金融衍生工具法律性質(zhì)及指紋判斷規(guī)則

許凌艷

（復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院，上海200438）

金融衍生工具是20世紀70年代以來風(fēng)靡世界的一種相當復(fù)雜的金融工程和投資手段，其產(chǎn)生和發(fā)展的動力是人們管理和規(guī)避金融風(fēng)險的需求。金融衍生工具的出現(xiàn)，不僅極大地提高和完善了金融體系的風(fēng)險配置功能，將風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給其他愿意承擔且有能力承擔的市場參與者，而且促使金融機構(gòu)傳統(tǒng)的風(fēng)險管理技術(shù)發(fā)生革命性變化。同時，金融衍生工具對于改革和完善我國資本市場金融結(jié)構(gòu)，豐富證券品種，大大節(jié)約證券交易成本，抑制操縱資本市場的行為有著重要的作用。金融衍生工具在國外早已成為金融市場使用者控制風(fēng)險甚至增加收益的重要工具，在國際金融市場上充當著非常重要的角色?？梢哉f，沒有衍生性金融商品的風(fēng)險管理，就不是真正意義上的現(xiàn)代金融風(fēng)險管理。

經(jīng)濟利益是影響立法的最強烈的因素之一，同時，經(jīng)濟交換幾乎完全是由法律來強制調(diào)節(jié)和保障的。衍生性金融商品具有相當大的發(fā)展?jié)摿Γ浒l(fā)展亦與整個金融資本市場環(huán)環(huán)相扣，加強對金融衍生工具法律制度的研究是中國目前立法界、理論界和實務(wù)界的一項刻不容緩、勢在必行的重要課題。

一、金融衍生工具的法律性質(zhì)

金融衍生工具（derivative instruments）又稱衍生產(chǎn)品（derivative products），它是由買賣雙方達成的一種金融契約或商業(yè)合同，其價值由基礎(chǔ)資產(chǎn)（underlyingassets）的未來價值衍生而來。依據(jù)國際交換及衍生性金融商品協(xié)會（International Swap and Derivative Association，ISDA）的定義，金融衍生工具是一種以移轉(zhuǎn)風(fēng)險為目的，而互易現(xiàn)金流量的雙務(wù)契約。與契約屆期時，當事人依據(jù)“標的資產(chǎn)”或“基礎(chǔ)資產(chǎn)”，并參考利率或指數(shù)之價格來決定債權(quán)額的大小。我國銀監(jiān)會借鑒了巴塞爾委員會的做法，對金融衍生產(chǎn)品采用最原則的定義，即衍生產(chǎn)品是一種金融合約，其價值取決于一種或多種基礎(chǔ)資產(chǎn)或指數(shù)，合約的基本種類包括遠期、期貨、掉期（互換）和期權(quán)。衍生產(chǎn)品還包括具有遠期、期貨、掉期（互換）和期權(quán)中一種或多種特征的結(jié)構(gòu)化金融工具[1]，比如目前推出的權(quán)證實質(zhì)上就是期權(quán)類產(chǎn)品。隨著我國證券市場中基金規(guī)范的發(fā)展健全和機構(gòu)投資人隊伍的壯大，市場投資者的結(jié)構(gòu)正在發(fā)生著深刻的變化，必須大力發(fā)展金融衍生產(chǎn)品，創(chuàng)造適合于機構(gòu)投資人的類似于對沖交易的交易方式，進一步建立和完善金融衍生工具的基本規(guī)則。而在制定規(guī)則前則首先需要對金融衍生工具的法律性質(zhì)進行探討。

（一）金融衍生工具是射幸合同

根據(jù)合同的效果在締約時是否確定為標準，可以把合同分為確定合同和射幸合同。合同的法律效果在締約時已經(jīng)確定的合同是確定合同；合同的法律效果在締約時不能確定的合同是射幸合同?！斗▏穹ǖ洹返?104、1964條規(guī)定：“射幸契約是指當事人相互間的一種約定：所有當事人或者其中一當事人或數(shù)當事人獲利還是受損失均依賴于某不確定事件?！薄睹绹贤ā分厥龅?91條對射幸允諾也進行了界定，即“以偶然實踐的發(fā)生，或由當事人假定的偶然事件的發(fā)生為條件的允諾?！彼裕湫液贤且环N以將來可能發(fā)生的事情作為合同標的機會性合同或?qū)ξ磥砺男袨檎埱髽说牡暮贤?，當事人支付一定代價，獲得的只是一個機會或在未來依履約價格履行的合同權(quán)利。金融衍生產(chǎn)品是一種將未來回報依賴于潛在的證券、商品、利率或指數(shù)等標的資產(chǎn)的投資工具。

進行交易時，無論是依靠相對定價法還是絕對定價法等，都很難準確預(yù)知其數(shù)據(jù)變化，交易時的匯率、利率等，股票市場指數(shù)的變化走勢安全也不受交易當事人的控制和影響，這就使合同的法律效果在締約時不能確定。所以，金融衍生產(chǎn)品是由一個個不同特質(zhì)的射幸合同組成。

區(qū)分確定合同與射幸合同的法律意義在于，首先，確定合同一般要求等價有償，若不等價則可能被撤銷乃至無效。射幸合同一般不能從等價與否的角度來衡量合同是否公平。金融衍生工具原本一個重要特點就是有杠桿效應(yīng)，有以小搏大的功能，幫助市場對沖風(fēng)險。所以，在早期英國Hazell訴Hammersmith＆Fulham London Borough Counil一案中，金融衍生交易被視為近乎賭博。第二，射幸合同成立即生效，當事人不得因交易標的物的未出現(xiàn)或者滅失而提出反悔或者撤銷合同的要求。第三，射幸合同具有嚴格的適法性和最大誠信性。正因為射幸合同具有投機性、偶然性和套利性的特征,任何承認射幸合同的國家都對它進行較為嚴格的監(jiān)督和規(guī)制。射幸合同是最高誠信合同，為防止當事人依僥幸心理違背誠信原則，其對當事人雙方誠信程度的要求遠遠高于其他一般契約，金融衍生工具的發(fā)行機構(gòu)均須承擔嚴格的信息披露義務(wù)，對外如實披露從事衍生產(chǎn)品交易的風(fēng)險狀況、損失狀況、利潤變化及異常情況等。同時，射幸合同比其他合同具有更為嚴格的適法性，必須嚴格依法訂立并履行法定義務(wù)。訂立金融衍生工具契約須采用特殊的法律規(guī)則，其中最常用的國際公認法律文件是國際掉期和衍生工具協(xié)會（International Swapsand Derivatives Association，簡稱ISDA）制作的主協(xié)議、補充安排和交易確認書。實務(wù)上常稱呼ISDA為合約，“簽訂ISDA合約”即指“簽訂ISDA”。從事衍生產(chǎn)品交易業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)一般為ISDA成員，而ISDA成員之間進行衍生產(chǎn)品交易均采用這一套國際公認的法律文件。ISDA合約包含所有衍生性商品交易基本法律必備架構(gòu)、交易流程、信用文件、計劃代理、保證金等約定。整份ISDA合約基本上由三部分構(gòu)成，包括主約（Master Agreement,MA）、附約（Schedule to theMaster Agreement,Schedule）及交易確認書（Confirmation），這三部分構(gòu)成“單一和約”，一旦因違約或終止事由提前終止履行合同時，終止契約即終止整個和約并作后續(xù)結(jié)算。在法律效力上，附約優(yōu)于主約，交易確認書又優(yōu)于附約。我國自2004年3月1日起施行的《金融機構(gòu)衍生產(chǎn)品交易業(yè)務(wù)管理暫行辦法》（簡稱《辦法》）使金融衍生產(chǎn)品的法律效力在我國得到了確認和保障。但考慮到ISDA文件的法律背景與我國的法律體系有所不同，因此《辦法》第24條規(guī)定金融機構(gòu)與境內(nèi)交易對手簽訂衍生產(chǎn)品交易合約時應(yīng)參照（而非嚴格履行）國際公認的法律文件，考慮交易對手出現(xiàn)違約時金融機構(gòu)采取法律手段維護自身權(quán)益的可操作性等因素，采取有效措施防范交易合約起草、談判和簽訂等過程中的法律風(fēng)險。

（二）金融衍生工具主要是雙務(wù)契約

金融衍生產(chǎn)品主要包括：期權(quán)、期貨、遠期、互換（利率互換、外匯互換）。遠期合約是最簡單的金融衍生工具。它是指雙方約定在未來某一確定的時間，按照某一確定的價格買賣一定數(shù)量的某種資產(chǎn)的協(xié)議。比如，兩家公司在5月1日簽訂一個遠期合約，在第90天以每英鎊1.8 400美元的價格交易100萬英鎊。這個遠期合約使得多頭方（即合約中約定購買英鎊的買方）有權(quán)利也有義務(wù)以每英鎊1.8 400美元的價格買入100萬英鎊，支付美元；而空頭方（即合約中約定出售英鎊的賣方）同樣有權(quán)利也有義務(wù)以每英鎊1.8 400的價格賣出100萬英鎊，收到美元。期貨合約實際上就是標準化了的遠期合約，同遠期合約一樣，期貨合約也是買賣雙方之間簽訂的，在確定的將來某個日期按約定的條件買入或賣出一定數(shù)量的某種標的資產(chǎn)的協(xié)議。其最大區(qū)別在于期貨交易是通過標準化的合約設(shè)計和清算所、保證金等交易制度的設(shè)計而進行的。在期貨交易中，交易雙方并不直接接觸，期貨交易所（或清算所）充當期貨交易的中介，既是買方的賣方，又是賣方的買方，并保證最后的交割。交易所通過保證金等制度降低信用風(fēng)險?；Q是指兩個或兩個以上當事人按照商定條件，在約定的時間內(nèi)，交換一系列未來的現(xiàn)金流的合約。主要包括利率互換協(xié)議和貨幣互換協(xié)議?；Q交易是在場外市場上進行的，交換方之間可以就交換的標的資產(chǎn)、互換金額、互換期限、互換利益分享等方面進行具體的協(xié)商，并相互享有權(quán)利、承擔義務(wù)。此外，即使是在買賣雙方權(quán)利和義務(wù)明顯不對稱的期權(quán)合約里，買方也有義務(wù)向賣方支付期權(quán)費。

（三）金融衍生工具本身是中性的，既不危險，也不安全

金融衍生產(chǎn)品本身是為實現(xiàn)特定政策目標而依據(jù)市場規(guī)律創(chuàng)造的金融工具。簽訂金融衍生工具契約的目的在于管理風(fēng)險。金融衍生工具本身是中性的。正如美國證券交易委員會前主席阿瑟·利維特所言：衍生產(chǎn)品就像電一樣，如果操作不當就會產(chǎn)生危險，但其本身具有潛在的益處。在法律界，法院對不能恰當管理風(fēng)險的管理人員越來越不滿意。Brane v.Roth是一個里程碑式的案例：印第安那州上訴法院認定某農(nóng)業(yè)合作社的管理者對本來可以用存貨套期保值避免的、超過40萬美元的糧食銷售損失負責(zé)。裁決說明套期保值是一種謹慎的商業(yè)行為，謹慎的管理者對理解并運用期貨市場的套期保值機制負有法律責(zé)任。

但是，全球知名投資大師巴菲特（Warren E.Buffett）說，他和Berkshire的副董事長查理·曼哲（CharlieMunger）都認為，衍生產(chǎn)品不管是對參與交易的各方，還是對整個經(jīng)濟體系來說，都是“定時炸彈”。他們指出，在衍生合約履約前，交易雙方通常在當前業(yè)績報告中計入“巨額利潤”，而實際上沒有發(fā)生一美分的交易?！把苌霞s的想象空間，和人類的想象力一樣無邊無際，或者有時可以這么說，和瘋子的想象力一樣沒有邊際”。巴菲特稱，衍生合約的另一個問題是，“在一家公司遇到麻煩時，衍生合約會因為一些毫不相關(guān)的原因而使問題嚴重惡化。產(chǎn)生這種累加效應(yīng)的原因是，很多衍生合約要求信貸評級被下調(diào)的公司立即向合約另一方提供抵押品，這樣會導(dǎo)致惡性循環(huán)，從而使企業(yè)徹底垮掉?！?/p>

以安然公司（Enron）破產(chǎn)為例，安然公司是全美最大的能源交易公司，首創(chuàng)網(wǎng)上能源交易的方式，與微軟和奇異等公司并駕齊驅(qū)。然而由于過度地操作衍生性石油金融工具、不當?shù)娜藶樘涂找约笆〉耐顿Y決策等原因，使得該公司申請破產(chǎn)保護，成為美國歷史上破產(chǎn)市值最大的公司。

安然公司由石油不確定性而衍生出來的衍生性金融工具，即向顧客收取金額并允諾一段時間以后返還，使得安然公司的角色和銀行有點近似，所不同的在于，其背后并沒有像銀行一樣有共同存保，而是以該公司的流動性資產(chǎn)曝露在相當大的風(fēng)險之下。一旦其金融狀況不佳時，就會產(chǎn)生多米諾骨牌效應(yīng)，由于顧客要求提前贖回而使得公司的情況進一步惡化，這為安然公司的破產(chǎn)埋下了隱患。2000年全球性的不景氣由美國蔓延開來，許多公司為了規(guī)避美元低迷的利率而改為操作歐洲美元期貨，安然也趕上這股熱潮。然而在2001年底美國利率回升，許多公司都因錯誤的預(yù)期蒙受了莫大的損失，其中安然公司的情況尤為嚴重，這一錯誤的投資使得安然損失許多現(xiàn)金，并使得資金狀況出現(xiàn)惡化情況。安然遂尋求出售非核心產(chǎn)業(yè)來增加資金以應(yīng)付即將償付的債務(wù)，其中以和其競爭對手動力公司（Dynegy）的談判最為成功，但后來又發(fā)現(xiàn)美國主要投資信用評級公司之一的史坦普公司（S&P）調(diào)降安然的債券等級，使得此項合并案正式告吹，更使得安然無法再利用債券市場集資，連專門買垃圾債券的禿鷹公司也都對安然的公司債券失去興趣，由此安然股價也應(yīng)聲倒地，安然許多債權(quán)人皆紛紛要求提前償還債務(wù)，終于造成安然公司于2001年12月2日申請破產(chǎn)保護。

安然公司的衍生金融工具的風(fēng)險集中體現(xiàn)為兩大風(fēng)險：第一，衍生性金融工具的市場風(fēng)險和信用風(fēng)險。安然的交易方式相當特殊，首創(chuàng)網(wǎng)上能源交易的方式，并由石油不確定性而衍生出來的衍生性金融工具，安然公司還把多年以后才履行的寬頻互聯(lián)網(wǎng)衍生合約，都計入了當前的業(yè)績。安然把一些資產(chǎn)委托出去，以資產(chǎn)及資產(chǎn)的收入（石油未來的價值）作為抵押發(fā)行債券，發(fā)行所得交由安然使用，并向投資者允諾一段時間以后返還本息，使得安然公司的角色變得和銀行有點近似。從簡單的會計原理來說，這是一種向顧客收取預(yù)收款的交易方式。安然將這些預(yù)收款放在旗下的金融事業(yè)中，供其從事投資之用，但安然并沒有提供存款保險的保障。財務(wù)狀況不佳時，旗下所有的事業(yè)則將面臨連帶的危機。安然為了規(guī)避美元低迷的利率而操作歐洲美元期貨，結(jié)果在2001年底美國經(jīng)濟復(fù)蘇，使得美國利率回升，安然在這種錯誤的預(yù)期之下蒙受了莫大的損失。第二，表外融資風(fēng)險。在安然事件中，因為操作衍生性金融工具而產(chǎn)生的潛在的資產(chǎn)負債表外融資風(fēng)險，也是造成財務(wù)報表隱藏大量負債的原因之一。為了滿足美國會計業(yè)協(xié)會制定的美國公認會計準則（General Accepted Accounting Principle,GAAP）中有關(guān)外部投資必須達到3%才能實現(xiàn)“表外融資”處理的要求，安然不僅隱瞞了真正的外部投資者，而且還隱瞞了實際的外部投資比例。安然公司達到“表外融資”目的后，這種“合法”的不披露使安然公司增加的負債沒有被及時披露。這樣，雖然安然賬目的收入和利潤很高，但實際負債率大幅上升，現(xiàn)金流持續(xù)下降，資產(chǎn)回報率很低，最終導(dǎo)致債臺高筑，無力清償。而表外業(yè)務(wù)在金融市場動蕩日趨頻繁劇烈的情況下，隨時都有可能轉(zhuǎn)化為表內(nèi)業(yè)務(wù)，其債務(wù)的突然轉(zhuǎn)化足以威脅該機構(gòu)主體的生存。2001年下半年，安然披露，它將招致至少10億美元的損失并且將重新報告它在1997年、1998年、1999年、2000年以及2001年前兩個季度的財務(wù)狀況，以此改正以前報告中的錯誤，這些錯誤將安然的總體收入擴大了五億九千一百萬美元。這次重新報告的影響十分駭人，使得安然股票價格下跌了91%。

雖然安然公司的破產(chǎn)與金融衍生工具的運用密切相關(guān)，但是，就金融衍生工具本身來說，其既不危險也不安全。如果安然能夠適當?shù)馗鶕?jù)市場變化調(diào)整其投資組合的成分，并誠實履行法定義務(wù)，協(xié)調(diào)好內(nèi)部的利益沖突等諸多問題，其金融衍生產(chǎn)品或許完全可以使安然減少風(fēng)險，提高預(yù)期收益。所以，防范金融衍生工具的風(fēng)險取決于如何利用它，而非責(zé)難于它。金融衍生工具的目的除了投機獲利外，最原始的目的還是在透過衍生性金融商品的交易移轉(zhuǎn)或控制當事人在市場上所面臨的各種交易風(fēng)險，從而來管理這些風(fēng)險，使套期保值者有可能選擇去降低或者消除該風(fēng)險。此外，通過金融衍生產(chǎn)品抑制操縱市場和過度投機行為也是各國資本市場上普遍采用的措施。比如，股指期貨市場中的交易一般是由投資人根據(jù)其對宏觀經(jīng)濟因素以及整體市場趨勢的判斷進行的買賣，而相比之下，在現(xiàn)貨市場中投資人則一般專注于個別公司的狀況進行買賣?，F(xiàn)貨市場價格及成交量是反映該市場的需求及風(fēng)險的重要資料，期貨市場集合這些資料，連同期貨交易的動向，擬定新的價格。由于期貨市場集合資料較現(xiàn)貨市場快速，而且期貨交易所特有的低交易成本與高杠桿作用，使得投資人一旦察覺價格有異，往往會在期貨市場上率先反應(yīng)，從而使得期貨市場上的波動傳遞到現(xiàn)貨市場時，由于信息已率先公開，現(xiàn)貨市場的價格波動性就不會過于劇烈。我國目前的證券市場上，莊家大戶惡炒個股，操縱市場是非常嚴重的問題。抑制此種莊家操縱的行為固然要依靠嚴格法制與有效執(zhí)法，但更重要的是引進市場化控制機制。隨著我國金融衍生產(chǎn)品的推出，它們將不僅為投資人提供新的交易品種，完善我國的證券品種結(jié)構(gòu),發(fā)展多元證券化的格局，而且會使得證券市場更趨理性，有效地抑制操縱市場行為。

正如前紐約聯(lián)邦儲備銀行行長Gerald Corrigan認為：“衍生產(chǎn)品像美國國家橄欖球聯(lián)盟的四分衛(wèi)，被寄予厚望，并因此而承受了太多的指責(zé)”。建立和完善金融衍生產(chǎn)品的法律基本規(guī)則應(yīng)當以風(fēng)險防范和防止市場操縱為主旨。這些規(guī)則主要包括結(jié)算會員制度、風(fēng)險揭示制度、保證金交易制度、強制平倉制度、漲跌停板制度、逐日盯倉與結(jié)算制度、及時通知制度等。

二、研究金融衍生工具法律機制的基本思考路徑——指紋判斷規(guī)則

每人手指上都有指紋，但人與人之間的指紋都是不同的。指紋判斷規(guī)則已用于證據(jù)學(xué)、醫(yī)學(xué)、化學(xué)、生態(tài)學(xué)等多個領(lǐng)域。法醫(yī)憑借指紋識別罪犯，幫助破案，已成為公安機關(guān)不可替代的偵破手段。中藥界則借鑒法醫(yī)學(xué)“指紋”的概念，包括中藥DNA指紋圖譜、蛋白質(zhì)指紋圖譜和化學(xué)指紋圖譜等，提出中藥指紋圖譜的技術(shù)要求。

正如世界上幾乎沒有相同的指紋一樣，同樣也沒有兩種完全相同的金融衍生產(chǎn)品。每一種金融衍生產(chǎn)品類型都是根據(jù)每個不同的金融投資目的，不同的交易特征量身定制的。金融衍生工具風(fēng)險具有高度的技術(shù)性和特質(zhì)性。金融衍生工具推陳出新不勝枚舉，并且設(shè)計極為精巧復(fù)雜，涉及數(shù)學(xué)、統(tǒng)計、金融學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、法學(xué)等諸多學(xué)科。除了頻繁制造和運用金融衍生產(chǎn)品的金融工程師外，一般人是很難窺其奧秘的。同時，每一種金融衍生工具只是專門為某一特定目的而設(shè)計的金融品種，研究金融衍生產(chǎn)品也應(yīng)專門針對某一個品種而展開。筆者將這種研究思路稱之為指紋判斷規(guī)則，即找到與其他不同種類的金融衍生產(chǎn)品真正區(qū)別開來的、特有的、根本性的特征，從而來構(gòu)架和研究該種金融衍生工具。只有對金融衍生產(chǎn)品的指紋特征進行識別，才能很好地判斷出該種金融衍生產(chǎn)品的特質(zhì)，適用不同的法律機制和制定不同的金融架構(gòu)交易方案。

金融衍生產(chǎn)品指紋判斷規(guī)則主要是從基礎(chǔ)資產(chǎn)、金融衍生工具交易的場所及交易條款產(chǎn)生的方式、交易當事人法律關(guān)系及交易架構(gòu)之設(shè)置等特征來進行識別。

（一）基礎(chǔ)資產(chǎn)特征

基礎(chǔ)資產(chǎn)是指擁有買/賣（如期權(quán)）或購買/交割（如期貨）的以價值形態(tài)或權(quán)利形態(tài)存在的經(jīng)濟資源?；A(chǔ)資產(chǎn)的市場稱為“現(xiàn)貨市場”（cashmarket）或“即期市場”（spotmarket），它包括實物商品（如小麥、石油、黃金）和金融資產(chǎn)（如外匯、銀行存款和股票、債券等有價證券）以及某種價格綜合物（如股票價格指數(shù)等）三大類。

金融衍生產(chǎn)品是契約當事人在契約屆期時，依據(jù)“基礎(chǔ)資產(chǎn)”（Underlying Asset,也可稱為標的資產(chǎn)），并參考利率或指數(shù)的價格來決定債權(quán)額的大小的金融性契約。金融衍生產(chǎn)品價值的高低則是自其基礎(chǔ)資產(chǎn)中衍生。比如，期權(quán)（無論是看漲期權(quán)還是看跌期權(quán)）是基于一定數(shù)量的基礎(chǔ)資產(chǎn)之上的，即期權(quán)允許其持有者買賣的普通股票（股票期權(quán)）或者其他資產(chǎn)（如指數(shù)期權(quán)、期貨合約期權(quán)、外匯期權(quán)、利率期權(quán)等）。期貨合約也是利用各樣的基礎(chǔ)資產(chǎn)進行交易，包括谷物、石油產(chǎn)品、貴金屬、活牛以及其他資產(chǎn)（如以國債、股票指數(shù)和外幣為基礎(chǔ)的金融期貨）。最典型的互換則是以固定利率對浮動利率的互換為基礎(chǔ)資產(chǎn)。這些基礎(chǔ)資產(chǎn)各自代表了不同的風(fēng)險。而衍生產(chǎn)品的交換、遠期等交易形態(tài)正是為規(guī)避這些基礎(chǔ)資產(chǎn)的風(fēng)險，而以其為基礎(chǔ)衍生、締結(jié)的契約類型，甚至可進一步將各類基本類型予以再次整理或重新組合，設(shè)計出新的風(fēng)險管理工具，如利率上限契約（interest rate caps）、下限契約（floors）、利率瓶頸契約（interest rate collars）等。識別每一種金融衍生產(chǎn)品的基礎(chǔ)資產(chǎn)特征可以制定出最適合該類金融資產(chǎn)的風(fēng)險管理工具和法律規(guī)制機制。

（二）交易場所及交易條款產(chǎn)生方式

在眾多金融衍生產(chǎn)品中，有的在有組織的交易所進行交易，這些金融衍生產(chǎn)品稱之為交易所衍生產(chǎn)品。為便于交易，交易所固定了每個合約的條款。因此，所有的期貨合約和在交易所交易的期權(quán)合約，在交割日期、合約大小、執(zhí)行價格等條款中都有固定的特點。這樣的衍生工具不能用于特定的對沖，不能適應(yīng)特定的投資要求。其中，股票期權(quán)、市場指數(shù)期權(quán)、金屬期權(quán)、利率期權(quán)等是有價證券，受到證券交易委員會管制；期貨合約不是有價證券，而是合約，受商品期貨貿(mào)易委員會（CFTC）的管制。

此外，還有一些金融衍生產(chǎn)品脫離了交易所，而由交易雙方個別協(xié)商產(chǎn)生，形成適應(yīng)個別投資者和借款人的用戶化的金融衍生產(chǎn)品，如遠期合約、互換、場外期權(quán)等。這些經(jīng)協(xié)商產(chǎn)生的金融衍生工具也可以稱為結(jié)構(gòu)化衍生工具（structured derivatives），或場外衍生工具。

在交易所進行的金融衍生產(chǎn)品的交易和在場外進行金融衍生產(chǎn)品的交易，其潛在的風(fēng)險是不同的。其一，在交易所交易的金融衍生工具，由于受到證券交易委員會或商品期貨貿(mào)易委員會的管制，其交割日期、合約大小、執(zhí)行價格等都具有標準化的特點，通常是交易員估價和對沖一攬子衍生產(chǎn)品交易的基準，對在交易所交易的衍生工具進行經(jīng)濟性的估價相對容易；同時，金融衍生產(chǎn)品在交易所交易，其基礎(chǔ)市場是適用的交易所規(guī)則，國家對交易所也進行監(jiān)督管理。而結(jié)構(gòu)化衍生工具幾乎完全是由分散化的私人基礎(chǔ)設(shè)施（包括風(fēng)險管理和防范系統(tǒng)、私人抵消安排和提前中止程序）和市場紀律來治理的。這樣，場外衍生工具可能是不易定價的，有奇怪回報的，復(fù)雜的一攬子交易。相比之下，交易所更為正式的規(guī)則保護了交易所的穩(wěn)定性和財務(wù)安全性。其二，場外衍生工具市場合約中大多數(shù)與利率和匯率風(fēng)險有關(guān)。同時，場外衍生工具市場基本上是使用主要的國際貨幣。從2000年的情況看，場外交易匯率衍生產(chǎn)品的風(fēng)險暴露中，一半以上用的是美元；在利率類商品中，歐元占的比重略大于美元。以國際性金融機構(gòu)為中心的場外衍生工具市場增加了風(fēng)險的復(fù)雜性，再加上場外衍生工具合約無須履行交易所的信息披露規(guī)則，在這張不透明的信息網(wǎng)絡(luò)下，市場參與者缺乏關(guān)于他們自己和他們的對手方充分的信息和風(fēng)險分析，風(fēng)險評估和風(fēng)險管理被嚴重復(fù)雜化了。其三，場外衍生工具市場是以國際性金融機構(gòu)為中心，這就使它面臨著法律的不確定性風(fēng)險。同樣一種工具，在一個國家會被定義為掉期交易；在另一個國家則被定義為保險合同；在第三個國家又被定義為派利分成（pari-mutuel-betting）工具。所以，在交易所交易的金融衍生產(chǎn)品和場外金融衍生產(chǎn)品會面臨不同的風(fēng)險防范法律措施和運用不同的法律制度設(shè)計規(guī)則。

（三）交易當事人法律關(guān)系及交易架構(gòu)之設(shè)置

每一種金融衍生產(chǎn)品都在構(gòu)架著交易方之間不同的法律關(guān)系并設(shè)置與此相匹配的交易機構(gòu)。金融衍生產(chǎn)品正是通過構(gòu)建融資當事人多樣的法律關(guān)系并組建多樣的交易架構(gòu)而展開的融資交易的活動。

最初的金融衍生工具以某種實物商品（主要是農(nóng)產(chǎn)品、畜產(chǎn)品和礦產(chǎn)品等）為基礎(chǔ)資產(chǎn)；隨著金融創(chuàng)新浪潮的迭起，幾乎所有的金融產(chǎn)品或金融工具都可以被用作衍生工具交易的基礎(chǔ)資產(chǎn)。目前，世界各國交易的金融衍生工具種類已達數(shù)千種，新型的金融衍生工具還在不斷涌現(xiàn)。同時，金融衍生產(chǎn)品具有衍生再衍生的特性，它可能是由數(shù)個契約義務(wù)的連結(jié)（a chain of contractualobligations）而構(gòu)成。每一種金融衍生產(chǎn)品都有其特定的金融架構(gòu)法律關(guān)系；每一種法律關(guān)系中，都存在特有的財產(chǎn)權(quán)規(guī)范群和不同的法律規(guī)制規(guī)則。

指紋判斷規(guī)則把內(nèi)在、比較穩(wěn)定的特征和外在的表征特征有效地結(jié)合起來，使人們更加清晰、全面、透徹地解析某種金融衍生產(chǎn)品的特征及其金融架構(gòu)，從而更好地判斷每一種金融衍生產(chǎn)品的風(fēng)險，更準確地制定相應(yīng)的風(fēng)險防范法律措施。當然，指紋判斷規(guī)則的使用過程比較復(fù)雜，一些考察的內(nèi)容難以通過量化來加以識別，一般情況下，一個不了解金融衍生產(chǎn)品的局外人士，無法應(yīng)用指紋判斷規(guī)則來識別該種金融衍生工具。同時，由于金融衍生產(chǎn)品處于動態(tài)的發(fā)展演變過程中，要準確識別某種金融衍生產(chǎn)品相對比較穩(wěn)定的指紋特征，并不是一件輕而易舉的事。

［1］約翰·赫爾.期權(quán)、期貨及其他衍生產(chǎn)品［M］.王勇，索吾林，譯.北京：機械工業(yè)出版社，2011.