嫖宿幼女罪立法缺陷之多重視角檢審

林建軍

（中華女子學(xué)院 法學(xué)院，北京 100101）

嫖宿幼女罪立法缺陷之多重視角檢審

林建軍

（中華女子學(xué)院 法學(xué)院，北京 100101）

嫖宿幼女罪；強(qiáng)奸罪；兒童視角

嫖宿幼女罪中，幼女是兒童、女性和被害人幾重頗有意涵的身份集合，從兒童視角、性別視角和被害人視角審視，該罪的立論基礎(chǔ)偏離了嫖宿幼女行為性質(zhì)的本質(zhì)，進(jìn)而使嫖宿幼女行為的歸罪偏離了其本來的軌道——強(qiáng)奸罪。從兒童視角審視，嫖宿幼女罪背離了“兒童最佳利益”原則，動搖了幼女不具有性同意能力的法律根基，保護(hù)的法益漠視幼女個人法益；從性別視角審視，嫖宿幼女罪無視性交易雙方能力的不對等，無視嫖宿幼女行為實(shí)屬性剝削行為的本質(zhì)，給男性嫖客和賣淫幼女帶來不同的影響；從被害人的視角審視，嫖宿幼女罪無視“賣淫幼女”根本上是幼女、是被害人的事實(shí)，將“幼女賣淫行為”等同于刑法意義上的“被害人過錯行為”。

嫖宿幼女罪設(shè)立以來，存廢之爭即持續(xù)不斷，更因數(shù)起轟動全國的嫖宿幼女案而備受拷問。在有關(guān)嫖宿幼女罪存與廢的論爭中，視角很多，但鮮見立足幼女身份的探究。鑒于嫖宿幼女罪中的幼女是兒童、女性和被害人幾重頗有意涵的身份集合，故本文從兒童視角、性別視角和被害人視角檢審嫖宿幼女罪的立法缺陷。

一、嫖宿幼女罪立法缺陷之兒童視角檢審

（一）嫖宿幼女罪的設(shè)立背離了“兒童最佳利益”的國際準(zhǔn)則

“兒童最佳利益”原則最早由1959年《兒童權(quán)利宣言》確立為保護(hù)兒童權(quán)利處理兒童事務(wù)的一項(xiàng)指導(dǎo)原則，后被聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》進(jìn)一步確認(rèn)?！秲和瘷?quán)利公約》第三條規(guī)定：“關(guān)于兒童的一切行動，不論是由公私社會福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮。”[1]中國《未成年人保護(hù)法》第三條也明確規(guī)定“國家根據(jù)未成年人身心發(fā)展特點(diǎn)給予特殊、優(yōu)先保護(hù)，保障未成年人的合法權(quán)益不受侵犯?！?/p>

嫖宿幼女罪的犯罪對象是不滿14周歲的幼女，從兒童最佳利益原則考量，這一群體理應(yīng)在刑法中受到特殊保護(hù)。但嫖宿幼女罪的設(shè)立，將幼女群體區(qū)分為“賣淫幼女”與“普通幼女”，貼上“賣淫”標(biāo)簽的幼女被污名化，被視為有性同意能力而排除出強(qiáng)奸罪的行為對象范圍，不再受到應(yīng)有的特殊保護(hù)。這與國際社會公認(rèn)的兒童最佳利益的價(jià)值理念相悖，也完全漠視兒童賣淫不自主、受到性剝削利用的實(shí)質(zhì)。在現(xiàn)實(shí)生活中，不滿14周歲的幼女進(jìn)入性交易市場，很大程度上都是被引誘、被蒙騙、被強(qiáng)迫而為之，并受到性剝削性摧殘，絕非具備辨識能力、意思能力的自主選擇。為此，聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約關(guān)于買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情制品問題的任擇議定書》（以下簡稱《任擇議定書》）第2條將兒童賣淫定義為“在性活動中利用兒童以換取報(bào)酬或其他補(bǔ)償”[2]的行為，明確了兒童在賣淫活動中被利用的本質(zhì)。在兒童賣淫問題上，《兒童權(quán)利公約》及《任擇議定書》從兒童利益最大化出發(fā)，強(qiáng)調(diào)的主旨“不是兒童的非法性活動，不是兒童賣淫，不是兒童進(jìn)行淫穢表演和充當(dāng)淫穢題材，而是引誘、強(qiáng)迫兒童進(jìn)行非法性活動對兒童人權(quán)的侵犯，利用兒童賣淫和進(jìn)行色情表演以及充當(dāng)色情題材對兒童的性剝削”[3]。而嫖宿幼女罪的設(shè)立，使本已成為性交易最大犧牲品的幼女在嫖宿幼女罪中再次承受不利法律后果從而受到雙重傷害，背離了“兒童最佳利益”原則，背離了《兒童權(quán)利公約》，缺乏正當(dāng)性與合理性。

（二）嫖宿幼女罪動搖了幼女不具有性同意能力的法律根基

通常，在性關(guān)系中，主體雙方的合意是判斷性關(guān)系是否合法及性自主權(quán)是否被侵害的主要依據(jù)。但在性關(guān)系的一方是幼女時(shí)，幼女則受到特殊保護(hù)，當(dāng)然推定幼女沒有性同意能力，將與幼女發(fā)生性關(guān)系的行為犯罪化。因?yàn)?，性合意的達(dá)成、性自主權(quán)的行使，取決于行為主體的年齡和心智發(fā)育程度，只有達(dá)到一定年齡和心智發(fā)育正常的人，始得行使性自主權(quán)，否則無效。“無論年齡大小，也不分男女，自然人在性方面的民事權(quán)利能力是沒有區(qū)別的，但在性的民事行為能力方面，卻因年齡的差異或心智發(fā)育之區(qū)別，存在著不同?！盵4](PP53-54)對未成年幼女而言，其身體及心智尚未發(fā)育成熟，對外部客觀世界的認(rèn)識欠缺，對自身行為性質(zhì)及后果的認(rèn)識和控制力不足。為保護(hù)幼女的性利益、性的正常發(fā)育和身心健康，各國法律當(dāng)然推定幼女不能正確認(rèn)識性行為，一律不具有同意性行為的意思能力，幼女允諾性行為的意思表示不具有法律效力，并將與幼女發(fā)生性關(guān)系的行為犯罪化，無論行為性質(zhì)是嫖宿、奸淫抑或其他，即使幼女同意，其性同意行為也無效。

而中國刑法在強(qiáng)奸罪之外又單獨(dú)設(shè)立嫖宿幼女罪，以賣淫幼女的“自愿”為前提，實(shí)質(zhì)上確認(rèn)了幼女賣淫的自主性，賦予賣淫幼女以性同意能力，視賣淫幼女有自主決定性行為并自行支配身體從事賣淫行為的能力。這顯然與幼女受特殊保護(hù)的價(jià)值理念相悖，與刑法擬制幼女不具有性同意能力的精神相悖，幼女連性行為的行為性質(zhì)都認(rèn)識不了，連同意性行為的意思能力都不具備，何以有能力自主決定賣淫行為，幼女在嫖宿幼女罪中被認(rèn)定具有性同意能力明顯不當(dāng)。

因嫖宿幼女罪背離了幼女不具有性同意能力的法律根基，導(dǎo)致刑法的規(guī)定出現(xiàn)前后不能自洽的邏輯和理念沖突。同為幼女，如果被嫖宿則具有性同意能力，對嫖宿者按嫖宿幼女罪論處；如果幼女不是被嫖宿而與他人自愿或非自愿發(fā)生性關(guān)系則不具有性同意能力，對行為人按奸淫幼女型強(qiáng)奸罪論處。這里，幼女的性同意能力不是基于自身年齡及辨識能力的考量，而是基于其面對的行為人不同的考量，在面對作為嫖客的男子和非嫖客的男子兩種不同行為人時(shí)，被“是”與“非”截然相反地對待，邏輯混亂，價(jià)值理念沖突。

（三）嫖宿幼女罪保護(hù)的法益重社會法益輕幼女個人法益

嫖宿幼女罪保護(hù)的法益是包括幼女個人法益和社會法益在內(nèi)的復(fù)雜法益。個人法益指幼女的性權(quán)利和身心健康，社會法益指“社會善良風(fēng)俗”或“禁止賣淫嫖娼”的社會秩序。而依憑中國刑法分則體系來解讀，強(qiáng)奸罪被歸入侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪一章，保護(hù)的是女性的人身權(quán)利，屬女性的個人法益；嫖宿幼女罪則被歸入妨害社會管理秩序罪一章，保護(hù)法益的側(cè)重點(diǎn)是社會管理秩序而非幼女的性權(quán)利和身心健康，至少優(yōu)先考慮的是社會法益而非幼女的個人法益。

從兒童視角審視分析這樣的法益保護(hù)邏輯，顯然犯了重社會法益輕幼女個人法益、重“普通幼女”法益輕“賣淫幼女”法益的錯誤，漠視幼女的性利益和身心健康。

首先，單獨(dú)從嫖宿幼女罪保護(hù)的法益分析，本罪既涉及幼女的性權(quán)利等個人法益，又涉及社會秩序等社會法益。權(quán)衡這兩種法益，無論是個人法益，還是社會法益，都不可謂不重要。保護(hù)幼女的性法益等個人法益，有助于保護(hù)幼女的性利益、身心健康乃至人格完整，有助于建立高尚的性道德；保護(hù)“禁止賣淫嫖娼”的社會秩序等社會法益則有助于維護(hù)人類的性文明、性秩序。但這兩種法益相比較而言，幼女的個人法益理應(yīng)重于社會法益?！霸趪H法上，性越來越與人權(quán)聯(lián)系在一起，越來越被視為一種基本人權(quán)，性法律逐步從主要維護(hù)性秩序轉(zhuǎn)向主要保護(hù)個人的性人權(quán)?！盵3]因?yàn)橹挥袀€人的性法益得到保護(hù)，才能為維護(hù)社會的性秩序奠定基礎(chǔ)；況且，法益保護(hù)的終極目的應(yīng)該是保護(hù)人的性利益和性權(quán)利。但嫖宿幼女罪的歸罪路徑卻表明，本罪主要保護(hù)的法益是“社會善良風(fēng)俗”或“禁止賣淫嫖娼”的社會秩序，而忽視了對幼女個人法益的保護(hù)，重社會法益保護(hù)輕幼女個人法益保護(hù)，主次顛倒。正因如此，導(dǎo)致刑法規(guī)定出現(xiàn)內(nèi)在矛盾沖突，同樣是妨害社會管理秩序，一般嫖娼行為并不構(gòu)成犯罪，這說明僅妨害社會管理秩序的嫖娼行為尚未達(dá)到應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的程度，由此，嫖宿幼女自然不應(yīng)因妨害社會管理秩序入罪，侵犯幼女的性權(quán)利和身心健康則當(dāng)然成為嫖宿幼女罪的主要犯罪客體，這顯然又與刑法分則體系中將該罪歸入社會管理秩序罪相沖突。

其次，從嫖宿幼女罪和強(qiáng)奸罪各自保護(hù)的法益比較分析。嫖宿幼女行為入罪與強(qiáng)奸行為入罪都涉及對女性個人法益的保護(hù)，前者涉及對象是被嫖宿的“賣淫幼女”，刑法保護(hù)的首要法益卻是社會法益；后者涉及對象是被強(qiáng)奸的非賣淫女性包括“普通幼女”，刑法保護(hù)的法益是女性的個人法益。這里，同樣涉及女性的性利益，僅因嫖宿幼女罪的犯罪對象是賣淫幼女，刑法就舉起道德的大棒，道德標(biāo)準(zhǔn)先行，無視“賣淫幼女”與“普通幼女”均屬“幼女”均需特殊保護(hù)的原則，將“賣淫幼女”與“普通幼女”等女性分開規(guī)定，將道德標(biāo)準(zhǔn)凌駕于幼女利益之上，用“賣淫”作為類型化的標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分幼女群體，使“賣淫幼女”作為幼女的利益被漠視，作為賣淫女的不利后果卻被放大。

二、嫖宿幼女罪立法缺陷之性別視角檢審

從刑法的規(guī)定看，嫖宿幼女罪以給付金錢或其他財(cái)物為手段，因妨害社會管理秩序而入罪。顯然，依刑法規(guī)定解讀，嫖客嫖宿幼女的行為，被視為嫖客與賣淫幼女之間“自愿”進(jìn)行的性交易，賣淫幼女只是“平等”的“性交易”關(guān)系中的一方，甚至可以理解為幼女“被嫖宿”是“自愿”為之，不存在強(qiáng)迫，不存在“被嫖客侵害”即“被害”的問題，不能將賣淫幼女視為被害人。為此，可以將嫖宿幼女罪歸入無被害人的犯罪?！霸诜缸飳W(xué)理論上，犯罪可以分為兩類：一類是有被害人的犯罪，另一類是無被害人的犯罪。當(dāng)然，這里的被害人是指單個的人，并且以意識到自己被害為前。否則，有被害人的犯罪與無被害人的犯罪之間就無法區(qū)分。例如買賣毒品、買賣槍支以及(在刑法規(guī)定為犯罪情況下的)賣淫嫖娼,都是雙方自愿交換某種法律所禁止的物品或者服務(wù)，因而在將被害人界定為個體的人的情況下，是典型的無被害人的犯罪?！盵5]

但從性別視角審視，嫖宿幼女罪中的“性交易”本質(zhì)上是一種赤裸裸的不平等的性剝削性奴役關(guān)系，絕非平等的“買”與“賣”的交易關(guān)系，嫖宿幼女罪也絕非無被害人的犯罪。如果法律無視“性交易”主體雙方能力的不對等，無視嫖宿幼女行為實(shí)屬性剝削性奴役行為的本質(zhì)，無視幼女本屬被害人的實(shí)質(zhì)，必然使該罪的立論基礎(chǔ)發(fā)生偏差，使嫖宿幼女行為的法律歸罪偏離了其違背幼女意愿強(qiáng)奸幼女的實(shí)質(zhì)，并最終在結(jié)果上對這種關(guān)系中的主體雙方產(chǎn)生截然不同的影響，導(dǎo)致明顯的性別歧視，客觀上縱容了男性嫖客，而對幼女則造成無形的、深深的傷害。

首先，性交易的主體雙方在民事行為能力方面是不對等的。根據(jù)刑法規(guī)定，嫖宿幼女罪中的加害人是16周歲以上男性嫖客，具體而言是18周歲以上的完全民事行為能力人或16-18周歲的限制民事行為能力人；被害人則是14周歲以下的未成年幼女，具體而言是10周歲以下的無民事行為能力人或10-14周歲的限制民事行為能力人，雙方之間的民事行為能力明顯存在差別，雙方進(jìn)行“性交易”何談平等可言？

其次，嫖客與賣淫幼女之間所謂的“性交易”是不平等的。在嫖宿幼女罪中，表面上，男性嫖客在與賣淫幼女進(jìn)行所謂的“性交易”，接受賣淫幼女貌似“自愿”交付的性利益，但實(shí)則不然，在賣淫幼女已被推定為不具有性同意能力、無法有效運(yùn)用自身判斷能力交付性利益的前提下，也即加害方男性嫖客與被害方賣淫幼女之間根本不具有對等的民事行為能力的前提下，這種所謂的“性交易”本質(zhì)上是一種男性嫖客對幼女的赤裸裸的性剝削性奴役。嫖宿幼女罪的單獨(dú)設(shè)立實(shí)際上無視了嫖宿行為的這一本質(zhì)特征，使立基于此的定罪量刑出現(xiàn)了偏差，進(jìn)而使嫖客對幼女的傷害被淡化，損害了幼女的性利益乃至身心健康。

三、嫖宿幼女罪立法缺陷之被害人視角檢審

嫖宿幼女罪將幼女區(qū)分為“賣淫幼女”和“普通幼女”，認(rèn)定幼女“賣淫”是一種過錯行為，自然應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。這種身份上的區(qū)別對待以及視幼女存在主觀過錯的推定直接導(dǎo)致結(jié)果上的區(qū)別處理?！翱紤]到嫖宿幼女罪中的幼女有賣淫的行為，與強(qiáng)奸罪中的受害人相比，二者是有一定區(qū)別的，對嫖宿幼女行為單獨(dú)定罪并規(guī)定獨(dú)立的法定刑比較妥當(dāng)?！盵6](P584)這種區(qū)別對待顯然不是基于對男性嫖客自身辨識能力的考量，而是基于幼女“賣淫”與否的身份考量以及嫖客是否支付財(cái)物的考量，設(shè)定幼女的性人權(quán)因賣淫被克減、性同意能力因賣淫而陡增。刑法因此規(guī)定行為人與“普通幼女”發(fā)生性關(guān)系，構(gòu)成強(qiáng)奸罪，該罪法定最高刑可達(dá)到死刑；行為人以支付財(cái)物為手段與“賣淫幼女”發(fā)生性關(guān)系，則構(gòu)成嫖宿幼女罪，該罪的法定最高刑僅為15年有期徒刑。這里，嫖宿幼女罪將“賣淫幼女”從幼女群體中剝離出來，不再將其視為身心尚未發(fā)育成熟的未成年幼女，而假定其為身心成熟的性工作者，完全具備自主決定性行為的意思能力和實(shí)施賣淫的行為能力，這些賣淫幼女都是自投羅網(wǎng)，自己往賣淫的火炕里跳，自然在被嫖宿的問題上是有過錯的，也理應(yīng)為被嫖宿付出代價(jià)，為其“過錯”承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，而刑法即使保護(hù)這部分賣淫幼女的利益，其保護(hù)力度也應(yīng)低于對普通幼女的保護(hù)。

從被害人的視角審視，嫖宿幼女罪的入罪無視“賣淫幼女”根本上還是幼女、是性交易市場的被害人的事實(shí)，而將幼女賣淫行為等同于刑法意義上的被害人過錯行為，認(rèn)為幼女對被嫖宿是“有過錯的”，這種判斷缺乏正當(dāng)性與合理性。因?yàn)?，幼女本身不是被害人過錯的適格主體，“賣淫幼女”也不存在主觀過錯。

首先，幼女并非被害人過錯的適格主體?！耙话銇碚f，如果被害人是法定的無責(zé)任能力人，當(dāng)被害人實(shí)施了其本人不能認(rèn)知的道德上或習(xí)慣上的不當(dāng)行為時(shí)，而行為人明知被害人是無責(zé)任能力人，則針對被害人實(shí)施犯罪行為便因?yàn)楸缓θ酥黧w不適格而不能認(rèn)定被害人過錯?！盵7]顯然，嫖宿幼女罪中，幼女已被推定不具有性同意能力，也自然無責(zé)任能力，“幼女在法律上屬于無責(zé)任能力人，無法對包括性行為在內(nèi)的重大權(quán)益做出有效的處分。因而，即使‘賣淫幼女’被認(rèn)為實(shí)施了違反善良社會規(guī)范的不正當(dāng)行為，這樣的行為也已經(jīng)超出幼女的認(rèn)知能力，在行為人對幼女的無責(zé)任能力狀態(tài)有認(rèn)知的情況下，幼女根本不可能成為被害人過錯的適格主體?！盵7]由此，嫖客嫖宿幼女時(shí)，幼女無論是否賣淫以及賣淫的幼女是否同意，都無法成立刑法意義上的被害人過錯?！坝着钡纳矸輿Q定了幼女不是自主決定“賣淫”的適格主體，也不是為賣淫行為擔(dān)負(fù)責(zé)任的適格主體，更不是被害人過錯的適格主體。

其次，“賣淫幼女”不存在主觀過錯。前文已分析，嫖宿幼女行為本質(zhì)上是對賣淫幼女的性剝削和性利用，不滿14周歲的幼女進(jìn)入性交易市場賣淫，很大程度上是被引誘、被蒙騙、被強(qiáng)迫的結(jié)果，而非自主選擇。應(yīng)受譴責(zé)和付出法律代價(jià)的是那些引誘、蒙騙、剝削幼女的行為人，以及未能盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的父母及其他監(jiān)護(hù)人乃至社會，而非年幼無知、缺乏辨識能力也不具有性同意能力的幼女本人?！拌b于幼女尚不具備一切性行為的自主能力，所以在任何種類的對幼女性侵案件中，幼女的唯一身份就是被害人，除此之外再無其他任何身份或‘帽子’可言?！盵8]至于另有一些幼女因貪財(cái)?shù)仍蚪邮芰怂素?cái)物發(fā)生性關(guān)系遂被貼上“賣淫”標(biāo)簽的情況，這些幼女無辜背負(fù)“賣淫女”的污名、承受“賣淫女”的所謂“過錯”等不利后果，所受傷害則更為嚴(yán)重。顯然，給幼女貼上“賣淫”這樣的道德色彩濃重的標(biāo)簽本身就極大地傷害了幼女，而認(rèn)定14周歲以下的幼女在賣淫問題上有主觀惡性更是嚴(yán)重背離了“兒童最佳利益”原則，譴責(zé)作為被害人的幼女存在過錯無異于在幼女被嫖宿的“傷口”上撒鹽。

綜上所述，從兒童視角、性別視角和被害人視角檢審，嫖宿幼女罪的立論基礎(chǔ)偏離了嫖宿幼女行為性質(zhì)的本質(zhì)，從而使嫖宿幼女行為的歸罪偏離了其本來的軌道——強(qiáng)奸罪。

[1]兒童權(quán)利公約[EB/OL].http://www.un.org/chinese/children/issue/crc.shtml,訪問日期:2015-05-01.

[2]兒童權(quán)利公約關(guān)于買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情制品問題的任擇議定書[EB/OL].http://www.un.org/chinese/children/issue/crc_ op1.shtml,訪問日期:2015-05-01.

[3]趙合俊.兒童免受性侵害的權(quán)利——對我國兒童性法律的審視[J].法學(xué)研究,2004,(6).

[4]郭衛(wèi)華.性自主權(quán)研究——兼論對性侵犯之受害人的法律保護(hù)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2006.

[5]陳興良.被害人有過錯的故意殺人罪的死刑裁量研究——從被害與加害的關(guān)系切入[J].當(dāng)代法學(xué),2004,(2).

[6]高銘喧.中華人民共和國刑法的孕育誕生與完善[M].北京:北京大學(xué)出版社,2012.

[7]勞東燕.強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系新論[J].清華法學(xué),2011,(2).

[8]鄭偉.論刑法存設(shè)嫖宿幼女罪的合理性[J].法學(xué),2014,(4)

責(zé)任編輯：繪山

Shortcomings in the Legislation on Prostitution of Underage Girls from Multifaceted Perspectives

LIN Jian-jun
(School of Law,China Women's University,Beijing 100101,China)

crime of engaging in prostitution with underage girls;rape;a perspective of the child

In the crime of engaging in prostitution with underage girls,the underage girls are children,female,and victim all at once.From the perspectives of children,gender,and the victim,this definition of the crime in the legislation deviates from the essence of the crime as it fails to focus on the actual factor of the crime,namely,rape.From the perspective of the child,the existing definition of the crime diverges from the principle of"children's best interest"and ignores the interests of underage girls and the legal foundation that these girls do not have the ability to consent to sexual activities.From a gender perspective,the existing legal provisions overlook the fact that the underage girls do not have an equal ability to engage in sexual exchange and that any sexual engagement with underage girls is sexual exploitation.From the perspective of the victim,the existing legal provisions fail to recognize that the victims are underage and that it is inappropriate to treat them as victims in the name of Criminal Law.

DF529

A

1004-2563（2015）03-0037-05

林建軍（1968-），女，中華女子學(xué)院法學(xué)院教授。研究方向：婦女人權(quán)、婦女法、婚姻家庭繼承法。