(wù)之上的，民間習(xí)慣作為一種基石，已經(jīng)不自覺地滲透入立法者或司法者的理性思維，并經(jīng)轉(zhuǎn)化至法律文本之中。

一部分的民間習(xí)慣被立法吸收，成為有國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的規(guī)范，另一部分的習(xí)慣，雖未被法律納入，但基于“私人間的監(jiān)控與懲罰”，也仍發(fā)揮著一定的規(guī)范作用。而這就是法律對(duì)習(xí)慣的另一種利用形式——消極默認(rèn)。比如，隨地吐痰問題，在一些地方雖未將此種行為納入法律所懲罰的對(duì)象，但人們并不擔(dān)心街道上痰跡斑斑，因?yàn)榇藭r(shí)就存在著另一種監(jiān)控體系，基于人們內(nèi)心自發(fā)形成的對(duì)吐痰這種不文明行為的一種敵視所形成的“非制定法”的懲罰，這種習(xí)慣能自發(fā)遏制隨地吐痰行為。

2.2 民間習(xí)慣具有相對(duì)獨(dú)立的規(guī)范功能

前已提到，民間習(xí)慣具有重要的社會(huì)控制功能，但因?yàn)橐恍┰蚍刹⑽磳⑵浼{入自身軌道。但在某些方面，未納入比納入能更好的發(fā)揮民間習(xí)慣本身相對(duì)獨(dú)立的規(guī)范功能。以通奸為例，法律并不將其規(guī)定為犯罪，這有著多方面的考量。首先，和危害性更高的強(qiáng)奸相比，通奸的社會(huì)危害性較小，但隱蔽性更強(qiáng)，偵查難度較高，若將其也規(guī)定為犯罪，相比破獲強(qiáng)奸案件而言，破獲通奸案件所投入的資源與產(chǎn)出不成正比。再者，通奸的許多跡象——如身上的一個(gè)特殊牙印、一種特殊氣味或一條奇怪的手機(jī)短信，大概只有通奸者的配偶才能發(fā)現(xiàn)，警察很難收集到證據(jù)。更何況，倘若通奸的懲罰力度過重，出于配偶觸犯刑法會(huì)牽連到自己（經(jīng)濟(jì)方面或道德方面）的顧慮，可能大多數(shù)“違法者”的配偶會(huì)選擇包庇犯罪嫌疑人而非主動(dòng)舉報(bào)，如此一來，破案率會(huì)更低，刑法的條文會(huì)淪為一紙空文。但反之，如果法律撤出這一領(lǐng)域。通奸者會(huì)不會(huì)變得猖狂，這種行為會(huì)不會(huì)增多呢？也不會(huì)！因?yàn)榕渑贾g天然存在著防范對(duì)方出軌的戒備，而且相比司法而言，“配偶之間的相互監(jiān)控和相互懲罰往往更加便宜也更加有效”[7]。所以，在整個(gè)社會(huì)調(diào)控體系之下，民間習(xí)慣是極為重要、也是相對(duì)獨(dú)立的一環(huán)。

3對(duì)民間習(xí)慣與制定法的一些思考

3.1 充分尊重民間習(xí)慣相對(duì)獨(dú)立的規(guī)范作用

從農(nóng)村土地的利用中，可以看出，民間習(xí)慣與法律之間聯(lián)系密切，或相輔相成、或偶有沖突。民間習(xí)慣雖然沒有國家強(qiáng)制力的保障，但在某些方面卻有著法律不可替代之功用。

首先，國家必須控制法律調(diào)控的成本。法律的觸角不能延伸到社會(huì)的每一個(gè)角落，否則，即使公民愿意接受這樣一個(gè)令人恐怖的“超級(jí)利維坦”，國家的有限財(cái)政也無法負(fù)擔(dān)起如此龐大的財(cái)政支出。因?yàn)閷⒚耖g習(xí)慣所調(diào)控的社會(huì)關(guān)系納入法律的軌道，勢必引起法治運(yùn)行成本的極度攀升。再者，民間習(xí)慣自身在這一領(lǐng)域已能發(fā)揮出社會(huì)控制的功能，此時(shí)，即使法律撤出這一領(lǐng)域，私人之間的監(jiān)督與懲罰仍能很好地維持這一領(lǐng)域的有序運(yùn)作，換言之，法律的調(diào)控作用完全沒有必要。比如在提倡“意思自治”的民法領(lǐng)域，只要不違反強(qiáng)行法，當(dāng)事人之間的意思表示一致，契約即告成立。反之，原本能夠自我維持的民間習(xí)慣一旦被納入法律的軌道，則可能會(huì)使習(xí)慣對(duì)國家強(qiáng)制力產(chǎn)生依賴，一旦依賴養(yǎng)成，私人之間的投入力度勢必下降，而這將破壞習(xí)慣與生俱來的自足性。國家的公共投入增加，私人的投入就會(huì)減少。比如，正是行政執(zhí)法覆蓋面的逐漸完善，才使“有困難、找警察”的觀念深入人心，私人的自助行為逐漸減少，私力救濟(jì)的空間逐漸被公力救濟(jì)所取代。在這種情況下，一旦法律將這些領(lǐng)域重新劃分為習(xí)慣法來調(diào)控，民間習(xí)慣就會(huì)因資源投入力度不足而難以維持[8]。所以，國家對(duì)待民間習(xí)慣的最佳態(tài)度，是充分尊重民間習(xí)慣相對(duì)獨(dú)立的規(guī)范作用。

3.2 民間習(xí)慣對(duì)制定法的現(xiàn)實(shí)影響

民間習(xí)慣對(duì)法律有著重大影響，可以說，構(gòu)成法律規(guī)則的基石基本來自于習(xí)慣。但這只不過是習(xí)慣法對(duì)法律規(guī)則的歷史影響。就現(xiàn)實(shí)影響而言，已經(jīng)進(jìn)入法律的習(xí)慣和不應(yīng)進(jìn)入法律的習(xí)慣不應(yīng)該也無法再引起立法者的注意。所以，真正值得立法者去考量的僅是那些應(yīng)該進(jìn)入法律而未進(jìn)入的民間習(xí)慣，雖然無法考量這部分習(xí)慣的具體數(shù)量，但考慮到習(xí)慣形成的過程非常緩慢，故這部分的習(xí)慣應(yīng)為數(shù)不多[9]。針對(duì)法律移植“水土不服”的問題，有很多學(xué)者提出了自己的觀點(diǎn)，其以蘇力教授的“本土資源論”影響最為巨大，他主張“中國的法制建設(shè)應(yīng)充分尊重和利用本土的傳統(tǒng)和慣例”[10]。但從前文的論證來看，此種觀點(diǎn)似乎也是直觀性的，因?yàn)?，?duì)制定法真正有現(xiàn)實(shí)影響的習(xí)慣卻為數(shù)不多。

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[7] 桑本謙.公共懲罰與私人懲罰的互動(dòng)——一個(gè)解讀法律制度的新視角[J].法制與社會(huì)發(fā)展，2005（5）：104.

[8] 前引[6]

[9] 參見桑本謙.公共懲罰與私人懲罰的互動(dòng)——一個(gè)解讀法律制度的新視角[J].法制與社會(huì)發(fā)展，2005（5）：105.

[10] 蘇力.法治及其本土資源[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1996：13.

責(zé)任編輯 胡劍勝 責(zé)任校對(duì) 李巖