刑事?lián)p害賠償與刑罰觀念的重塑

徐 持

（吉林警察學(xué)院，吉林 長春 130117）

刑事?lián)p害賠償一直面臨著在刑事制裁結(jié)構(gòu)中尋找自身定位的任務(wù)。在幾乎所有大陸法系國家的刑法體系里，都至少會在量刑中考慮刑事?lián)p害賠償問題。但是在具體的立法設(shè)計和司法實踐中，各國之間又存在很大差異。究其根本，在于各國刑法所采取的基礎(chǔ)理論和基本立場不同，對刑事?lián)p害賠償?shù)捏w系性理解和態(tài)度也大相徑庭，相應(yīng)的，刑事?lián)p害賠償在各國刑法制度中的稱謂、定位、宗旨和功能也各自有別。在某種意義上，對刑事?lián)p害賠償?shù)恼J識和制度設(shè)計反映著一國的基本刑罰觀念，和這種觀念統(tǒng)御下的刑罰理論的基本立場，以及刑事制裁結(jié)構(gòu)的機制和功能，反映著各國運用各自刑法理論解決刑事法治難題的智慧。

一、從懲罰到回復(fù)的刑罰觀念重塑

刑罰觀念不同，對待具體刑事制度的態(tài)度和立場就不同，其制度設(shè)計的初衷和目的也會有很大差異。刑罰觀念在歷史的長河中，“不僅有線性的流逝，而且有循環(huán)的轉(zhuǎn)化”，［1］其演化嬗變的過程，大體上經(jīng)歷了由寬和到嚴酷，再從嚴酷走向輕緩的往復(fù)變化。“人們常常會想當然地把當下的存在視為理所當然，把現(xiàn)存的刑事司法體系視為必然，但是我們能夠意識到在歷史上對待犯罪行為的方法并不是一成不變的。實際上，現(xiàn)代版本的刑事司法是一個相對新的現(xiàn)象?！保?］在過去，并沒有天然的權(quán)威來處理犯罪行為，也沒有這樣的權(quán)威來實施法律。如果把研究的時間維度拉回前國家和國家初期，透過法律史學(xué)家們對人類早期制裁方式的描述，我們不難發(fā)現(xiàn)，在國家法律成熟之前，糾紛的解決以和解為慣例，以懲罰為例外。傳統(tǒng)上，原始村落中的謀殺被視為一種侵權(quán)，屬于私人性質(zhì)的可補償?shù)腻e誤行為。親族單位也是司法單位，被害人及其宗族也是刑罰執(zhí)行者?！凹雍π袨殡m然可能引發(fā)流血沖突，但并非復(fù)仇法的施加，不當行為通?？偰芡ㄟ^和解費加以處理，損害可以用賠償金替代。”［3］中國古代的情況也很相似，刑，重訓(xùn)導(dǎo)教化，輔錢財補償。據(jù)考證，以肉刑為中心的刑罰體系，并非夏族首創(chuàng)，而是五帝時期由苗族傳入滲透的。主要的訓(xùn)導(dǎo)方法是鞭笞和放逐。［4］金錢的抵贖在《周禮》中就有記載：“以兩造禁民訟，入束矢于朝，然后聽之?！庇?，“以兩劑禁民獄，入鈞金，然后聽之?！笔负外x金都是在民事和刑事糾紛的裁處中當事人必須抵納的財物，用以表明清白，不入則“是自服其不直也”“不實則沒入官”。《尚書》中也有關(guān)于貨罰制度的記載。因此，金錢補償自古就是一種解決爭執(zhí)、包括嚴重爭執(zhí)的手段，適用于前來尋求和平而不是傷害的當事人。因此，以監(jiān)禁刑和死刑為代表的懲罰并非是天然有效的法律制裁方式，它沒有不證自明的正當性，也因此不是亙古不變的選擇。

現(xiàn)代刑事司法制度的意義在于，它向社會提出了如何對犯罪做出反應(yīng)的問題，并試圖尋求回答。刑罰是一種法律有意施加痛苦，是一種“必要的惡”。在國家看來，施加刑罰意味著對犯罪人的道德譴責(zé)。在關(guān)于刑罰正當性的理論中，有兩種具有代表性的理論源遠流長，影響深遠。一種理論可以概括為“功利主義”，認為刑罰都是為了實現(xiàn)某些功利目的，具體而言包括威懾、預(yù)防、隔離、改造等等。另一種理論可以概括為“報應(yīng)主義”，強調(diào)刑罰的道德性，著眼于已發(fā)生的犯罪，主張通過刑罰使犯罪人對其不道德的行為進行贖罪。1882年德國學(xué)者李斯特提出了目的刑主義，認為刑罰的目的不在于犯罪本身，而在于保護社會利益。刑罰目的主義根據(jù)其目的內(nèi)容的不同，又可分為一般預(yù)防論和特別預(yù)防論。19世紀后半期，歐洲大陸興起實證主義哲學(xué)，刑事實證學(xué)派對刑罰是最好的和最有效的犯罪預(yù)防手段的傳統(tǒng)觀念進行了反思，指出刑罰并不像在古典派犯罪學(xué)者和立法者的主張影響之下產(chǎn)生的公眾輿論所想象那樣，是屢試不爽的犯罪靈藥。它對犯罪的威懾作用是很有限的。要在刑罰之外積極尋求其他的替代措施，將其作為矯正犯罪人的一種手段，從而使刑事制裁由懲罰性走向矯正性。這種古典刑罰理論的演進也為刑事?lián)p害賠償?shù)膹?fù)活奠定了基礎(chǔ)，如果通過刑事?lián)p害賠償?shù)倪m用或者損害賠償與其他刑事責(zé)任形式的并用，就可以實現(xiàn)預(yù)防犯罪的目的，則刑罰或者更嚴厲的刑罰就沒有必要適用。

另一方面，一種重在彌補因犯罪而受損的社會關(guān)系，關(guān)注被害人及其權(quán)益保護的回復(fù)性司法，也稱恢復(fù)性司法觀念，正在悄然興起。這種嶄新的范式或者思維模式主張：對犯罪的正確反應(yīng)不是懲罰，而是彌補犯罪所造成的損害，即倡導(dǎo)刑事司法及其刑罰觀念應(yīng)當從“懲罰”走向“回復(fù)”。在回復(fù)性司法觀念看來，以監(jiān)禁刑為主的傳統(tǒng)的刑罰重在“懲罰”，對犯罪人進行本能的打擊、懲戒和隔離，用限制和剝奪人身自由報復(fù)犯罪，“消滅”犯罪，產(chǎn)生威懾的效果。這是一種抽象的打擊，是一種排斥性的隔離措施，使犯罪人與社會區(qū)隔，雖然“懲罰”了犯罪人，卻忽視了被害人和社會公眾尤其是他們生活的社區(qū)的利益，僅在觀念里抽象地滿足了所謂社會正義的需要。尤其在一般的人身傷害案件中，似乎把犯罪人送進監(jiān)獄，讓其接受刑罰懲罰問題就解決了，但被害人實際受到的創(chuàng)傷沒有真正的愈合，因此很難與犯罪人真正和解。除了國家“懲罰”了犯罪人之外，對于被害人而言，鮮有其他益處。現(xiàn)代刑事司法制度強調(diào)對被告人、犯罪嫌疑人權(quán)利的保護，甚至現(xiàn)代刑法就是一部“犯罪人權(quán)利的大憲章”。但在司法實務(wù)中，所謂以被告人為中心的“人權(quán)保障”，也容易流于形式，隱藏著許多假象。

從漫長的刑罰演進歷史中我們可以發(fā)現(xiàn)，刑事制裁方式一直在朝著愈發(fā)輕緩、愈發(fā)注重效果的方向發(fā)展。即使在肉刑肆虐的時代，廢除肉刑的努力也從未停止。從廢除肉刑到限制和廢除死刑，從重刑主義到寬嚴相濟，從自由刑、監(jiān)禁刑為絕對主導(dǎo)到緩刑、罰金、刑事和解等替代措施的興起，刑事制裁總體上趨于輕緩和人道，刑罰觀念不斷重塑。刑事?lián)p害賠償就是在這樣的理念和浪潮中應(yīng)運而生的。刑事?lián)p害賠償一般在三種意義上使用：一是冤獄的國家賠償；二是國家對犯罪人給被害人造成的損害進行的補償；三是犯罪人對被害人因犯罪造成的損害的刑事賠償。［5］本文僅在第三種意義上對刑事?lián)p害賠償進行討論。我國以往對待刑事?lián)p害賠償?shù)男淌滤痉ɡ砟钊匀槐行?、民絕對分立的觀點，基于“打擊犯罪，保障人權(quán)”的宗旨，注重刑罰的懲罰性，而把被害人獲得賠償視為一般私人利益，至多為刑事法律中的附帶性問題，往往僅通過附帶民事訴訟加以解決。未能在我國刑事制裁體系中為刑事?lián)p害賠償預(yù)留應(yīng)有的制度空間，因此刑事?lián)p害賠償難于發(fā)揮其保障被害人權(quán)益、回復(fù)受損的法和平秩序的功能。刑罰觀念的變遷決定了刑事制裁制度的生命力，只有從中國的刑事司法實踐出發(fā)，從源頭上形塑新的刑罰觀念，才有可能重新審視和設(shè)計刑事?lián)p害賠償制度，使之煥發(fā)生機，發(fā)揮應(yīng)有的作用。

二、被害人的重新發(fā)現(xiàn)與刑事?lián)p害賠償

中國法治進步世界有目共睹，伴隨著法治思維的強化，構(gòu)建以人文關(guān)懷、人權(quán)保障為基礎(chǔ)的良法之治，成為當前中國各個部門法建設(shè)的共識。改革刑事司法、調(diào)整刑事政策、保護犯罪被害人權(quán)益日益成為中國現(xiàn)代刑事法治關(guān)注的焦點。在中國，被害人因損害得不到有效彌補而致貧、返貧的現(xiàn)象比較突出，被害人權(quán)益保護在實體法和程序法兩方面都亟待完善。近年來，隨著被害人學(xué)、被害人信條學(xué)的興起，被害人在刑事政策中地位的提升，西方恢復(fù)性司法的發(fā)展，以及受刑事和解和刑事調(diào)解的實踐影響，中國學(xué)者們開始日益重視被害人的權(quán)益保護，并逐步意識到使因犯罪加害而蒙受損失的被害人能從犯罪人處盡量得到彌補是被害人權(quán)益保護的重要舉措。

被害人，指因違反刑事法律的行為而受法益侵害的法律主體，包括自然人、法人、其他組織和國家。因犯罪而受害的被害人，既包括直接因犯罪行為受到損害的被害人，也包括被害人的直系親屬等在刑事訴訟法上具有訴權(quán)的人。［6］在中世紀時期和中國的古代社會，被害人在刑事制裁體系中都曾經(jīng)處于中心的地位，對加害人的處罰擁有很大的參與權(quán)甚至決定權(quán)，大部分糾紛都通過被害人和加害人之間的協(xié)商，以及加害人根據(jù)協(xié)商結(jié)果對被害人進行賠償而得到解決。然而這種類似于“裁決者”的地位卻伴隨著國家對司法權(quán)力的壟斷和近代刑事司法體系形成而逐漸式微。隨著國家的興起，國家取代宗族和個人成為權(quán)威的裁決者，逐漸掌控了對司法權(quán)力的控制，被害人及其家族不再享有對加害人的懲罰權(quán)，犯罪懲罰權(quán)被逐步讓渡于統(tǒng)治者。加害行為開始分流，一部分嚴重的加害行為被視為犯罪，這種行為的加害對象從具體的被害人升格為國家和社會利益，以及人類所具有的一般道德情感。犯罪開始有了抽象的侵害對象，因此刑罰而不是賠償成為了國家懲罰這些犯罪行為的主要方式。被害人還是享有犯罪控訴權(quán)，這種訴權(quán)也經(jīng)歷了從重罪的控訴權(quán)到僅享有部分輕罪的自訴權(quán)的變化。被害人的地位經(jīng)歷了最初的刑罰執(zhí)行者——犯罪起訴者——重罪的旁觀者（重罪案件的參與人或者證人）和親告罪起訴者，這一由“主人”到“仆人”的地位衰落過程。隨著被害人對犯罪和犯罪人的權(quán)利不斷地被國家權(quán)力所覆蓋，被害人的個人利益也不斷地被以國家利益的名義被冷落和忽視。我們觀察被害人權(quán)益的歷史，可以發(fā)現(xiàn)被害人的權(quán)益經(jīng)歷了從黃金階段到萎縮沒落的過程。被害人漸漸被刑事司法體系所遺忘，正如一個陌生人，已經(jīng)與犯罪的裁決和懲處沒有關(guān)系，以致于相當漫長的一個歷史階段中被害人被中西方各個國家的刑事司法體系所淡忘和斥逐。

幸運的是，這種現(xiàn)象在20世紀40年代開始得到了扭轉(zhuǎn)。二戰(zhàn)結(jié)束之后，隨著人們對戰(zhàn)爭進行了深刻的反思，戰(zhàn)爭中被害人的驚人數(shù)量和慘痛遭遇“震撼了人類社會的良知”，對戰(zhàn)爭被害人的深刻同情推動著以法律途徑積極尋求被害人賠償?shù)呐?，從而引發(fā)了上世紀中期開始的“重新發(fā)現(xiàn)被害人”的運動，也直接促成了一門全新的學(xué)科——被害人學(xué)的興起和發(fā)展。起初，被害人學(xué)只是寄身于犯罪學(xué)，作為犯罪學(xué)里的一門分支學(xué)科得到了人們的關(guān)注。隨著學(xué)者們對被害人困境的研究興趣日益濃厚，將被害人重新納入司法體系的提議也逐漸增多，古典犯罪學(xué)派和實證學(xué)派對犯罪和被害人機械理解的態(tài)度也開始受到學(xué)者們的批判。正如德國刑法學(xué)家、犯罪學(xué)家阿梅隆森（Amelunxen）1970年所說的那樣，“自然法學(xué)說及其解釋對犯罪人和被害人之間的互動關(guān)系都不感興趣，傳統(tǒng)的古典刑法學(xué)派的理論中也很少提及被害人方面的內(nèi)容——它將犯罪行為作為其觀察的重點和中心，并遵循這一思想編纂成犯罪人中心主義的法典。而被害人學(xué)學(xué)科的建立，使得‘行為、行為人和被害人這三種司法元素的組合’得以實現(xiàn)?！保?］與犯罪學(xué)的觀察視角始終主要從犯罪人出發(fā)相對立，被害人學(xué)則致力于從被害人的角度出發(fā)研究犯罪現(xiàn)象中的與被害人現(xiàn)象相關(guān)的系列問題。也因為這種研究立場和研究視角的區(qū)別，現(xiàn)代被害人學(xué)在短短的幾十年內(nèi)，由一個穿“童鞋”的課題發(fā)展成為一門依附于犯罪學(xué)的“次級學(xué)科”，而后又成功脫離犯罪學(xué)成為一門獨立學(xué)科而成為犯罪學(xué)的姐妹學(xué)科。［8］

在這場被譽為“重新發(fā)現(xiàn)被害人”的過程中，被害人在犯罪事件和司法實踐中的作用被進一步發(fā)現(xiàn)并得到更為充分的重視?！爸匦掳l(fā)現(xiàn)被害人”的運動給整個刑法理論，以及刑事法立法體系、理論體系和司法實踐帶來了諸多變革，影響更為深遠。刑事?lián)p害賠償制度的復(fù)活就與被害人學(xué)的興起息息相關(guān)。首先，被害人學(xué)的發(fā)展為刑事?lián)p害賠償提供了學(xué)科支持。被害人學(xué)通過對被害人被害后狀況的調(diào)查，了解受害后被害人的實際狀況和切實需求，研究被害人的特征、類型、心理、被害性以及被害人與犯罪人的關(guān)系等內(nèi)容，揭示出廣泛存在的被害人“二次被害”的現(xiàn)象及其成因，對被害人賠償、補償、援助以及救濟也進行了不同程度的研究。這些研究非常有利于在刑事法中更好地保護被害人權(quán)利。從刑事學(xué)科發(fā)展的角度來看，被害人學(xué)的學(xué)科體系、內(nèi)容構(gòu)架和研究方法已經(jīng)比較完善和成熟，研究的廣度和深度也基本可與犯罪學(xué)相對應(yīng)，具備了學(xué)科的合法性和獨立性。［9］從而能夠獲得被害人更多的參與和配合，從刑事學(xué)科的角度為刑事?lián)p害賠償研究提供支持，提高了刑事司法對被害人的保護效果和效率。

其次，被害人學(xué)的發(fā)展為刑事?lián)p害賠償制度確定了邏輯起點。被害人學(xué)改變了“犯罪中心主義”的刑法中心觀，被害人學(xué)揭示了犯罪事件中存在著的真實的加害人與被害人的互動關(guān)系，以及被害人在犯罪人刑事制裁方面參與決定和獲得賠償?shù)谋匾?，突破了以往刑法以犯罪人為中心的思維定勢，構(gòu)建了被害人——犯罪人雙維的刑事法理論體系。如今保護犯罪被害人，已經(jīng)成為當今國際趨勢之主流，而世界范圍內(nèi)刑事政策的發(fā)展潮流也是越來越注重保護受害人，而不再是一味把懲罰犯罪人放在首位，以犯罪人為中心的形勢政策正在向以兼顧犯罪人和被害人為中心的刑事政策轉(zhuǎn)變，被害人重新回歸刑事司法體系的中心。而被害人正是刑事?lián)p害賠償制度的對象，沒有被害人，就不可能存在刑事?lián)p害賠償。因此，被害人及其權(quán)益的保護是刑事?lián)p害賠償?shù)倪壿嬈瘘c和制度歸宿，刑事?lián)p害賠償?shù)闹贫冉?gòu)需要從被害人學(xué)的發(fā)展中獲得支撐。

再次，被害人學(xué)的發(fā)展有利于促進刑事?lián)p害賠償制度的完善。刑事?lián)p害賠償?shù)闹贫仍O(shè)計秉承回復(fù)性司法理念，不再僅僅討論犯罪人的需懲罰性和值得懲罰性，還同時討論被害人的刑事需保護性和獲得賠償?shù)恼斝?。?cè)重點不再是要懲罰犯罪人，而是要使犯罪人直接、積極地對被害人就犯罪造成的損害進行賠償。其制度關(guān)鍵是促進犯罪人和被害人的和解，使犯罪人直面被害人，通過犯罪人的積極賠償，嘗試恢復(fù)被害人因犯罪而受到的損失。犯罪人的積極賠償?shù)男袨槟軌虼偈狗缸锶双@得被害人的諒解，同時可能成立量刑上的從輕或減輕情節(jié)，從而真正重建被犯罪破壞的社會秩序和社會關(guān)系，實現(xiàn)一種“無害的正義”。

三、刑事?lián)p害賠償對刑事制裁的再平衡

（一）刑事制裁法律關(guān)系主體的再平衡

傳統(tǒng)刑事司法認為犯罪的本質(zhì)是對國家利益的侵害，是 “孤立的個人反對統(tǒng)治關(guān)系的斗爭”。因此，對犯罪的處理被認為是國家和政府的事情，被害人無緣參與和影響刑罰。刑事制裁法律關(guān)系形成了國家——犯罪人實質(zhì)二元的主體結(jié)構(gòu)，被害人只具有形式上的主體意義，在實質(zhì)上被排除在刑事制裁法律關(guān)系的主體結(jié)構(gòu)之外。這種主體結(jié)構(gòu)決定了這樣一種觀念，如果犯罪人沒有受到監(jiān)禁或者罰金等刑罰之苦，則認為犯罪人沒有得到應(yīng)有的報應(yīng)，正義未能得到伸張。另一方面被害人是否得到了賠償，被害人個人對犯罪人的報應(yīng)是否實現(xiàn)，則通常被認為不在刑事制裁的考慮范圍，而是個民法上的問題。

上世紀中后期，被害人學(xué)和恢復(fù)性司法初興，人們開始對傳統(tǒng)犯罪人中心主義刑事正義進行反思與批判。被害人在刑事司法中的地位，在經(jīng)歷被漠視的幾百年的命運之后，又被重新理解為與刑事司法正義密切相關(guān)的主體，被重新納入刑事司法體系中，與被告人、犯罪人一起成為被關(guān)注的主體之一，從而對傳統(tǒng)失衡的刑事制裁法律關(guān)系進行了矯正，刑事制裁中國家——犯罪人——被害人三元的主體結(jié)構(gòu)開始形成。而隨著人們看待利益的尺度從安全尺度逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)閭€人生活的尺度，刑事制裁也越來越注意強調(diào)具體人的具體要求。多數(shù)情況下，犯罪首先是具體個人對具體個人的侵害，犯罪發(fā)生后受到損害的不僅僅是國家利益，還包括被害人和其所在社區(qū)的利益，甚至首先是被害人和社區(qū)的利益。刑事司法的任務(wù)不是要懲罰犯罪人，而是要全面恢復(fù)犯罪人對被害人和社區(qū)造成的損失。［10］恢復(fù)性司法反對政府在對犯罪行為反應(yīng)方面的獨占權(quán)力，倡導(dǎo)被害人和社區(qū)對訴訟程序的參與。因此，在一犯罪事件中，與法益侵害行為及結(jié)果有關(guān)之犯罪人、被害人與社會都是刑事制裁關(guān)系的應(yīng)然主體，一種包括國家——犯罪人——被害人——社會四元的刑事制裁法律關(guān)系主體結(jié)構(gòu)呼之欲出，國家、犯罪人、被害人和社會或社區(qū)通過合理的刑事制裁的制度設(shè)計，促使彼此間達成諒解，達成“法的平和的恢復(fù)”，是刑法任務(wù)中亟待補強的方面。

（二）刑事制裁和民事制裁理念的再平衡

被害人遭受犯罪行為侵害后，往往受到的是精神和物質(zhì)的雙重損害，與之相對應(yīng)，被害人所尋求的補償和報應(yīng)也包括精神和物質(zhì)這兩個方面。但長期以來，人們更關(guān)注的是刑法如何滿足被害人報應(yīng)的精神方面，即滿足被害人要求懲罰犯罪的強烈愿望，撫慰其受到的精神創(chuàng)傷，使其盡快從犯罪所造成的痛苦中解脫出來，而忽視了被害人物質(zhì)損失的彌補，或者認為后者是民法中要解決的問題。而實質(zhì)上，刑事?lián)p害賠償已經(jīng)不再是一個純粹的民法問題，因為它在本質(zhì)上“有利于實現(xiàn)刑罰目的”。［11］從根本上得以減輕。刑事?lián)p害賠償尋求如何讓犯罪人承擔具體而直接的責(zé)任。在刑事?lián)p害賠償看來，現(xiàn)行刑事責(zé)任是一種抽象責(zé)任，犯罪人通過接受刑罰承擔了抽象責(zé)任，卻逃避了直接面對被害人了解自己犯罪行為造成的后果，向被害人道歉并提供賠償，懇求社區(qū)成員原諒并提供社區(qū)服務(wù)等現(xiàn)實的具體的責(zé)任。相反，刑事?lián)p害賠償能夠促進行為人和被害人之間的和解，從而使本來應(yīng)當受刑事懲罰的人重新回歸社會的工作，具有重新社會化的功能。

刑事?lián)p害賠償?shù)难芯可婕靶谭ㄅc民法的關(guān)系和發(fā)展趨勢，涉及國家、犯罪人、被害人、社會公眾的利益在刑事法律中的界定和平衡，也涉及刑罰的目的及其實現(xiàn)，除了依靠刑法學(xué)本身的體系性思辨之外，還需要從犯罪學(xué)、刑事訴訟法學(xué)、刑事執(zhí)行法學(xué)、刑事政策學(xué)、民法學(xué)、社會學(xué)、經(jīng)濟學(xué)等多學(xué)科展開全面、深入的研究，研究視域廣闊。作為一個極有生命力的制度，刑事?lián)p害賠償大量吸收了來自民法的損害賠償?shù)乃枷氲臓I養(yǎng)，在正確認識民事?lián)p害賠償在刑事法中發(fā)揮的重要作用之后，還必須看到這種作用的局限。既能將二者嚴格區(qū)分開來，也能有效利用這兩種制度之間存在的聯(lián)系。借鑒民法思維的優(yōu)點，有助于完善刑事責(zé)任結(jié)構(gòu)，設(shè)計出的趨于平衡的刑事責(zé)任結(jié)構(gòu)，能讓所有的關(guān)涉主體都獲益，從而平衡刑事與民事制裁理念，使得刑事制裁的目的更好地實現(xiàn)。

（三）刑罰和非刑罰制裁方式的再平衡

一直以來，學(xué)者們探討刑事?lián)p害賠償制度時，都不能回避一個問題：賠償是否能夠作為一種獨立與刑罰之外的新的制裁形式？克勞斯·羅克辛（Claus Roxin）教授就曾探討了在德國刑事法中將刑事?lián)p害賠償作為與刑法和保安處分并列的刑法的“第三條道路”，并論及了1992年《德國刑法恢復(fù)原狀替代草案》（AE-WGM）的巨大影響力。他認為，更廣泛地將賠償包含在刑法當中是值得嘗試的，因為這種辦法比自由刑或者罰金刑能更好地保護被害人的利益。在自由刑和罰金刑這兩種辦法中，讓行為人做出賠償經(jīng)常是無法實現(xiàn)的，在很多今天使用小額罰金進行處理的案件中，人們本來完全可以通過賠償來免除刑罰的；對于嚴重的罪行，賠償至少也應(yīng)當能夠在量刑重作為引起緩刑或者從輕處罰的情節(jié)。［12］

現(xiàn)行的刑罰目的都是以國家統(tǒng)治者的身份來看待所得出的結(jié)論，因此非常迷信刑罰作用，但無論是理論的發(fā)展還是實證的研究，都證明了單一的刑罰手段其威懾和預(yù)防的效果其實非常有限。世界各國普遍存在的“犯罪黑數(shù)”證明事實上各國都有大量的犯罪并未被發(fā)現(xiàn)，而在被發(fā)現(xiàn)的犯罪中除故意殺人等嚴重暴力犯罪外，也僅有不到百分之五十的破案率，單靠刑罰威懾犯罪是不切實際的。就刑罰的隔離和改造功能而言，監(jiān)獄內(nèi)人滿為患，腐敗橫行，容易滋生大量二次犯罪。隨著訴訟爆炸，司法資源負累不堪，消耗大量的人力物力財力來“打擊”犯罪，成本與效果難成正比。因此，傳統(tǒng)的單一刑罰模式亟待突破和調(diào)整，更為輕緩、靈活的刑罰替代性手段被廣泛討論和嘗試。

刑事?lián)p害賠償對于一體化的預(yù)防是非常有用的，它的確強制著犯罪人對自己行為的后果進行審視，了解被害人的合法利益，與被害人達成協(xié)議。這個過程中，犯罪人還能夠增進自己對法律規(guī)范的認識，這經(jīng)常比刑罰還有效。傳統(tǒng)的刑罰制裁方式，不僅對初犯、偶犯、過失犯、非暴力犯等很多犯罪人來說是不必要的痛苦，而且對被害人和社區(qū)成員而言也沒有實際意義，因為被害人和社區(qū)并沒有能夠從犯罪人的責(zé)任中獲得實際利益，也因為如此，他們也就很難真正原諒犯罪人并接受他回歸到社區(qū)中來。只有在損害得到賠償之后，被害人和一般公眾才會承認由這個構(gòu)成行為造成的社會紊亂已經(jīng)得到了消除，這經(jīng)常不取決于懲罰。因此，刑事?lián)p害賠償具有很強的修復(fù)功能和橋梁功能，在未來我國的刑罰結(jié)構(gòu)調(diào)整中，其功能宜定位為一種獨立的非刑罰制裁手段。在特定的而非全部的犯罪類型中，如輕微人身傷害犯罪和財產(chǎn)犯罪等，發(fā)揮刑罰替代功能，使被害人、犯罪人在國家刑事司法機關(guān)的居中調(diào)處下，達成諒解，恢復(fù)各自的生活秩序，同時修復(fù)社區(qū)關(guān)系，真正實現(xiàn)受損的法和平秩序的回復(fù)，實現(xiàn)刑罰與非刑罰制裁手段的平衡。

［1］鄧子濱.法律制裁的歷史回歸［J］.法學(xué)研究，2005，（6）.

［2］〔德〕喬治·P·弗萊徹著，蔡愛惠，陳巧燕，江溯譯.刑法的基本概念［M］.北京：中國人政法大學(xué)出版社，2004.

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［11］〔德〕喬治·弗洛伊德著，張正宇譯.論刑事?lián)p害補救與民事?lián)p害賠償?shù)年P(guān)系［J］.刑法論叢，2013，（4）.

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