“藥兒”行為的定性及規(guī)制反思

李文軍

（四川大學(xué)，四川 成都 610207）

一、問(wèn)題的提出

西安市政府于2014年3月13日晚通報(bào)，該市楓韻幼兒園和鴻基新城幼兒園違規(guī)給幼兒集體服用鹽酸嗎啉胍片（ABOB），別名“病毒靈”，涉及幼兒1400多名，部分幼兒出現(xiàn)心肌酶偏高、腎積水、心肌炎等癥狀。兩所幼兒園的法人代表孫某及其他4名涉案人員，在明知自己沒(méi)有取得法定資格的情況下，為提高幼兒的出勤率、增加幼兒園收入，從2008年起即開(kāi)始購(gòu)入處方藥“病毒靈”違規(guī)給幼兒服用。后經(jīng)公安機(jī)關(guān)查明，自2008年11月到2013年10月，涉事幼兒園冒用其他機(jī)構(gòu)的名義，先后分10此從4家醫(yī)藥批發(fā)零售企業(yè)先后分10次購(gòu)進(jìn)“病毒靈”5萬(wàn)余片。[1]據(jù)悉，相關(guān)責(zé)任人員以涉嫌非法行醫(yī)罪被公安機(jī)關(guān)拘留。毋庸置疑，幼兒園為了提高出勤率，防止向家長(zhǎng)退還托管費(fèi)以保障幼兒園的收入來(lái)源，事先未經(jīng)家長(zhǎng)同意和有關(guān)部門(mén)的審批就給孩子喂食處方藥，這樣的行為確實(shí)給孩子的身心健康造成嚴(yán)重?fù)p害，涉案人員理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。[2]但相關(guān)負(fù)責(zé)人長(zhǎng)期喂食幼兒“病毒靈”的行為是否情節(jié)嚴(yán)重已構(gòu)成犯罪，究竟應(yīng)該承擔(dān)什么樣的刑事責(zé)任，這些問(wèn)題有待進(jìn)一步商榷。誠(chéng)然，公安機(jī)關(guān)認(rèn)為涉事幼兒園保健室未取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》，相關(guān)責(zé)任人未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，非法喂食兒童“病毒靈”的行為已涉嫌非法行醫(yī)，但“喂食”行為解釋為“診療”行為有類推適用的嫌疑。假如僅為平息公眾情緒，在依法無(wú)據(jù)的前提下對(duì)行為人強(qiáng)制追責(zé)、以刑制罪，這與我國(guó)《刑法》第3條規(guī)定的宗旨不符，也與保障公民的自由、人權(quán)相抵牾。

二、“藥兒”行為的定性分析

“藥兒”行為雖然在主體上滿足非法行醫(yī)罪要求，但喂食幼兒“病毒靈”的行為是否屬于“行醫(yī)”行為仍然存有疑問(wèn)。另外，非法行醫(yī)罪保護(hù)的客體是公共衛(wèi)生秩序，而“藥兒”行為表現(xiàn)為對(duì)幼兒的身體健康造成損害，如腎積水、心肌炎，其侵害的客體是兒童的身體健康權(quán)利，所以“藥兒”行為與非法行醫(yī)罪保護(hù)的客體存在差異。換言之，“藥兒”行為不符合非法行醫(yī)罪的犯罪構(gòu)成，公安機(jī)關(guān)以非法行醫(yī)罪拘留相關(guān)責(zé)任人的做法是不合理的。筆者認(rèn)為，行為人以牟利為目的，長(zhǎng)時(shí)間欺騙、強(qiáng)迫幼兒服用“病毒靈”的行為，屬于虐待兒童的一種表現(xiàn)形式。

（一）“藥兒”行為不符合非法行醫(yī)罪的犯罪構(gòu)成

首先，“藥兒”行為不屬于“行醫(yī)”行為。行醫(yī)是指從事醫(yī)師職業(yè)活動(dòng)，而醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動(dòng)是將醫(yī)療、預(yù)防、保健作為一種業(yè)務(wù)實(shí)施的，故行醫(yī)必然是一種業(yè)務(wù)行為。只有當(dāng)行為人將行醫(yī)作為一種業(yè)務(wù)活動(dòng)而實(shí)施時(shí)，才可能危害公共衛(wèi)生秩序，所以本罪的性質(zhì)決定了行醫(yī)是一種以醫(yī)療、預(yù)防、保健為業(yè)的行為。[3]而行醫(yī)作為一種業(yè)務(wù)活動(dòng)其面對(duì)的業(yè)務(wù)對(duì)象是不特定的，即其診療的對(duì)象具有廣泛性和不確定性。非法行醫(yī)罪客觀上表現(xiàn)為未取得醫(yī)生職業(yè)資格的人從事非法行醫(yī)活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的行為，其中非法行醫(yī)活動(dòng)即是指非法從事診斷、治療、醫(yī)務(wù)護(hù)理等業(yè)務(wù)，屬于典型的職業(yè)范。換言之，非法行醫(yī)人員也把行醫(yī)活動(dòng)作為一種職業(yè)，面向社會(huì)不特定對(duì)象展開(kāi)，只不過(guò)其行醫(yī)主體并不符合相關(guān)法律規(guī)定。

從本案目前的調(diào)查情況來(lái)看，涉事幼兒園的保健室未取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》，相關(guān)責(zé)任人均未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格，在主體上符合非法行醫(yī)罪。但給幼兒喂食處方藥病毒靈的行為是否就是行醫(yī)行為，筆者認(rèn)為還值得商榷。幼兒園作為一種學(xué)前教育機(jī)構(gòu)，主要是對(duì)幼兒集中進(jìn)行保育和教育，并非以開(kāi)展醫(yī)療活動(dòng)為其主業(yè)。雖然幼兒園里設(shè)有保健室，但其主要工作是負(fù)責(zé)園內(nèi)的衛(wèi)生保健工作，無(wú)論從形式上還是從實(shí)質(zhì)上看，這些保健室并不對(duì)社會(huì)公眾開(kāi)放并接受診斷、治療活動(dòng)。[2]所以，其喂食幼兒藥物的行為不屬于“行醫(yī)”的范疇。

其次，“藥兒”行為主觀上并非為了“診療”。一般來(lái)說(shuō)，醫(yī)療行為有廣義與俠義之分，廣義的醫(yī)療行為，是指出于診療目的所實(shí)施的行為，包括疾病的診斷、治療與預(yù)防，生育的處置，按摩針灸等符合醫(yī)療目的的行為；俠義的醫(yī)療行為則是指廣義的醫(yī)療行為中，只能由醫(yī)師根據(jù)醫(yī)學(xué)知識(shí)與技能實(shí)施，否則便對(duì)人體產(chǎn)生危險(xiǎn)的行為。[3]筆者贊同廣義的醫(yī)療行為，并認(rèn)為應(yīng)具備以下兩方面特點(diǎn)：第一，醫(yī)療行為是必須以實(shí)施診療業(yè)務(wù)為內(nèi)容的行為；第二，行為人必須具有持續(xù)或反復(fù)實(shí)施醫(yī)療行為的意思，假如行為人缺乏這一主觀要件，則不能認(rèn)定為從事診療業(yè)務(wù)。所謂診療，是指醫(yī)師為了預(yù)防疾病、治療傷病、助產(chǎn)、矯正畸形等，向患者使用醫(yī)學(xué)技能、知識(shí)的活動(dòng)。

診療又可以進(jìn)一步分為診斷和治療：診斷是指就患者的身體、傷病的現(xiàn)狀等進(jìn)行診察，包括視診、問(wèn)診、觸診、聽(tīng)診、檢查、打診等，根據(jù)現(xiàn)代醫(yī)學(xué)的立場(chǎng)大體上可以判斷疾病原因，選擇治療方法的活動(dòng)；治療是指以恢復(fù)患者的傷病、增進(jìn)健康為目的且應(yīng)由醫(yī)生實(shí)施的行為，包括手術(shù)、投藥、處置、注射等。[3]西安“藥兒園”事件中相關(guān)負(fù)責(zé)人并不是為了實(shí)施診療，相反，其主要目的是為了能保證幼兒的出勤率、穩(wěn)定幼兒園的收入，從而不顧幼兒是否有預(yù)防疾病的需要，也不以增進(jìn)幼兒健康為目的。也即，“藥兒”行為就是在掩蓋其非法目的的外衣下以預(yù)防疾病為幌子喂食兒童處方藥，所以相關(guān)負(fù)責(zé)人的行為不能表明其具有“診療”的目的。

再次，“藥兒”行為侵害的客體是兒童健康。非法行醫(yī)罪保護(hù)的客體是公共衛(wèi)生秩序，即行為人故意妨害國(guó)家對(duì)公共衛(wèi)生安全的管理活動(dòng)，破壞公共衛(wèi)生管理秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。良好的社會(huì)管理秩序，包括公共衛(wèi)生，要求社會(huì)成員必須按照一定的行為準(zhǔn)則，嚴(yán)格按照國(guó)家的規(guī)章制度開(kāi)展活動(dòng)，以保證社會(huì)結(jié)構(gòu)體系、社會(huì)關(guān)系模式的穩(wěn)定性、有序性以及連續(xù)性。由于人類并不想僅能夠生存下去，具有渴望從無(wú)序走向有序的傾向。但是，社會(huì)的有序性是建立在管理基礎(chǔ)之上的，而管理活動(dòng)的有序展開(kāi)與一定的行為準(zhǔn)則密不可分?！靶嗅t(yī)”的行為對(duì)象是社會(huì)中的成員，其從事的活動(dòng)與每個(gè)人的生命健康息息相關(guān)，假如國(guó)家不對(duì)其進(jìn)行干預(yù)整治，勢(shì)必會(huì)造成多數(shù)人的生命健康無(wú)法得到保障。為改變行醫(yī)行業(yè)亂象叢生的局面，國(guó)家頒布了《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》，要求只有通過(guò)醫(yī)師資格考試，取得醫(yī)師資格，并且經(jīng)醫(yī)師注冊(cè)取得執(zhí)業(yè)證書(shū)后，方可從事醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動(dòng)。

然而，“藥兒”行為只是針對(duì)特定個(gè)人從事的保健、醫(yī)療、預(yù)防活動(dòng)，根本不可能危害到公共衛(wèi)生秩序。筆者認(rèn)為，“藥兒”行為在本質(zhì)上講侵害的客體是幼兒的人身權(quán)利，即身體健康。如果認(rèn)為“藥兒”行為侵害了公共衛(wèi)生秩序，則相關(guān)責(zé)任人侵害的對(duì)象就不僅局限于幼兒園內(nèi)部，其“診療”的對(duì)象應(yīng)具備不確定性，嚴(yán)重破壞了國(guó)家對(duì)公共衛(wèi)生的管理制度。換言之，成立非法行醫(yī)罪必須侵害國(guó)家對(duì)公共衛(wèi)生的管理秩序，然而針對(duì)特定對(duì)象的喂藥行為并沒(méi)有危害到公共衛(wèi)生秩序。兩家幼兒園的“藥兒”行為，客觀上侵害的對(duì)象是特定的。事實(shí)上，通過(guò)體檢得出的報(bào)告顯示，只有少數(shù)幼兒體檢結(jié)果的個(gè)別項(xiàng)目有異常，并不是所有幼兒都出現(xiàn)了指標(biāo)異?，F(xiàn)象。所以，“藥兒”行為侵害的客體是幼兒的身體健康權(quán)利，而不是妨害了公共衛(wèi)生秩序。

最后，“藥兒”行為并未達(dá)到本罪情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)司法解釋，有下列情形之一的應(yīng)認(rèn)定為非法行醫(yī)入罪的“情節(jié)嚴(yán)重”：第一，造成就診人輕度殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙的；第二，造成甲類傳染病傳播、流行或者有傳播、流行危險(xiǎn)的；第三，使用假藥、劣藥或不符合國(guó)家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的衛(wèi)生材料、醫(yī)療器械，足以嚴(yán)重危害人體健康的；第四，非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門(mén)行政處罰兩次以后，再次非法行醫(yī)的；第五，有其他嚴(yán)重情形的。西安兩幼兒園喂食兒童“病毒靈”的行為，事后經(jīng)體檢查明，有少數(shù)幼兒出現(xiàn)了腎積水、心肌炎，腹腔腸系膜淋巴結(jié)腫大等癥狀，但按照解釋的規(guī)定，很難將這一結(jié)果認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”中造成幼兒輕度殘疾，或者器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙。此外，對(duì)“藥兒”事件的責(zé)任認(rèn)定和規(guī)制，應(yīng)在查清事實(shí)基礎(chǔ)上，按照主客觀相一致原則追究行為人刑事責(zé)任，不能僅為平息眾怒而不顧刑法的具體規(guī)定。根據(jù)媒體報(bào)道，西安“藥兒園”事件曝光后，相關(guān)部門(mén)對(duì)兩家幼兒園幼兒進(jìn)行了檢查，從體檢的報(bào)告結(jié)果來(lái)看，393名幼兒中正常者為328名。[2]體檢中雖然發(fā)現(xiàn)少數(shù)幼兒個(gè)別指標(biāo)異常，但沒(méi)有發(fā)現(xiàn)有共性的異常現(xiàn)象。對(duì)于極少數(shù)幼兒出現(xiàn)的身體異常情況，臨床數(shù)據(jù)和相關(guān)資料都很難表明與被喂食“病毒靈”有關(guān)，缺乏存在直接的因果關(guān)系。

（二）“藥兒”行為屬于虐待兒童健康的行為方式

首先，“藥兒”行為已被涵括于虐童行為之中。人們長(zhǎng)期以來(lái)由于對(duì)虐童行為缺乏比較全面的認(rèn)識(shí)，直到20世紀(jì)60年代，美國(guó)兒科醫(yī)生Kempe等以論文形式將虐童行為呈現(xiàn)后才逐漸引起人們關(guān)注。到了20世紀(jì)90年代，虐童行為在較發(fā)達(dá)的西方國(guó)家成為了一個(gè)熱門(mén)問(wèn)題，許多學(xué)者認(rèn)為虐童行為不單是一個(gè)社會(huì)問(wèn)題，而且也是一個(gè)醫(yī)學(xué)問(wèn)題。自此，諸多專家學(xué)者對(duì)虐童行為進(jìn)行了深入研究，對(duì)其定義作了相應(yīng)的概括。但是，由于各國(guó)具體國(guó)情不同，在定義上難免會(huì)有出入。因此，有必要對(duì)此進(jìn)行解讀，結(jié)合我國(guó)具體國(guó)情，對(duì)虐童行為作出科學(xué)界定。世界衛(wèi)生組織在1999年對(duì)虐童行為(CA)作了如下界定：[4]虐童行為是指有撫養(yǎng)義務(wù)、監(jiān)護(hù)權(quán)和支配權(quán)的人對(duì)兒童發(fā)育、健康、生存以及尊嚴(yán)造成傷害的行為，包括各種形式的性虐待、情感虐待、軀體虐待、忽視及經(jīng)濟(jì)剝削。國(guó)際兒童虐待常任委員會(huì)（ISCCA）對(duì)虐童行為所作的定義為家庭內(nèi)對(duì)兒童的不正當(dāng)對(duì)待，（包括性的虐待、身體的虐待、心理的虐待、放置不理的虐待），家庭外對(duì)兒童的不正當(dāng)對(duì)待以及其他各種對(duì)兒童不正當(dāng)?shù)膶?duì)待。[5]

日本的《兒童虐待防止法》（全稱為《有關(guān)防止兒童虐待的法律》）中將虐童行為定義為保護(hù)人對(duì)其具有監(jiān)護(hù)義務(wù)的兒童進(jìn)行如下行為：長(zhǎng)期棄置不管或不給飲食導(dǎo)致兒童正常身心發(fā)育受損，或者對(duì)保護(hù)者以外同居的人對(duì)兒童施加暴力等行為的監(jiān)護(hù)不周和懈??；強(qiáng)迫兒童進(jìn)行淫穢行為或者對(duì)兒童進(jìn)行猥褻；對(duì)兒童身體施加暴力有可能造成傷害或外傷的行為；對(duì)兒童使用侮辱言辭激烈辱罵、拒絕；讓兒童目睹家庭暴力造成兒童嚴(yán)重心理傷害的行為。其中保護(hù)人指對(duì)兒童具有監(jiān)護(hù)義務(wù)的父母或者其他監(jiān)護(hù)人，兒童是指未滿18周歲的未成年人。中國(guó)政法大學(xué)教授皮藝軍認(rèn)為，虐童行為是指成年人采用暴力或非暴力的方式侵害未成年人的心理、人身、精神、財(cái)產(chǎn)、性以及其他權(quán)利，并造成了嚴(yán)重后果的行為。

世界衛(wèi)生組織對(duì)虐童行為所作的界定太過(guò)寬泛，忽視和經(jīng)濟(jì)剝削的證明略顯困難，在不同文化背景的國(guó)家難以得到普遍認(rèn)可。國(guó)際兒童虐待常任委員會(huì)（ISCCA）對(duì)虐童行為的界定比較模糊，未明確說(shuō)明虐童行為的主體以及影響程度。皮藝軍教授對(duì)虐童行為所下的定義也太過(guò)籠統(tǒng)，且未說(shuō)明虐童行為的主體?？傮w上講，日本《兒童虐待防止法》中對(duì)虐童行為的定義比較全面，包括有虐童的行為主體，受虐兒童的年齡限制，以及傷害的具體程度，并將虐童行為限制在一定的范圍內(nèi)。虐童行為的界定需要結(jié)合本國(guó)法律的具體規(guī)定，如刑法中“兒童”的年齡，世界各國(guó)的規(guī)定存在著較大差別，有的規(guī)定為18周歲，有的規(guī)定為16周歲，而有的卻規(guī)定為14周歲。

透過(guò)以上對(duì)虐童行為定義的比較分析，筆者認(rèn)為虐童行為一般是指具有保護(hù)者或者監(jiān)護(hù)者地位的人，對(duì)14周歲以下兒童采用暴力或非暴力的手段，造成其身心健康嚴(yán)重受損的行為。其中“暴力”、“非暴力”手段即可指行為人缺乏正當(dāng)意圖前提下，長(zhǎng)時(shí)間喂食兒童藥物，造成兒童身心受損的行為。西安兩幼兒園為提高幼兒的出勤率、保證幼兒園收入，長(zhǎng)時(shí)間以“聰明豆”為幌子強(qiáng)迫、欺騙幼兒服用“病毒靈”，最終導(dǎo)致部分幼兒身體健康出現(xiàn)異常。其中“強(qiáng)迫”、“欺詐”即可分別解釋為虐童行為定義中的“暴力”、“非暴力”手段。

其次，“藥兒”行為的社會(huì)危害與虐童行為相符。虐童行為對(duì)兒童的成長(zhǎng)極為不利，長(zhǎng)期的虐待會(huì)致使兒童身體健康和心理健康受損，對(duì)其成年后的生活學(xué)習(xí)產(chǎn)生較大的不良影響，有的甚至走向犯罪道路。在談到兒童的成長(zhǎng)教育時(shí)，著名教育家陶行知先生認(rèn)為幼兒好比幼苗，培養(yǎng)得宜才能發(fā)榮滋長(zhǎng)，否則幼年遭到損傷，即使不夭折也很難能成才。兒童虐待可以劃分為四個(gè)方面，即兒童忽視、兒童生理?yè)p傷、兒童性虐待以及兒童情感虐待。從造成傷害的結(jié)果來(lái)看，身體傷害包含有兒童生理忽視、兒童生理?yè)p傷以及兒童性虐待三方面內(nèi)容；心理傷害包含有兒童情感虐待和兒童情感忽視兩方面內(nèi)容。

身體傷害是指兒童遭受各種形式的體罰或變相體罰后對(duì)其造成的器質(zhì)性損傷和生理功能損傷，一般主要由兒童生理?yè)p傷、兒童性虐待以及兒童生理忽視所致。兒童生理?yè)p傷（Physical Abuse）是指施加或者允許非意外性的身體傷害發(fā)生在18周歲以下兒童身上，從而導(dǎo)致其身體健康損害，身體功能損害和喪失，皮膚損傷，死亡，以及使其處于可能發(fā)生上述傷害的險(xiǎn)境中。[6]虐童行為對(duì)受虐兒童造成軀體上的傷害由輕（擦傷、青腫）到重（昏迷、骨折、內(nèi)臟出血），同時(shí)還伴隨器質(zhì)性和臟器功能性損傷，較嚴(yán)重的虐待可以導(dǎo)致兒童正常生理功能遭到破壞，免疫力下降，繼而引發(fā)多種問(wèn)題，而最嚴(yán)重的虐待可能導(dǎo)致終身殘疾或死亡。[7]兒童性虐待（Sexual Abuse）是指不論兒童是否同意，在任何地方任何人對(duì)兒童做出的性侵犯和性剝削，其中性侵犯是指侵犯兒童的性器官，以及引誘和猥褻兒童，性剝削是指利用兒童從事色情以及販賣(mài)或散發(fā)色情物品等。[8]兒童生理忽視（Physical Neglect）是指有意或無(wú)意地，長(zhǎng)期忽略了兒童的生理需要，以至危害或損害了兒童的正常健康發(fā)展，如未提供足夠和適當(dāng)?shù)囊路?、食物、住所以及環(huán)境衛(wèi)生等。

心理傷害一般是指兒童在成長(zhǎng)的過(guò)程中，保護(hù)人作出干擾兒童對(duì)于客觀世界中物、事、人的正確評(píng)價(jià)和認(rèn)識(shí)，挫傷兒童學(xué)習(xí)的積極性，導(dǎo)致兒童睡眠和行為異常，情緒緊張，早期社會(huì)關(guān)系的改變，認(rèn)知功能的水平降低，甚至出現(xiàn)心理危機(jī)和心理障礙等影響兒童健康有意或者無(wú)意的，習(xí)慣性或者經(jīng)常性的行為。這種心理傷害主要由情感虐待和兒童情感忽視所致。兒童情感虐待（Emotional Abuse）是指用羞辱、漠視、孤立、恐嚇、羞辱等方式，對(duì)受虐兒童基本心理滿足如自尊、愛(ài)、安全的侵犯，從而傷害和影響兒童社會(huì)交往能力和自我發(fā)展能力。兒童情感忽視（Mental Neglect）是指沒(méi)有給予兒童關(guān)心、關(guān)愛(ài)，不及時(shí)予以心理安慰，忽視兒童的情感等。

在西安“藥兒園”事件中，相關(guān)涉事者為保障幼兒出勤率，提高幼兒園收益，竟以欺騙、強(qiáng)迫等方式長(zhǎng)期讓幼兒服食“病毒靈”。后經(jīng)醫(yī)院體檢查明，少數(shù)幼兒出現(xiàn)不同程度的心肌炎、腎積水、心肌酶偏高等癥狀。筆者認(rèn)為，幼兒園相關(guān)負(fù)責(zé)人為謀取利益無(wú)視幼兒健康的行為屬于虐童行為，客觀上造成了幼兒生理嚴(yán)重?fù)p傷。另?yè)?jù)媒體爆料，有部分孩子在服藥后將藥片咳出，結(jié)果被老師罰站；老師發(fā)現(xiàn)有孩子借故去廁所吐掉的，竟然規(guī)定以后在服藥期間不準(zhǔn)上廁所。事實(shí)表明，“藥兒”事件背后潛藏著對(duì)于關(guān)心、愛(ài)護(hù)兒童文化的缺失，涉事者不惜以欺騙、強(qiáng)迫喂食藥物的方式達(dá)到其攫取利益的目的，造成幼兒身心受損的行為，其社會(huì)危害性與虐待兒童帶來(lái)的后果無(wú)異。

三、“藥兒”行為的規(guī)制路徑

誠(chéng)然，“藥兒”行為在性質(zhì)上屬于虐童行為方式之一，但按照我國(guó)現(xiàn)有《刑法》第260條虐待罪還難將涉事者繩之以法，因?yàn)樵撟锏男袨橹黧w僅限于家庭成員，未擴(kuò)大到家庭成員外主體。所以，針對(duì)此問(wèn)題學(xué)界提出了三種不同的解決思路，并圍繞這一問(wèn)題展開(kāi)了激烈爭(zhēng)論：一是修正《刑法》第260條，把犯罪主體擴(kuò)大到家庭外成員，限制告訴才處理范圍；二是引入日本的暴行罪，完善我國(guó)的輕傷害犯罪；三是鑒于兒童屬于弱勢(shì)群體，《刑法》有必要給予特殊保護(hù)，可以借鑒西方發(fā)達(dá)國(guó)家保護(hù)兒童的立法經(jīng)驗(yàn)，在《刑法》260條下增設(shè)之一虐待兒童罪。

（一）修正《刑法》中虐待罪的基本立場(chǎng)

我國(guó)《刑法》第260條虐待罪的犯罪對(duì)象僅限定于“家庭成員”，即虐待行為的直接受害者只能是共同生活的家庭成員，而不包括家庭成員之外的其他相關(guān)人員。關(guān)于“家庭成員”的范圍，學(xué)界大多數(shù)所持的觀點(diǎn)認(rèn)為其必須與被害人之間存在一定的親緣關(guān)系，即血親關(guān)系、姻親關(guān)系或者收養(yǎng)關(guān)系，并且應(yīng)該在同一個(gè)家庭范圍內(nèi)共同生活，其中包括祖父母、外祖父母、父母、子女、兄弟姐妹等，同時(shí)也包括自愿承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)，并一起共同生活的其他親友等。[9]

費(fèi)孝通在《鄉(xiāng)土中國(guó)》一書(shū)中提出的“差序格局”認(rèn)為，傳統(tǒng)中國(guó)的人際關(guān)系如同水面上泛開(kāi)的漣暈，由自己延伸開(kāi)去，一圈一圈，按離自己距離的遠(yuǎn)近來(lái)劃分親疏。[10]在這種社會(huì)模式下，親疏關(guān)系永遠(yuǎn)很明確，只有離中心最近的家庭成員才可能密切地生活在一起，相互之間產(chǎn)生一定的照料、扶養(yǎng)、教育義務(wù)。[11]但隨著中國(guó)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，原有的社會(huì)模式被逐漸被解構(gòu)。人們?yōu)榱斯ぷ?、學(xué)習(xí)、生活，地域之間的流動(dòng)性漸漸增強(qiáng)，傳統(tǒng)的“差序格局”模式隨著社會(huì)的變遷開(kāi)始發(fā)生變化，有一些離中心較遠(yuǎn)的“非家庭成員”也有可能因?yàn)槟撤N原因生活在一起，并締結(jié)成一定的幫扶義務(wù)，如獨(dú)居老人與家庭保姆之間的關(guān)系。

根據(jù)1979年頒布的《刑法典》，虐待罪被規(guī)定于妨害婚姻、家庭罪一章，這固然與當(dāng)時(shí)的國(guó)情有關(guān)。而在1997年新修訂的《刑法典》中，分則取消了妨害婚姻、家庭罪一章，代之以將其所轄之罪名全部重新劃入侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪，因此，這就意味著本罪侵害的法益發(fā)生了改變，由妨害婚姻、家庭變?yōu)榍趾袢松頇?quán)利?，F(xiàn)行《刑法》第261條遺棄罪原本也規(guī)定于1979年《刑法典》妨礙婚姻家庭罪一章，但由于可把該法條中規(guī)定的“負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)”進(jìn)行擴(kuò)大解釋，行為主體可以相應(yīng)擴(kuò)大到家庭成員外，如醫(yī)院的醫(yī)生，敬老院的職員，家庭保姆，學(xué)校教師，以及臨時(shí)護(hù)工。因此，遺棄罪可以通過(guò)法律解釋的辦法來(lái)應(yīng)對(duì)社會(huì)的變遷。然而，虐待罪由于自身文字表述的局限性，無(wú)法規(guī)制家庭成員外有照護(hù)關(guān)系主體間的虐待行為。

有學(xué)者站在提升虐待罪評(píng)價(jià)力的立場(chǎng)，認(rèn)為修正現(xiàn)有《刑法典》第260條虐待罪比增設(shè)260條之一虐待兒童罪的效果要好，原因在于虐待兒童罪的主體范圍有限，不能規(guī)制家庭成員外主體間的虐待行為，如敬老院護(hù)工虐待其看護(hù)的老人，工廠老板虐待其管轄的員工，以及醫(yī)生虐待其所醫(yī)治的病人。相反，把虐待罪的主體從家庭成員之間擴(kuò)大到負(fù)有照護(hù)義務(wù)關(guān)系主體，就可以解決家庭成員外主體間的虐待行為。另外，虐待罪“告訴才處理”模式不利于保護(hù)受害人，致使受虐者尋求救濟(jì)較為困難，因此，應(yīng)限制本罪中“告訴才處理”的范圍。

（二）引入日本暴行罪的基本立場(chǎng)①

① 日本《刑法典》第208條暴行罪：“施暴行而沒(méi)有傷害他人的，處二年以下的懲役、三十萬(wàn)日元以下的罰金或者科料?！笨屏鲜且环N財(cái)產(chǎn)刑，是強(qiáng)制犯罪人負(fù)擔(dān)、支付一定數(shù)額的金錢(qián)的刑罰方法，它與罰金沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別，主要不同在于前者數(shù)額小，不得緩刑，后者數(shù)額較大，可以緩刑。在日本，科料的金額在一千日元但不足一萬(wàn)日元，而且只適用于輕微罪行的刑罰。與罰金一樣，當(dāng)行為人不能繳納科料時(shí)，也能易科自由刑。

“暴行”一語(yǔ)在不同場(chǎng)合具有不同的含義，可以將其分為四種：[12]一是最廣義暴行，它包括不法行使有形力（物理力）的一切情況，其對(duì)象不僅可以是物，而且可以是人。據(jù)此，暴行分為對(duì)人暴行與對(duì)物暴行；二是廣義暴行，指不法對(duì)人行使的有形力，但不要求直接對(duì)人身體行使，即使對(duì)物行使有形力，但對(duì)人的身體具有強(qiáng)烈物理影響時(shí)，也可構(gòu)成暴行（間接暴行）；三是狹義暴行，指對(duì)人身體行使有形力；四是最狹義暴行，指對(duì)人身體行使有形力，并達(dá)到足以壓制對(duì)方反抗程度。對(duì)于暴行的定義，通說(shuō)采用的是狹義暴行。

虐童行為一般是指具有保護(hù)者或者監(jiān)護(hù)者地位的人，對(duì)14周歲以下兒童采用暴力或非暴力的手段，造成其身心健康嚴(yán)重受損的行為。然而，虐童行為采用的“暴力”或者“非暴力”手段造成的傷害，按照我國(guó)現(xiàn)有法律的規(guī)定通常很難評(píng)價(jià)為輕傷以上程度，因?yàn)槲覈?guó)《人體輕傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)（試行）》規(guī)定達(dá)到輕傷以上程度才可構(gòu)成故意傷害罪。在日本，由于其設(shè)置有暴行罪，所以可以對(duì)輕傷害行為進(jìn)行評(píng)價(jià)，有利于嚴(yán)密其刑事法網(wǎng)，保護(hù)受害人的人身權(quán)益。有論者認(rèn)為我國(guó)《刑法》第234條故意傷害罪要求達(dá)到故意傷害程度的立法模式過(guò)于粗疏，難以起到打擊和預(yù)防犯罪，保護(hù)受害人人身權(quán)利的效果。所以，應(yīng)當(dāng)在我國(guó)增設(shè)暴行罪，這樣有利于實(shí)現(xiàn)我國(guó)《刑法》從“厲而不嚴(yán)”到“嚴(yán)而不厲”的轉(zhuǎn)變。[13]我國(guó)刑法目前之所以“厲而不嚴(yán)”，原因就在于犯罪圈劃定的范圍較窄，許多嚴(yán)重侵害人身權(quán)利的違法行為不被認(rèn)為是犯罪，但該行為一旦達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)，由于刑罰較為嚴(yán)厲，犯罪人因此受到的懲罰較重。

在我國(guó)，與日本暴行罪相類似的故意傷害他人行為，尚未造成嚴(yán)重后果或者致人輕微傷的，一般不構(gòu)成任何犯罪。實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)一般依照治安管理處罰法對(duì)造成輕微傷的情形繩之以行政處罰，最高僅十五日拘留和一千元罰款。在日本，暴行罪是對(duì)故意傷害罪的補(bǔ)充，懲處故意傷害罪的未遂形態(tài)，以體現(xiàn)對(duì)人身權(quán)利的嚴(yán)密保護(hù)。由于兒童長(zhǎng)期遭受身體和心理的折磨對(duì)其以后的生長(zhǎng)發(fā)育較為不利，所以將暴力致使兒童輕微傷的行為入罪顯得尤為必要。有學(xué)者認(rèn)為虐童行為的立法完善應(yīng)該引進(jìn)日本的暴行罪，在條文的設(shè)置上可表述為以毆打或者其他暴行侵犯他人身體的，處拘役、管制，并處或者單處罰金，目的在于將《治安管理處罰法》第43條“毆打他人或者故意傷害他人身體”納入到刑法罪刑體系中來(lái)，同時(shí)也與《刑法》第234條故意傷害罪的罪名與刑罰相銜接。[14]

但我們也應(yīng)該注意到日本對(duì)兒童保護(hù)制定的法律更多沿襲了英美國(guó)家的立法傳統(tǒng)，其主要采取單行法規(guī)集中立法模式。1947年的 《兒童福利法》與2000年的《兒童虐待防止法》將保護(hù)兒童的刑事和行政制裁措施直接規(guī)定在一部法律中，而在《刑法典》里面不再單獨(dú)設(shè)置專門(mén)針對(duì)保護(hù)兒童的特殊罪名，代之以暴行罪規(guī)制侵害健康法益但并未造成傷害結(jié)果的行為。筆者認(rèn)為，暴行罪并未體現(xiàn)對(duì)兒童健康法益的特殊保護(hù)，未能踐行聯(lián)合國(guó)要求的兒童最大利益原則，同時(shí)也存在與一般暴力行為難以區(qū)分的不足，極其容易導(dǎo)致犯罪的擴(kuò)大化，不符合刑法的謙抑原則。所以，鑒于日本行、刑結(jié)合的集中立法模式與我國(guó)的立法傳統(tǒng)和法律體系不符，我國(guó)虐童行為入罪的立法路徑不能選擇日本暴行罪的立法模式。

（三）創(chuàng)設(shè)虐待兒童罪的基本立場(chǎng)

主張創(chuàng)設(shè)虐待兒童罪學(xué)者的基本立場(chǎng)是，認(rèn)為虐童行為單獨(dú)入罪符合世界上保護(hù)兒童的發(fā)展趨勢(shì)，同時(shí)也可踐行國(guó)際公約保護(hù)兒童的特殊要求——兒童最大利益原則。在西方發(fā)達(dá)國(guó)家，虐待兒童行為一般會(huì)受到嚴(yán)厲懲處，輕則給予一定行政懲處，重則按照《刑法》規(guī)定予以追訴。中國(guó)政法大學(xué)的洪道德教授認(rèn)為，由于我國(guó)現(xiàn)行《刑法典》沒(méi)有虐待兒童罪，而家庭成員外主體虐待兒童的行為按照現(xiàn)行《刑法》第260條卻無(wú)法入罪。因?yàn)楦鶕?jù)《刑法》第3條罪刑法定原則，虐待罪只能適用于家庭成員間，而不能擴(kuò)大解釋到家庭成員外的主體。假如非要對(duì)家庭外具有照護(hù)關(guān)系行為主體的虐待行為繩法，只能勉強(qiáng)適用尋釁滋事罪中“隨意毆打他人”這一條款，從法條的原意上講可能更接近。所以，這一立場(chǎng)的學(xué)者主張創(chuàng)設(shè)虐待兒童罪，借此可以有效遏制虐待兒童的行為，踐行聯(lián)合國(guó)兒童保護(hù)公約特殊保護(hù)兒童的基本要求。

也有學(xué)者認(rèn)為，在現(xiàn)行《刑法典》中創(chuàng)設(shè)虐待兒童罪，可與猥褻兒童罪、拐騙兒童罪、拐賣(mài)兒童罪等罪名形成體系，針對(duì)特殊主體特殊保護(hù)，從而體現(xiàn)出我國(guó)對(duì)兒童進(jìn)行特殊保護(hù)的價(jià)值傾向。而對(duì)于實(shí)踐中出現(xiàn)的其他家庭外成員間的虐待行為，比如醫(yī)生虐待自己所醫(yī)治的病人，敬老院看護(hù)虐待自己所照顧的老人，工廠老板虐待自己所管理員工等，可以設(shè)置其他與之相對(duì)應(yīng)的罪名。例如香港《侵害人身罪條例》規(guī)定了對(duì)所看管少年人或者兒童忽視或虐待進(jìn)行治罪的條文，另外又在《精神健康條例》規(guī)定受雇于精神病院的護(hù)士、醫(yī)生、雇員或者其他人，如故意疏忽照顧病人或者虐待病人進(jìn)行治罪的條文。[15]

美國(guó)幾乎每個(gè)州都有專門(mén)針對(duì)虐待兒童的專門(mén)立法，且虐童行為入罪的門(mén)檻相對(duì)于其他傷害行為要求較低。為保護(hù)受虐待兒童，美國(guó)各州在實(shí)體和程序法上都做了完備的規(guī)定。大多數(shù)州還創(chuàng)建了少年法庭，頒布少年法庭法，專門(mén)負(fù)責(zé)處理涉及遺棄兒童和虐待兒童的案件。英國(guó)也制定有專門(mén)保護(hù)兒童的法案，如1889年兒童保護(hù)法案專門(mén)制定了懲治虐待兒童的相關(guān)規(guī)定，該法案體現(xiàn)了對(duì)受虐兒童權(quán)益的特殊保護(hù)。此外，瑞士、日本、意大利等國(guó)刑法還制定有暴行罪，對(duì)兒童實(shí)施虐待但沒(méi)有造成肉體傷害的惡劣行為最高可以判處徒刑。此外，新西蘭①《新西蘭刑事法典》第195條規(guī)定：“虐待自己監(jiān)護(hù)、照顧的未滿16周歲的未成年人或縱容自己監(jiān)護(hù)、照顧的未滿16周歲的未成年人受虐待致使被害人身體受到傷害，精神失?；蚓裾系K的，判處五年以下監(jiān)禁?！?、德國(guó)②《德國(guó)刑法典》第171條違背監(jiān)護(hù)或教養(yǎng)義務(wù)罪規(guī)定：“嚴(yán)重違背對(duì)未滿16歲之人所負(fù)監(jiān)護(hù)和教養(yǎng)義務(wù)，致使受監(jiān)護(hù)人身心發(fā)育受到重大損害，或致使該人進(jìn)行犯罪或賣(mài)淫的，處三年以下自由刑或罰金?！钡葒?guó)家也針對(duì)虐待兒童行為設(shè)定了特定罪名。所以，應(yīng)該將禁止虐待兒童的法律予以落實(shí)，創(chuàng)設(shè)虐待兒童罪，以此對(duì)家庭成員外主體的虐童行為加以約束，才是破解當(dāng)前虐童事件頻發(fā)的治本之道。

四、結(jié)語(yǔ)

兒童是一個(gè)國(guó)家的未來(lái)，民族存續(xù)發(fā)展的希望。筆者贊同在我國(guó)《刑法》分則侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪一章中創(chuàng)設(shè)虐待兒童罪，作為260條之一。單列的虐待兒童罪，應(yīng)當(dāng)有別于原立法中的虐待罪：在訴訟程序上，改變“不告不理”追訴模式，公訴機(jī)關(guān)應(yīng)該主動(dòng)介入進(jìn)行偵查，對(duì)構(gòu)成犯罪的涉案人員依法提起公訴；在法定刑配置上，虐待兒童的法定刑應(yīng)偏重于虐待罪的法定刑，以體現(xiàn)侵害兒童法益的嚴(yán)重性。至于其他家庭成員外主體間負(fù)有照護(hù)關(guān)系的虐待行為，可借鑒《德國(guó)刑法典》第225條的規(guī)定，擴(kuò)大我國(guó)《刑法》第260條虐待罪的主體，并對(duì)“告訴才處理”作出一定限制。

追究“藥兒園”事件中相關(guān)責(zé)任人的法律責(zé)任是必要的，但不能在依法無(wú)據(jù)的前提下對(duì)行為人強(qiáng)制追責(zé)、以刑制罪。就目前查明的證據(jù)顯示，“藥兒”行為根本不符合非法行醫(yī)罪的犯罪構(gòu)成，所以，以非法行醫(yī)罪予以拘捕違背了罪刑法定原則，有類推適用的嫌疑?！缎谭ā纷鳛槠渌块T(mén)法的保障法，在一定程度上可以形成威懾作用，但法無(wú)明文規(guī)定不為罪的鐵則還是必須得到遵循和堅(jiān)守。此外，“藥兒園”事件也暴露出我國(guó)兒童保護(hù)、藥品監(jiān)管制度的漏洞。為嚴(yán)防類似事件再次出現(xiàn)，必須完善相關(guān)制度，建立多層次、全方位的監(jiān)管體系，這才是化解“藥兒”類虐童事件的根本之道。

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