犯罪的網(wǎng)絡(luò)異化現(xiàn)象評析及其刑法應(yīng)對路徑

閻二鵬

犯罪的網(wǎng)絡(luò)異化現(xiàn)象評析及其刑法應(yīng)對路徑

閻二鵬*

從針對計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的犯罪到以網(wǎng)絡(luò)作為犯罪工具、犯罪空間是網(wǎng)絡(luò)犯罪研究的趨勢，刑法教義學(xué)意義上的網(wǎng)絡(luò)犯罪與犯罪學(xué)概念上的網(wǎng)絡(luò)犯罪應(yīng)進(jìn)行區(qū)分；為抑制不斷出現(xiàn)的新型網(wǎng)絡(luò)犯罪，我國的司法解釋在對實(shí)行行為、法益侵犯、共犯行為正犯化解讀等方面存在“異化”傾向；罪刑法定原則之下，當(dāng)前針對網(wǎng)絡(luò)犯罪的某些“擴(kuò)張性”解釋的合理性值得商榷，適時(shí)修法仍是制裁網(wǎng)絡(luò)犯罪不應(yīng)忽視的重要路徑。

網(wǎng)絡(luò)犯罪 刑法解釋 罪刑法定

隨著互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的到來，網(wǎng)絡(luò)已觸及到人們生活中的每一個(gè)角落，在為公眾帶來極大便利的同時(shí)，互聯(lián)網(wǎng)亦成為犯罪行為滋生的溫床，各種新型網(wǎng)絡(luò)犯罪形態(tài)層出不窮，網(wǎng)絡(luò)在其中所呈現(xiàn)之角色亦經(jīng)歷著犯罪對象、犯罪工具到犯罪空間的變化，“網(wǎng)絡(luò)作為一個(gè)犯罪空間，開始出現(xiàn)一些完全不同于第二階段的犯罪現(xiàn)象，它成為一些變異后的犯罪行為的獨(dú)有溫床和土壤，一些犯罪行為離開了網(wǎng)絡(luò)，要么根本就無法生存，要么根本不可能爆發(fā)出令人關(guān)注的危害性”，①于志剛：《網(wǎng)絡(luò)、網(wǎng)絡(luò)犯罪的演變與司法解釋的關(guān)注方向》，載《法律適用》2013年第11期。同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)犯罪的特性亦考驗(yàn)著傳統(tǒng)犯罪理論面對新型犯罪形態(tài)時(shí)的解釋路徑，在此種應(yīng)對過程中是堅(jiān)持傳統(tǒng)之理論抑或?qū)ζ渥鞒鲋卮蟾淖儗?shí)乃當(dāng)前所面臨之急迫難題。

一、前提厘清：刑法教義學(xué)視角下的網(wǎng)絡(luò)犯罪解讀

嚴(yán)格來說，網(wǎng)絡(luò)犯罪并非法律概念，學(xué)界對此概念之定義并未形成共識，反而衍生出與此相關(guān)之計(jì)算機(jī)犯罪、計(jì)算機(jī)系統(tǒng)犯罪、電腦犯罪等不同的表述。從世界范圍來看，針對網(wǎng)絡(luò)犯罪的研究大體上經(jīng)歷了從計(jì)算機(jī)犯罪到網(wǎng)絡(luò)犯罪以及從針對計(jì)算機(jī)抑或網(wǎng)絡(luò)的犯罪到以網(wǎng)絡(luò)作為犯罪工具再到犯罪空間的發(fā)展脈絡(luò)。

一方面，計(jì)算機(jī)犯罪是網(wǎng)絡(luò)犯罪的前身，在網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用還遠(yuǎn)未普及的20世紀(jì)，由于科學(xué)技術(shù)的局限，在計(jì)算機(jī)出現(xiàn)之初只是以單機(jī)系統(tǒng)展現(xiàn)在世人面前，彼時(shí)以計(jì)算機(jī)作為破壞對象的犯罪只能通過單純的破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為方式實(shí)現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)架構(gòu)的缺席使得遠(yuǎn)程網(wǎng)絡(luò)攻擊這種在今天最為常見的破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的犯罪行為尚難覓其蹤。在這種時(shí)代背景下，學(xué)理上及實(shí)踐中亦無法形成“網(wǎng)絡(luò)犯罪”這樣的概念，計(jì)算機(jī)犯罪、電腦犯罪是這一時(shí)期對此種犯罪類型的統(tǒng)稱，相應(yīng)的，此一時(shí)期的計(jì)算機(jī)犯罪的概念外延也極為廣泛，如美國斯坦福安全研究所計(jì)算機(jī)犯罪與安全研究專家唐·B·帕克即認(rèn)為計(jì)算機(jī)犯罪作為上位概念應(yīng)涵括三種犯罪類型：計(jì)算機(jī)濫用（Computer abuse）；與計(jì)算機(jī)有關(guān)的犯罪（Computer-related crime）；計(jì)算機(jī)犯罪（Computer crime）。②許秀中：《網(wǎng)絡(luò)犯罪概念及類型研究》，載《江淮論壇》2002年第6期。相較而言，我國學(xué)者對計(jì)算機(jī)犯罪概念的界定則更為明確，“計(jì)算機(jī)犯罪，是指利用計(jì)算機(jī)操作所實(shí)施的危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)（包括內(nèi)存數(shù)據(jù)及程序）安全的犯罪行為”③趙秉志、于志剛：《論計(jì)算機(jī)犯罪的定義》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1998年第5期。。此后，隨著計(jì)算機(jī)與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)日臻完善，網(wǎng)絡(luò)用戶的爆炸式增長，網(wǎng)民之間、網(wǎng)絡(luò)與網(wǎng)民之間“點(diǎn)對點(diǎn)”式的互動(dòng)已經(jīng)成為網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的常態(tài)，針對計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的遠(yuǎn)程攻擊、黑客、惡意點(diǎn)擊等只有在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代才存在的新型違法犯罪行為方式層出不窮，真正意義上的通過計(jì)算機(jī)抑或其他電子設(shè)備危及網(wǎng)絡(luò)安全的網(wǎng)絡(luò)犯罪逐漸形成，也因此，“對未與網(wǎng)際網(wǎng)絡(luò)相連接的電腦所為的犯罪行為，即是過去所稱‘電腦犯罪’，并不在網(wǎng)絡(luò)犯罪意義之列”④徐振雄：《網(wǎng)絡(luò)犯罪與刑法“妨害電腦使用罪章”中的法律語詞及相關(guān)議題探討》，載《臺灣國會月刊》2010年第1期。。單純以計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)作為犯罪對象的計(jì)算機(jī)犯罪的概念逐漸為以網(wǎng)絡(luò)作為犯罪對象的網(wǎng)絡(luò)犯罪的概念所取代，不僅如此，“‘計(jì)算機(jī)犯罪’與‘網(wǎng)絡(luò)犯罪’亦從原來的并列關(guān)系演變?yōu)橐环N‘種屬’關(guān)系，‘計(jì)算機(jī)犯罪’完全成為‘網(wǎng)絡(luò)犯罪’的一個(gè)下位概念，成為‘網(wǎng)絡(luò)犯罪’中的一種類型”⑤于志剛：《網(wǎng)絡(luò)思維的演變與網(wǎng)絡(luò)犯罪的制裁思路》，載《中外法學(xué)》2014年第4期。。上述學(xué)理及實(shí)踐認(rèn)知上的轉(zhuǎn)換亦投射在刑事立法過程中得以體現(xiàn)，如97年刑法典中于第285、286條設(shè)置了非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪與破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪兩個(gè)關(guān)涉計(jì)算機(jī)犯罪的罪名，從條文的表述來看，這兩個(gè)罪名的罪狀設(shè)計(jì)中均將“計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)”作為非法侵入抑或破壞行為的對象，而未提及“網(wǎng)絡(luò)”，隨后，在2000年全國人大常委會頒行的《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》中明確提出“利用互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施本決定第1條、第2條、第3條、第4條所列行為以外的其他行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任”，其中從“計(jì)算機(jī)犯罪”到“網(wǎng)絡(luò)犯罪”表述方式的變化，意在擴(kuò)大原刑法典中關(guān)于計(jì)算機(jī)犯罪的規(guī)定難以涵蓋的網(wǎng)絡(luò)范疇。

另一方面，傳統(tǒng)的計(jì)算機(jī)犯罪概念均歸結(jié)為對計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的非法侵入抑或破壞，即以計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)為犯罪對象，計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的安全作為此類犯罪的保護(hù)法益亦有相當(dāng)?shù)暮侠硇浴Ｈ缥覈谭ǖ渲嘘P(guān)于計(jì)算機(jī)犯罪的規(guī)定雖涵蓋了非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)、破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)、非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)等犯罪行為，亦對利用計(jì)算機(jī)實(shí)施傳統(tǒng)犯罪的行為進(jìn)行了規(guī)定，但相較而言，前者顯然是立法的重點(diǎn)。但隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的普及，以計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)作為犯罪工具實(shí)施傳統(tǒng)犯罪亦成為普遍現(xiàn)象，特別是“網(wǎng)絡(luò)空間”這種新的犯罪場域的出現(xiàn)，必然使得傳統(tǒng)的計(jì)算機(jī)犯罪概念無法有效涵括此種新的犯罪類型。即使利用網(wǎng)絡(luò)空間這種新的犯罪工具實(shí)施傳統(tǒng)犯罪亦與傳統(tǒng)犯罪相比在刑法解釋過程中會遭遇若干難題，需要專門研究。

總體而言，目前學(xué)理上關(guān)于計(jì)算機(jī)犯罪概念與網(wǎng)絡(luò)犯罪概念的界定并沒有區(qū)分是在犯罪學(xué)層面還是刑法學(xué)層面上的。筆者主張應(yīng)從刑法教義學(xué)意義上明確網(wǎng)絡(luò)犯罪的范疇：所謂刑法教義學(xué)，亦被稱為規(guī)范刑法學(xué)、刑法解釋學(xué)，意旨“以刑法規(guī)范為根據(jù)或邏輯前提，主要運(yùn)用邏輯推理的方法將法律規(guī)范、概念、原則、理論范疇組織起來，形成具有邏輯性最大化的知識體系”⑥周詳：《教義刑法學(xué)的概念及其價(jià)值》，載《環(huán)球法律評論》2011年第6期，第79頁。。亦即刑法學(xué)的研究范式強(qiáng)調(diào)以“法條”為中心采取注釋與邏輯推理的方法，去找尋刑法規(guī)范的真實(shí)含義。犯罪學(xué)層面上基于犯罪預(yù)防的需要可以從觀察、分析犯罪現(xiàn)象出發(fā)，對網(wǎng)絡(luò)犯罪概念界定較為寬泛，將所有網(wǎng)絡(luò)因素介入的違法犯罪行為均囊括在內(nèi)，其分類中亦可根據(jù)行為人屬性之不同，細(xì)分為未成年人與成年人網(wǎng)絡(luò)犯罪，專業(yè)技術(shù)人員與非專業(yè)技術(shù)人員網(wǎng)絡(luò)犯罪等，但在刑法教義學(xué)視角下，網(wǎng)絡(luò)犯罪則必須關(guān)注由于網(wǎng)絡(luò)因素的介入導(dǎo)致在刑法規(guī)范的適用上可能存在困境的犯罪類型，有鑒于此，以往學(xué)者所主張的“以計(jì)算機(jī)作為犯罪工具或者以計(jì)算機(jī)資產(chǎn)作為攻擊對象而實(shí)施的犯罪行為”⑦康樹華、趙國玲：《犯罪熱點(diǎn)透視》，群眾出版社1997年版，第350頁。的網(wǎng)絡(luò)犯罪概念過于寬泛，相反，認(rèn)為“行為人必須利用互聯(lián)網(wǎng)專門知識并使用計(jì)算機(jī)作為作案的工具，其侵犯的只能是信息”⑧李雙其主編：《網(wǎng)絡(luò)犯罪防控對策》，群眾出版社2001年版，第2頁。作為界定網(wǎng)絡(luò)犯罪的標(biāo)準(zhǔn)則失之過狹。故此，刑法教義學(xué)視角下的網(wǎng)絡(luò)犯罪應(yīng)當(dāng)是指行為人利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的危及網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)安全或者以網(wǎng)絡(luò)為工具實(shí)施傳統(tǒng)犯罪的行為，此概念既包括侵害網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)安全這種全新法益的犯罪類型，亦涵括傳統(tǒng)犯罪由于網(wǎng)絡(luò)因素的介入形成的新的行為類型，同時(shí)，也涵攝到網(wǎng)絡(luò)作為犯罪對象、犯罪工具以及作為犯罪空間所形成的犯罪類型。

二、網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法應(yīng)對模式的異化分析

鑒于網(wǎng)絡(luò)犯罪的危害與復(fù)雜性，近年來不斷有學(xué)者提出“犯罪的網(wǎng)絡(luò)異化”命題，意旨在虛擬網(wǎng)絡(luò)中的犯罪與傳統(tǒng)現(xiàn)實(shí)社會中的同種犯罪在“構(gòu)成要件的設(shè)計(jì)、行為的樣態(tài)、危害結(jié)果的形式等方面呈現(xiàn)出差別”。⑨盧建平、姜瀛：《犯罪“網(wǎng)絡(luò)異化”與刑法應(yīng)對模式》，載《人民檢察》2014年第2期。其實(shí)，所謂“犯罪的網(wǎng)絡(luò)異化”的命題并不準(zhǔn)確，無論是以網(wǎng)絡(luò)作為犯罪對象抑或犯罪工具所實(shí)施的犯罪與傳統(tǒng)犯罪相比固然在行為樣態(tài)、危害結(jié)果等方面有自身的特點(diǎn)，但這些差別絕非構(gòu)成要件意義上的差別，刑法的適用過程是事實(shí)與規(guī)范之間的對應(yīng)，更確切地說是案件事實(shí)與犯罪構(gòu)成要件之間的對應(yīng)，正是在此種對應(yīng)過程中，刑法解釋獲得了存在的價(jià)值，傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)化僅僅是案件事實(shí)的差別，并不能改變某罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成要件的變化必然導(dǎo)致成立不同的犯罪。當(dāng)然，傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)化導(dǎo)致其在具體入罪標(biāo)準(zhǔn)的解釋上與傳統(tǒng)犯罪存在差別，如傳統(tǒng)的誹謗犯罪認(rèn)定其“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，一般是從行為手段、后果、影響等幾個(gè)方面進(jìn)行甄別，行為手段惡劣、造成后果嚴(yán)重抑或有其他惡劣的社會影響等可認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，而兩高《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》中針對網(wǎng)絡(luò)誹謗自身的特性，將“誹謗信息實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽、轉(zhuǎn)發(fā)的次數(shù)”作為“情節(jié)嚴(yán)重”的判定標(biāo)準(zhǔn)之一，這一解釋結(jié)論顯然是對行為手段惡劣的具體細(xì)化，具有相當(dāng)?shù)暮侠硇裕劣趯ι鲜鼋忉屩兴尚械摹包c(diǎn)擊、瀏覽、轉(zhuǎn)發(fā)的次數(shù)”的具體標(biāo)準(zhǔn)雖受部分詬病，但與解釋的明確性相比只是枝節(jié)問題。與此相對，網(wǎng)絡(luò)犯罪在某些情形下對其刑法適用會存在爭議，而這些爭點(diǎn)的產(chǎn)生正是源于對構(gòu)成要件的不同解讀，因此，所謂的“異化”不應(yīng)是網(wǎng)絡(luò)犯罪本身的異化，而是在上述刑法解釋過程中的異化，目前關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的司法解釋中存在的異化傾向主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

首先，實(shí)行行為解讀的異化。兩高2013年9月10日頒行的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，對于規(guī)范利用互聯(lián)網(wǎng)信息進(jìn)行的各類犯罪行為的重要性自不必多言，但其中的某些解釋結(jié)論卻存在對實(shí)行行為解讀的異化問題，如《解釋》第1條第2款規(guī)定：明知是捏造的損害他人名譽(yù)的事實(shí)，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，情節(jié)惡劣的，以“捏造事實(shí)誹謗他人”論。針對這一解釋的適用，最高院發(fā)言人曾指出，“如果行為人明知是捏造的損害他人名譽(yù)的事實(shí)，實(shí)施了在信息網(wǎng)絡(luò)上散布的行為，主觀上具有侵犯他人名譽(yù)權(quán)的故意，客觀上也對他人的名譽(yù)造成了實(shí)際損害，情節(jié)惡劣的，以誹謗罪定罪處罰符合刑法的規(guī)定”?！缎谭ā返?46條規(guī)定，“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實(shí)誹謗他人”，其中，構(gòu)成誹謗罪的行為要素是“捏造事實(shí)誹謗他人”，而學(xué)理上普遍認(rèn)為誹謗罪的客觀方面是捏造并散布虛構(gòu)的事實(shí)，足以貶損他人人格、破壞他人名譽(yù)，情節(jié)嚴(yán)重的行為，只有這樣解釋才符合刑法條文“捏造事實(shí)誹謗他人”的表述，即誹謗罪的實(shí)行行為由捏造與誹謗兩種行為構(gòu)成，單純的捏造虛假的事實(shí)但并未散布的并不構(gòu)成本罪。⑩這一解釋結(jié)論亦為立法機(jī)關(guān)所證實(shí)，參見全國人大法制工作委員會刑法室：《中華人民共和國刑法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2009年版，第504頁。很明顯，上述司法解釋的結(jié)論突破了誹謗罪構(gòu)成要件的設(shè)置，將誹謗罪的構(gòu)成要件進(jìn)行人為地刪減，超出了國民的預(yù)測可能性，從而與罪刑法定原則相抵牾。

其次，法益侵犯解讀的異化?！蛾P(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》中將“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂”的行為，按照《刑法》第293條第1款第4項(xiàng)的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰。作出此一解釋結(jié)論的根據(jù)在于，“一些不法分子利用信息網(wǎng)絡(luò)惡意編造、散布虛假信息，起哄鬧事，引發(fā)社會公共秩序嚴(yán)重混亂，具有現(xiàn)實(shí)的危害性”。筆者絕不否認(rèn)利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的上述行為會導(dǎo)致公共秩序嚴(yán)重混亂，其危害性與現(xiàn)實(shí)生活中典型的尋釁滋事行為危害性相當(dāng)抑或更大，但罪刑法定原則之下只有被構(gòu)成要件涵攝的行為才屬于犯罪，所謂危害性大或小的判斷只能作為立法原則，絕不能為司法者作為判斷案件事實(shí)是否構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。按照《刑法》第293條第1款第4項(xiàng)的規(guī)定，“在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂的”構(gòu)成尋釁滋事罪，這一規(guī)定由于其表述的高度抽象性以及“兜底性”條款的設(shè)置，被冠以“口袋罪”而備受學(xué)界詬病，在意識到這種立法缺陷的前提下，對刑法解釋者而言，正確的做法是通過解釋技巧、解釋方法盡量彌補(bǔ)缺陷，而上述《解釋》則反其道行之，通過強(qiáng)調(diào)結(jié)果的危險(xiǎn)性，而有意忽略行為的規(guī)范性?參見孫萬懷：《以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪何以成為口袋罪》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第5期。，使得這種口袋罪設(shè)置的弊端更加擴(kuò)大化。當(dāng)然，立法論上的缺陷畢竟是立法者所思考的問題，“惡法亦法”的前提下，對刑事司法者而言，絕對“機(jī)械”地適用法條嚴(yán)格來說也無可指摘，但即便如此，上述解釋結(jié)論仍值得商榷：《刑法》條文關(guān)于尋釁滋事罪兜底條款的設(shè)定明確構(gòu)成本罪的犯罪空間是“公共場所”，而對公共場所的界定，無論是從普通國民的理解抑或從相關(guān)的司法解釋以及規(guī)范性文件來看，都無法涵括虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間，如2013年7月15日“兩高”發(fā)布的《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》中對公共場所進(jìn)行了列舉式的規(guī)定，包括車站、碼頭、民用航空站、商場、公園、影劇院、展覽會、運(yùn)動(dòng)場或者其他公共場所。而《公共場所衛(wèi)生管理?xiàng)l例》中亦指出，公共場所是提供公眾進(jìn)行工作、學(xué)習(xí)、經(jīng)濟(jì)、文化、社交、娛樂、體育、參觀、醫(yī)療、衛(wèi)生、休息、旅游和滿足部分生活需求所使用的一切公用場所及其設(shè)施的總稱。基于“網(wǎng)絡(luò)空間屬于公共空間，網(wǎng)絡(luò)秩序也是社會公共秩序的重要組成部分”的考量，將網(wǎng)絡(luò)空間視為公共“場所”，其實(shí)已經(jīng)將刑法條文明確設(shè)定的“場所”概念偷換為“空間”概念了。更重要的是，網(wǎng)絡(luò)空間所具有的自由性、多元性、流動(dòng)性、多變性等不可預(yù)測的屬性與公共秩序所要求的某種程度的一致性、連續(xù)性、確定性和規(guī)則性之間存在本質(zhì)差別。?參見馬長山：《法律的空間“穿越”及其風(fēng)險(xiǎn)——從兩高辦理網(wǎng)絡(luò)誹謗等刑事案件的司法解釋出發(fā)》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第4期。網(wǎng)絡(luò)空間的上述特性決定了，虛擬空間只有工具屬性，所謂“網(wǎng)絡(luò)秩序也是社會公共秩序的重要組成部分”的說法其出發(fā)點(diǎn)是建立在網(wǎng)絡(luò)空間有可能對現(xiàn)實(shí)的公共秩序產(chǎn)生影響，換言之，網(wǎng)絡(luò)空間果真對社會公共秩序產(chǎn)生影響，其充其量也只是作為媒介存在，亦即對其法益侵害性只能“以現(xiàn)實(shí)生活中的公共秩序作為保護(hù)的對象，網(wǎng)絡(luò)秩序不能獨(dú)立成為刑法的公共秩序性的法益”，?孫萬懷、盧恒飛：《刑法應(yīng)當(dāng)理性應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)謠言——對網(wǎng)絡(luò)造謠司法解釋的實(shí)證評估》，載《法學(xué)》2013年第11期。對網(wǎng)絡(luò)秩序本身的破壞應(yīng)歸屬于非法侵入、破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的犯罪行為，將其視為社會公共秩序的內(nèi)容顯屬不當(dāng)。

再次，共犯行為正犯化解讀的異化。傳統(tǒng)犯罪由于網(wǎng)絡(luò)因素介入導(dǎo)致造成法益侵害結(jié)果的“危險(xiǎn)源”范圍較之傳統(tǒng)犯罪形態(tài)大為擴(kuò)展，相應(yīng)的，在諸多對法益侵害結(jié)果具備“原因力”的行為中如何劃定刑罰處罰范圍無疑是實(shí)務(wù)部門面臨的關(guān)鍵問題。由犯罪參與的基本理論可知，當(dāng)某種行為無法被解釋為刑法分則實(shí)行行為時(shí)，對其按照共犯行為（教唆、幫助）進(jìn)行歸責(zé)亦可實(shí)現(xiàn)刑罰處罰之目的，這一邏輯思維被廣泛應(yīng)用于網(wǎng)絡(luò)犯罪的司法解釋中，如2010年“兩高”頒行的《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》中以連續(xù)四條的篇幅對有關(guān)傳播淫穢物品犯罪網(wǎng)絡(luò)共犯問題進(jìn)行了規(guī)定：（1）利用互聯(lián)網(wǎng)建立主要用于傳播淫穢電子信息的群組，成員達(dá)30人以上或者造成嚴(yán)重后果的，對建立者、管理者和主要傳播者，以傳播淫穢物品罪定罪處罰。（2）以牟利為目的，網(wǎng)站建立者、直接負(fù)責(zé)的管理者明知他人制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上發(fā)布，情節(jié)嚴(yán)重的，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。（3）網(wǎng)站建立者、直接負(fù)責(zé)的管理者明知他人制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上發(fā)布，情節(jié)嚴(yán)重的，以傳播淫穢物品罪定罪處罰。（4）電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者明知是淫穢網(wǎng)站，為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、代收費(fèi)等服務(wù)，并收取服務(wù)費(fèi)，情節(jié)嚴(yán)重的，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。很顯然，司法解釋所規(guī)定的上述四種行為，雖然從主觀方面而言 ，對散布淫穢物品都具有故意（直接或者間接），可行為本身并非直接的散布行為，而是為上述傳播行為提供便利的行為方式即共犯中的幫助行為，但在上述解釋中則被統(tǒng)一規(guī)定為實(shí)行行為。盡管有不少學(xué)者從“共犯行為正犯化”的命題出發(fā)贊成司法解釋的上述觀點(diǎn)，?參見于志剛：《網(wǎng)絡(luò)犯罪與中國刑法應(yīng)對》，載《中國社會科學(xué)》2010年第3期；米鐵男：《共犯理論在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪中的困境及其解決方案》，載《暨南學(xué)報(bào)》2013年第10期。但此種解決路徑的困境在于，“共犯行為正犯化的思維是在對犯罪參與體系作出不合理的解釋路徑下產(chǎn)生的，退一步說，即使認(rèn)為共犯行為正犯化有其合理性存在，也絕不能通過司法來實(shí)現(xiàn)，立法上固然可以基于各種因素的考量將原本的共犯行為單獨(dú)作為犯罪進(jìn)行規(guī)定從而產(chǎn)生共犯行為正犯化的效果，但此種處理模式顯然不能由司法者越俎代庖，否則罪刑法定原則的設(shè)置將徹底被虛置”?參見閻二鵬：《共犯行為正犯化及其反思》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第3期。。

三、網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法理性應(yīng)對模式考量

網(wǎng)絡(luò)犯罪較之傳統(tǒng)犯罪存在巨大差別是不容否認(rèn)的事實(shí)，其自身的特殊性導(dǎo)致在對其行為性質(zhì)的分析過程中必然發(fā)生爭議，此種爭議不僅體現(xiàn)在對于傳統(tǒng)犯罪基本理論架構(gòu)能否適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)犯罪需要的質(zhì)疑，亦體現(xiàn)在對傳統(tǒng)刑事立法的一般框架和范疇的反思。質(zhì)疑和反思的結(jié)果要么是通過所謂“擴(kuò)張”解釋，擴(kuò)大刑法分則條文的適用范圍，使得其有效延伸至網(wǎng)絡(luò)空間，要么是通過修法的路徑在刑法分則條文中增加新的條文對網(wǎng)絡(luò)犯罪進(jìn)行有效規(guī)制。

“刑事立法是將正義理念與將來可能發(fā)生的事實(shí)相對應(yīng)，從而形成刑法規(guī)范；刑事司法是將現(xiàn)實(shí)發(fā)生的事實(shí)與刑法規(guī)范相對應(yīng)，進(jìn)而形成刑事判決”?張明楷：《注重體系解釋 實(shí)現(xiàn)刑法正義》，載《法律適用》2005年第2期。。如何將現(xiàn)實(shí)發(fā)生的事實(shí)與刑法規(guī)范對應(yīng)在本質(zhì)上就是刑法解釋的過程，當(dāng)下的學(xué)理與實(shí)踐主流均主張通過對刑法條文作“擴(kuò)張”性解釋，從而將現(xiàn)實(shí)生活中與傳統(tǒng)犯罪有別的網(wǎng)絡(luò)犯罪涵攝在某罪構(gòu)成要件中。所謂“擴(kuò)張”性解釋，在解釋路徑上其實(shí)是通過揭示某概念的本質(zhì)特征，以法益侵害為指導(dǎo)，最終在結(jié)論上將某概念的外延進(jìn)行擴(kuò)展解讀，嚴(yán)格來說，擴(kuò)張性解釋不是一種獨(dú)立的解釋方法，只是就解釋結(jié)論而言，與傳統(tǒng)理解相比進(jìn)行了“擴(kuò)張”而已。如傳統(tǒng)刑法學(xué)視野下對“財(cái)物”之理解，大多局限于有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的有體物，嗣后隨著諸多無體物的財(cái)產(chǎn)性越來越明顯，以無體物作為犯罪對象的犯罪現(xiàn)象不斷出現(xiàn)，人們對財(cái)物的外延界定也相應(yīng)地作出了調(diào)整，具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值與管理可能性且可以轉(zhuǎn)化為現(xiàn)金或其他財(cái)物的有體物抑或無體物均屬于財(cái)物的范疇。網(wǎng)絡(luò)犯罪中的虛擬財(cái)物亦可順理成章地歸結(jié)為“財(cái)物”。實(shí)踐中對于盜竊Q幣等網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)物的行為認(rèn)定為盜竊罪，正是由于此種虛擬財(cái)物可以轉(zhuǎn)換為現(xiàn)實(shí)生活中的貨幣，因而與現(xiàn)實(shí)生活中的財(cái)物具有同質(zhì)性。其實(shí)，從刑法適用抑或刑法解釋的過程來看，就是事實(shí)與規(guī)范的比較與對應(yīng)，“案件通過那些可能會等著拿來應(yīng)用的、可能決定著判決的規(guī)則進(jìn)行分析；反之，規(guī)則則是通過某些特定的個(gè)案或者案件進(jìn)行解釋”?［德］ H.科殷：《法哲學(xué)》，林榮遠(yuǎn)譯，華夏出版社2003年版，第197頁。，規(guī)則與事實(shí)對應(yīng)的中介則是事物的本質(zhì)、規(guī)范的目的。如此說來，通過對事物本質(zhì)、規(guī)范目的的解讀揭示構(gòu)成要件的真實(shí)涵義不僅正當(dāng)而且是必須的，正是在此種對應(yīng)過程中，所謂“論理解釋”的方法有了用武之地，“文理解釋”的方法反而退居次席，上述實(shí)務(wù)及學(xué)理上的“擴(kuò)張性”解釋也正是意圖突破刑法條文的“字面含義”，追求實(shí)質(zhì)處罰上的合理性，但這種擴(kuò)張是否會突破罪刑法定原則的邊界，值得反思。

當(dāng)下，刑法學(xué)理及司法實(shí)踐中“解釋刑法優(yōu)于批判刑法”是一種共識，因?yàn)椤巴ㄟ^刑法解釋特別是論理解釋方法可以填補(bǔ)刑事立法的漏洞”，正是有了這種觀念上的支撐，使得實(shí)踐中的類推解釋得以借“擴(kuò)大解釋”抑或“擴(kuò)張解釋”的名義大行其道。正是由于在當(dāng)下學(xué)理上對擴(kuò)大解釋與類推解釋的區(qū)分難以形成統(tǒng)一的共識，才催生了司法實(shí)踐中以“刑事處罰上的合理性”作為界分兩者的最終標(biāo)準(zhǔn)。這樣的司法理念在司法實(shí)踐中比比皆是，“明知是捏造的損害他人名譽(yù)的事實(shí)，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布”的行為之所以認(rèn)定為誹謗罪，是因?yàn)榇朔N行為“主觀上具有侵害他人名譽(yù)的故意，客觀上也對他人的名譽(yù)造成了實(shí)際損害”；而“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事”的行為之所以認(rèn)定為尋釁滋事罪，是因?yàn)椤耙恍┎环ǚ肿永镁W(wǎng)絡(luò)信息的迅速擴(kuò)散、不易徹底根除等特性，借助網(wǎng)絡(luò)辱罵、恐嚇?biāo)?，社會危害性更甚”。但罪刑法定原則之下，刑法所懲罰的并不是所有侵犯法益的行為，而是符合構(gòu)成要件的侵犯法益的行為，符合構(gòu)成要件的實(shí)行行為的類型性、定性性正是此一觀念下的必然要求。與此對應(yīng)，追求刑法條文字面含義的“文理解釋”方法固然有其入罪上的“缺陷”，即無法包羅所有應(yīng)受刑罰懲罰性的行為，亦無法像部分學(xué)者所宣稱的那樣通過論理解釋“合理地填補(bǔ)漏洞”?張明楷：《刑法分則解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第13頁。，但罪刑法定設(shè)立的本意就不是將現(xiàn)實(shí)生活中的所有“具有嚴(yán)重社會危害性”的行為一網(wǎng)打盡，懲罰侵犯法益的行為并不是其唯一目的甚至不是其主要目的，對作為公權(quán)力的刑罰權(quán)的限制才是其本意。這種對刑罰權(quán)的限制正是通過構(gòu)成要件的明確規(guī)定來實(shí)現(xiàn)的，申言之，罪刑法定原則本身即是以承認(rèn)“刑法存在漏洞”為前提的，而對這種漏洞的填補(bǔ)必須通過立法者完成，絕不能委諸司法者實(shí)現(xiàn)?！皩τ诜o明文規(guī)定但實(shí)質(zhì)上值得科處刑罰的行為不予處罰，正是實(shí)行罪刑法定原則的必要代價(jià)”，?陳興良：《形式解釋論的再宣示》，載《中國法學(xué)》2010年第4期。上述司法解釋雖然通過所謂的擴(kuò)張性解釋將實(shí)質(zhì)上值得科處刑罰的行為入罪其實(shí)是對罪刑法定原則的傷害。

由上可知，罪刑法定原則下刑法解釋的限度應(yīng)當(dāng)以文理解釋為標(biāo)準(zhǔn)，凡是超出刑法用語可能具有的含義的解釋，無論其解釋結(jié)論多么符合“實(shí)質(zhì)正當(dāng)性”，都是違反罪刑法定原則的解釋，都應(yīng)該被否定。以此為準(zhǔn)據(jù)，就目前有關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪的司法解釋而言，屬于文理解釋范圍內(nèi)的解釋結(jié)論仍應(yīng)堅(jiān)持，如將“虛擬財(cái)產(chǎn)”解釋為“財(cái)物”，由于是在“財(cái)物”的文理解釋范疇之內(nèi)，這種解釋結(jié)論嚴(yán)格來說并非“擴(kuò)張”了“財(cái)物”的外延，而是傳統(tǒng)觀點(diǎn)對其的理解過于狹窄；相反，超出文理解釋范疇的典型的“擴(kuò)張性”解釋結(jié)論則應(yīng)當(dāng)摒棄，如將“明知是捏造的損害他人名譽(yù)的事實(shí)，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布”的行為解釋為“捏造事實(shí)誹謗他人”的行為；將“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事”的行為解釋為“在公共場所起哄鬧事”的行為，則偏離了原刑法條文中相關(guān)概念的“文理解釋”結(jié)論，而應(yīng)予反對。也因此，真正考驗(yàn)解釋者解釋能力與解釋智慧的是如何在文理解釋范圍內(nèi)通過合理的解釋方法、基本理論得出合目的性的解釋結(jié)論，依此觀之，某些“以解釋為名行立法之實(shí)”的解釋結(jié)論并非不可避免，如前述關(guān)于網(wǎng)站建立者、直接負(fù)責(zé)的管理者在為他人傳播淫穢物品等提供便利的行為，在行為性質(zhì)上解釋為“共犯中的幫助行為”結(jié)合共犯教義學(xué)層面“犯罪參與者的行為分工并不決定其量刑輕重”的法理認(rèn)知下，并不意味著其量刑只能按照從犯從寬處罰，最終并不會導(dǎo)致罪刑失衡的結(jié)果，這樣的解釋結(jié)論相比通過“共犯正犯化”的路徑將共犯行為擬制為正犯行為而導(dǎo)致與罪刑法定原則的抵牾要合理得多。

文理解釋方法之下罪刑法定原則的解釋限度決定了，意圖通過刑法解釋解決刑事立法的所有漏洞是不可行的，所謂“通過解釋填補(bǔ)立法漏洞”的說法要么是通過違反罪刑法定原則的解釋結(jié)論達(dá)成此一目的，要么所填補(bǔ)之立法漏洞是學(xué)理上所臆造的，真正的刑事立法漏洞不可能亦不應(yīng)當(dāng)通過刑法解釋的路徑來彌補(bǔ)。所以，就網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法應(yīng)對而言，立法修正亦應(yīng)作為其不可或缺的模式。當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)犯罪危害的嚴(yán)重性已廣為人知，各種新型的網(wǎng)絡(luò)犯罪層出不窮，而我國目前的刑事立法關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)定僅有三個(gè)條文，涉及四個(gè)罪名，分別為非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪以及破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，且對入罪標(biāo)準(zhǔn)又在行為對象、情節(jié)等方面進(jìn)行了過高的設(shè)置，如非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的對象必須是國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)；對于非法侵入其他計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為，只有在獲取該計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的數(shù)據(jù)，又或者對該計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)實(shí)施了非法控制，且情節(jié)嚴(yán)重的才構(gòu)成犯罪；提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪只有在提供專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的程序、工具，或者明知他人實(shí)施侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，且情節(jié)嚴(yán)重時(shí)才構(gòu)成犯罪，對于司法實(shí)踐中出現(xiàn)的所謂“深度鏈接”?深度鏈接是通過設(shè)置鏈接，使用戶在點(diǎn)擊鏈接的標(biāo)志后，跳過設(shè)鏈網(wǎng)站，將用戶引導(dǎo)到被鏈接網(wǎng)站的某個(gè)分頁來瀏覽內(nèi)容，內(nèi)容包括文字和視頻。的行為，即為他人提供侵犯著作權(quán)的鏈接進(jìn)而牟利的行為，由于其難以評價(jià)為“用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的程序、工具”，而導(dǎo)致入罪上的困境；相應(yīng)的，破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪也只是將破壞的對象限定為計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，而司法實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的“網(wǎng)絡(luò)炒信行為”雖嚴(yán)重破壞了整個(gè)網(wǎng)絡(luò)中的誠信體系，亦通過干擾消費(fèi)者的個(gè)人選擇從而侵犯了他人的正當(dāng)權(quán)利，但由于其無法評價(jià)為“對計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能進(jìn)行刪除、修改增加、干擾從而造成計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行，后果嚴(yán)重”的行為，亦導(dǎo)致入罪上的困境。除此之外，近年來實(shí)踐中出現(xiàn)的“流量劫持”、“惡意點(diǎn)擊”、“商業(yè)干擾攔截”等現(xiàn)實(shí)案件事實(shí)亦對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)秩序、財(cái)產(chǎn)法益等構(gòu)成嚴(yán)重侵害，這些行為在目前的刑事司法認(rèn)定中均存在難題，或許，刑事立法上的因應(yīng)變動(dòng)才是根本的解決之道。

總之，針對網(wǎng)絡(luò)犯罪，在罪刑法定原則限度內(nèi)，通過合理的解釋方法求得對其規(guī)制對策的司法路徑固然是最具“現(xiàn)實(shí)”意義的，但超越罪刑法定原則的所謂“擴(kuò)張性”解釋理念則應(yīng)摒棄，對于無法通過解釋彌補(bǔ)的真正的刑法漏洞只能通過修法來彌補(bǔ)。

閻二鵬，海南大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。