論我國保險營銷員勞動者身份的取得

饒 勇

（福建師范大學(xué)法學(xué)院，福建福州， 350108）

保險營銷員是我國勞動大軍中的一個“另類”群體，他們早出晚歸，參加保險公司的各種培訓(xùn)、營銷活動，卻沒有固定的薪酬；他們接受公司嚴(yán)格的考核，一旦無法達成就會被無情地清退；他們不斷勸說周邊的人群購買保險產(chǎn)品，自己卻沒有社會保障；他們?yōu)閿?shù)不多的所得，在扣繳個人所得稅之前，還要按照規(guī)定稅率扣除營業(yè)稅。這是一個勤勞的，但又是人們不愿意親近的人群。①多數(shù)人聽到保險都會下意識地避開，一方面，“投保容易理賠難”已成為人們的共識；另一方面，營銷員迫于生計頻繁拜訪客戶也備受詬病。他們對保險業(yè)的貢獻是巨大的，保險業(yè)的高速增長是建立在他們辛勤營銷基礎(chǔ)上的。無法否認，營銷員有不誠信行為，如故意阻撓投保人履行如實告知義務(wù)、銷售誤導(dǎo)等。然而，當(dāng)保險營銷可以作為一份穩(wěn)定而持久的事業(yè)，有著令人尊敬的社會地位，有著足以維持生存的工資薪酬與社會保險，還有哪個營銷員愿意冒著上“黑名單”而出局的風(fēng)險從事不誠信行為？基于此，中國保監(jiān)會力主保險營銷員獲得一個“名分”，即我國保險營銷員須要有一個基本的勞動者身份，受到《勞動法》《勞動合同法》《社會保險法》的保護。

一、保險營銷員取得勞動者身份是保監(jiān)會確定的改革目標(biāo)模式

保險營銷員制度是保險業(yè)的一種營銷模式。保險營銷員與保險個人代理人以及保險代理機構(gòu)的保險銷售從業(yè)人員不同，它特指保險公司招募的、經(jīng)培訓(xùn)獲得相關(guān)資格證書，并由所屬保險公司發(fā)放展業(yè)證的這一部分人群。這種營銷模式源于美國的保險個人代理人制，在20世紀(jì)90年代初，由美國友邦保險公司引入中國，并取得了巨大成功。此后，國內(nèi)的保險公司紛紛復(fù)制。經(jīng)歷了20多年的發(fā)展，其人數(shù)已經(jīng)達到數(shù)百萬之巨。②根據(jù)中國保監(jiān)會發(fā)布的2011年1季度保險中介市場報告，截至2011年3月31日，全國共有保險營銷員3337522人，其中：產(chǎn)險營銷員431202人，壽險營銷員2906320人。

我國《保險法》雖然有保險代理人的專章規(guī)定，但保險營銷員并非《保險法》規(guī)定的個人代理人。《保險法》第117條第1款規(guī)定：“保險代理人是根據(jù)保險人的委托，向保險人收取傭金，并在保險人授權(quán)的范圍內(nèi)代為辦理保險業(yè)務(wù)的機構(gòu)或者個人?！北ｋU代理人作為保險中介人，是一個獨立的主體，辦理了工商登記手續(xù)，有自己的經(jīng)營場所，并設(shè)置有賬簿。[1]因此，把保險營銷員等同于《保險法》規(guī)定的個人代理人是不正確的。我國保險營銷員不與工商行政管理部門發(fā)生任何關(guān)系，所有的營銷員登記、管理工作都是由所屬保險公司配合中國保險監(jiān)督管理委員會（以下簡稱中國保監(jiān)會）完成的。在我國，也不存在個體工商戶可以豁免登記的相關(guān)規(guī)定。因此，不能把營銷員與個人代理人等同起來。

與保險營銷員相關(guān)的法律規(guī)范主要是中國保監(jiān)會于2006年7月發(fā)布的《保險營銷員管理規(guī)定》，其第2條規(guī)定：“本規(guī)定所稱保險營銷員是指取得中國保險監(jiān)督管理委員會頒發(fā)的資格證書，為保險公司銷售保險產(chǎn)品及提供相關(guān)服務(wù)，并收取手續(xù)費或者傭金的個人?！?013年1月，中國保監(jiān)會出臺新規(guī)《保險銷售從業(yè)人員監(jiān)管辦法》，將保險營銷員與保險代理機構(gòu)的保險銷售人員合并稱為保險銷售從業(yè)人員，該《辦法》第2條規(guī)定：“本辦法所稱保險銷售從業(yè)人員是指為保險公司銷售保險產(chǎn)品的人員，包括保險公司的保險銷售人員和保險代理機構(gòu)的保險銷售人員?！薄掇k法》實施后，原《保險營銷員管理規(guī)定》廢止。但由于保險營銷員這一概念有其特定涵義，它專指保險公司自行招募的、從事保險銷售的這部分人群，因此，保險營銷員這一概念繼續(xù)得以沿用。

2010年9月，中國保監(jiān)會下發(fā)了《關(guān)于改革完善營銷員管理體制的意見》，之后，2012年10月又下發(fā)了《關(guān)于堅定不移推進保險營銷員管理體制改革的意見》?！皟蓚€意見”的主旨是當(dāng)前保險行業(yè)形象惡劣，妨礙了保險行業(yè)的健康發(fā)展，為了改變行業(yè)形象，必須對營銷員管理體制進行改革。改革的重點是要讓保險營銷員獲得一個基本的勞動者身份，讓他們有職業(yè)穩(wěn)定感與歸屬感，更加有社會地位，也更加有誠信。保險行業(yè)形象欠佳的原因是多方面的，本文無意就此深入分析，但保險營銷員管理體制不順暢，缺乏一個合理的社會身份亦是其中的一環(huán)。應(yīng)當(dāng)說，保險公司對營銷員存在一種“榨取”的理念，產(chǎn)能至上，缺乏必要的人文關(guān)懷，在“榨取”的同時又不受到勞動法的約束，而營銷員又缺乏必要的法律武器。③如某人壽保險公司《個人代理人管理辦法》規(guī)定：公司與代理人依《保險代理合同書》形成保險代理關(guān)系。無論公司對代理人采取何種管理辦法，代理人與公司之間仍屬保險代理關(guān)系，而非勞動關(guān)系。

但這也向我們提出問題，保險營銷員從受保險公司委托、代理銷售保險產(chǎn)品的人員轉(zhuǎn)變?yōu)閾碛袆趧诱呱矸莸膹臉I(yè)人員，這種身份的嬗變有沒有法律上的依據(jù)？取得勞動者身份后其代理權(quán)會發(fā)生什么樣的變化？在實踐中，如何保障改制的順利進行？

二、保險營銷員擁有勞動者身份的法律依據(jù)

關(guān)于保險營銷員與保險公司關(guān)系的性質(zhì)，常見的有這幾種主張：（1）委托代理關(guān)系。該主張的依據(jù)是雙方簽訂的合同已明確為是委托代理合同，且保險公司對營銷員的管理與其對員工的管理是截然不同的。（2）事實勞動關(guān)系。該主張認為，雖然雙方簽訂的是委托代理合同，但保險公司對營銷員采用了至上而下的管理，實屬勞動關(guān)系范疇。（3）混合說。即一方面營銷員有自主展業(yè)的權(quán)利，另一方面應(yīng)受公司的管轄、培訓(xùn)、考核與獎懲，因此屬于委托代理關(guān)系與雇傭關(guān)系相互摻雜的一種關(guān)系。以上主張，在某一方面契合了雙方關(guān)系的實質(zhì)。然而，近些年來，營銷員道德素質(zhì)不斷滑坡，個險保費在總保費中的比例不斷下降，保險行業(yè)形象沒有得到明顯改善等，都說明再堅持原有的定位模式對保險業(yè)的健康發(fā)展是無益的。保監(jiān)會適時提出的改革意見促使我們思考在營銷員與保險公司間建構(gòu)一種完全新型的關(guān)系，即規(guī)范的勞動關(guān)系。

我國勞動法保護的對象——勞動者，是有其特殊含義的，即并非所有“勞動著的公民”都是它保護的對象?！秳趧臃ā返?條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織（以下統(tǒng)稱用人單位）和與之形成勞動關(guān)系的勞動者，適用本法。國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體和與之建立勞動合同關(guān)系的勞動者，依照本法執(zhí)行?！币虼?，認定一個主體是否受到勞動法保護，或者說他是不是勞動法意義上的勞動者，一方面應(yīng)確認他的雇主是否屬于勞動法規(guī)定的用人單位的范圍，另一方面應(yīng)觀察他與雇主所建立關(guān)系的性質(zhì)。我國勞動法調(diào)整的關(guān)系為勞動關(guān)系，它是以從屬性為最主要特征的，即一方在另一方的指揮、監(jiān)督下為生產(chǎn)、經(jīng)營之活動。觀察營銷員與保險公司之關(guān)系，應(yīng)當(dāng)認定從屬性管理的存在?！皦垭U公司對其個人代理人日?？记?、業(yè)務(wù)開拓、服務(wù)品質(zhì)等方面有嚴(yán)格的管理，使兩者的關(guān)系帶上勞動關(guān)系的色彩。”[2]雖然有的保險公司從合規(guī)化管理出發(fā)，盡量避免從屬性管理的發(fā)生，但是，營銷員接受保險公司的培訓(xùn)，在公司的組織下參加資格考試，以及日常大量的培訓(xùn)活動與考核，都證明了從屬性管理的存在。正如臺灣學(xué)者梁宇賢在闡述臺灣保險業(yè)務(wù)員與保險公司法律關(guān)系時所說：“業(yè)務(wù)員之報酬，如系底薪與招攬傭金混合制，或僅傭金制，見其與保險公司間之法律關(guān)系，應(yīng)屬雇傭與承攬之混合契約。此乃因業(yè)務(wù)員完成登錄前，須經(jīng)由所屬公司資格測驗及教育訓(xùn)練，且在招攬過程中須受其所屬公司之指揮監(jiān)督，故具有雇傭之性質(zhì)；至于其部分報酬，必須完成保險招攬，始得領(lǐng)取招攬傭金，故具有承攬之性質(zhì)?！盵3]臺灣的保險業(yè)務(wù)員與內(nèi)地的保險營銷員是相似的。④臺灣保險業(yè)務(wù)員，指為保險業(yè)、保險經(jīng)紀(jì)公司、保險代理人公司從事保險招攬之人。見臺灣“保險法”第8條之1。因而上述文字對我們界定營銷員與保險公司間的關(guān)系有一定的參考意義，即因為有指揮、監(jiān)督的因素，因此具有從屬性管理的特征，兩者間的關(guān)系納入勞動法調(diào)整范圍是完全可行的。我們把保險營銷員“提升”為勞動者，不是一種恩賜，而是有著理論上的依據(jù)。那些認為只要保險公司與營銷員簽訂的合同明確規(guī)定為是委托代理合同，而非勞動合同，保險公司就不須承擔(dān)用人單位的責(zé)任的觀點是沒有依據(jù)的。是否建立勞動關(guān)系，不以合同的名稱來定，而須以實際履行的內(nèi)容來定，否則只能因規(guī)避法律而無效。

保險營銷員取得勞動者身份也是基于對公民勞動權(quán)的尊重。《勞動法》等法律規(guī)定了勞動者的諸項權(quán)利，但享受這些權(quán)利的前提是他已然是勞動法意義上的勞動者。按照目前狀況，保險營銷員屬于自營式勞動者，因此，不屬于該法調(diào)整范圍，不能享有勞動法上的權(quán)利。但是，公民勞動權(quán)不僅僅表現(xiàn)為勞動法上的權(quán)利，它同時是憲法規(guī)定的基本權(quán)利，也是人權(quán)法上的權(quán)利。我國《憲法》第42條第1款規(guī)定：“中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)”。我國2001年加入的《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》中，繼序言、第一部分“人民自決權(quán)”、第二部分“國家義務(wù)”之后，勞動權(quán)作為第一項具體權(quán)利規(guī)定在第三部分。[4]30因此，勞動權(quán)的權(quán)利主體首先應(yīng)是一國公民，只要是公民就無一例外地享有勞動權(quán)。不能因為營銷員尚不屬于《勞動法》調(diào)整的勞動者范圍，就把營銷員排除在勞動權(quán)范疇之外。把公民這一概念用勞動者做了置換，實際上是對憲法勞動權(quán)主體的剪切，這樣的勞動權(quán)利觀是不科學(xué)的。[4]49因此，保險營銷員作為憲法與人權(quán)法上的勞動權(quán)主體，在獲得就業(yè)、參加組織工會、參與企業(yè)民主管理等方面具有不可剝奪的權(quán)利，國家和社會應(yīng)予以保障。

三、保險營銷員取得勞動者身份后代理權(quán)的變化

（一）轉(zhuǎn)變的實質(zhì)

從法理上看，代理人與勞動者這兩類主體屬于不同的法域?！按硎侵敢环绞谟杷酱頇?quán)，他方依代理權(quán)與第三方進行法律行為，其行為后果由一方承當(dāng)?！盵5]代理人即是概念中的“他方”，屬于民商法語境。而確立勞動者這一概念的目的在于勞動者相對于用人單位實屬弱者，需要勞動法的傾斜保護，這是社會法的范疇。兩類主體是否存在交叉的情況？筆者以為，這種交叉在沒有人為干預(yù)的情況下是不會發(fā)生的。但是，兩者之間也不存在無法逾越的鴻溝，在存在著某種現(xiàn)實需要時，它們可以進行必要的整合。以日本為例，其保險營銷員起初也是商事代理人，后來出現(xiàn)了許多展業(yè)中的問題，如誠信危機、惡性競爭等，因此當(dāng)局決定廢除代理制，改為雇傭制。其做法是，營銷員先與保險公司簽訂委托代理合同，培訓(xùn)獲得證書后，經(jīng)過考核，錄用為雇員，開展保險銷售活動。[6]中國保監(jiān)會設(shè)計的理想的保險營銷員的管理模式是，保險營銷員既擁有一個基本的勞動者身份，同時又可以自主進行展業(yè)。因此，日本模式就成為一個很不錯的選擇，即營銷員通過考核后成為保險公司的員工。此外，中國保監(jiān)會還提出了營銷員獲得勞動者身份的其他一些途徑，如把營銷員剝離給保險中介公司成為其員工，或者把營銷員剝離給專門成立的保險銷售公司成為其員工，亦或成立勞務(wù)派遣公司吸納保險營銷員等。這時，營銷員就從與保險公司平行的委托代理人轉(zhuǎn)變?yōu)榕c保險公司存在隸屬關(guān)系的職務(wù)代理人，這就是此次改制的實質(zhì)所在。

（二）轉(zhuǎn)變前后代理權(quán)的變化

現(xiàn)時之下，營銷員獲得保險代理人資格證書之后須與公司簽訂委托代理合同，這是發(fā)放展業(yè)證的前提。我們不妨對此時營銷員與保險公司的關(guān)系做一分析。按照通說，取得代理權(quán)的營銷員與保險公司的關(guān)系可從內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系兩方面來分析。“內(nèi)部關(guān)系指保險人與保險營銷員的關(guān)系，用于決定保險人與保險營銷員相互的權(quán)利義務(wù)，內(nèi)部關(guān)系應(yīng)該取決于雙方的契約內(nèi)容。外部關(guān)系是指保險營銷員對于保險人以外的第三人發(fā)生與保險有關(guān)的法律行為或侵權(quán)行為，保險公司是否負連帶責(zé)任。”[7]

從內(nèi)部關(guān)系看，因為簽訂的是委托代理合同而非勞動合同，營銷員與保險公司是委托代理關(guān)系。從外部關(guān)系看，保險公司對營銷員的代理行為承擔(dān)全部法律責(zé)任?！侗ｋU營銷員管理規(guī)定》第29條規(guī)定：“保險營銷員應(yīng)當(dāng)在所屬保險公司授權(quán)范圍內(nèi)從事保險營銷活動，自覺接受所屬保險公司的管理，履行委托協(xié)議約定的義務(wù)?！钡?4條規(guī)定：“保險營銷員根據(jù)保險公司的授權(quán)從事保險營銷活動的行為，由保險公司承擔(dān)責(zé)任。保險營銷員在從事保險營銷活動過程中有超越授權(quán)范圍的行為，投保人有理由相信其有代理權(quán)，并已經(jīng)訂立保險合同的，保險公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保險責(zé)任；但是保險公司可以依法追究越權(quán)的保險營銷員的責(zé)任?！币虼?，保險營銷員展業(yè)行為的后果都概括地歸屬于保險人，保險人應(yīng)對其授權(quán)承擔(dān)全部法律責(zé)任。現(xiàn)有的判例也多認為營銷員是代表保險人辦理業(yè)務(wù)，其后果應(yīng)當(dāng)由保險人承擔(dān)?！盃I銷員在操作過程中有違反其規(guī)定的行為給其造成損失，保險人應(yīng)當(dāng)追究營銷員的責(zé)任，而不能以此來作為免除保險責(zé)任的理由?！盵8]

2013年7月1日起實施的《保險銷售從業(yè)人員監(jiān)管辦法》（以下簡稱《辦法》）第19條規(guī)定：“保險銷售從業(yè)人員應(yīng)當(dāng)在保險公司、保險代理機構(gòu)的授權(quán)范圍內(nèi)從事保險銷售。保險銷售從業(yè)人員從事保險銷售，應(yīng)當(dāng)出示執(zhí)業(yè)證書，保險代理機構(gòu)的保險銷售從業(yè)人員還應(yīng)當(dāng)告知客戶所代理的保險公司名稱?！鄙鲜鲆?guī)定較之于《保險營銷員管理規(guī)定》第29條和44條，在文字上簡潔得多，但內(nèi)涵并沒有減少，反而更具有開放性。對第19條的理解，筆者以為，第一，保險銷售從業(yè)人員與保險公司、保險代理機構(gòu)的關(guān)系可以由他們自行確定，如員工制、代理制，而《保險營銷員管理規(guī)定》將營銷員與保險公司之關(guān)系鎖定為委托代理關(guān)系一種。第二，保險銷售人員執(zhí)業(yè)須有“授權(quán)”，通過保險公司的授權(quán)行為獲得代理權(quán)，這也更加吻合代理理論。按照現(xiàn)代代理規(guī)則，代理人只要有授權(quán)行為就有代理權(quán)，而不問代理人與被代理人之基礎(chǔ)關(guān)系如何。第三，《辦法》將保險代理機構(gòu)的銷售人員納入進來，解決了這部分人群無法可依的現(xiàn)狀。同時，也打通了保險營銷員成為代理機構(gòu)的銷售人員的一條通道。

取得勞動者身份的營銷員或者說“員工制”下的營銷員，并非不需要簽訂保險代理合同。他們首先應(yīng)參加保險公司組織的培訓(xùn)，通過保險銷售人員資格考試，之后與保險公司簽訂委托代理合同，取得《執(zhí)業(yè)證書》后開始展業(yè)。經(jīng)保險公司考察一段時間后，可簽訂勞動合同。此時，營銷員完成了從委托代理人到職務(wù)代理人的轉(zhuǎn)變，與保險公司的基礎(chǔ)關(guān)系發(fā)生了變化，但代理權(quán)并沒有變化。

需要強調(diào)的是，營銷員的代理權(quán)決定了營銷員相對于第三人（在許多情況下，該第三人可定位為保險消費者）是否有獨立法律地位的問題。盡管是否具有獨立法律地位與營銷員的自身物質(zhì)利益并不直接相關(guān)，但對保險消費者意義是重大的。如果保險營銷員沒有代理權(quán)，僅僅起到一個傳達的作用，那么他對投保人、被保險人做出的關(guān)于保險合同條款，尤其是免責(zé)條款的解釋是沒有法律效力的，對于誤導(dǎo)銷售、夸大保險合同的作用是沒有法律責(zé)任的。同時，消費者對營銷員所作出的關(guān)于保險標(biāo)的風(fēng)險情況的告知也是無效的，一切以消費者書面填寫的風(fēng)險詢問表為準(zhǔn)?；诖耍覀冊诶眄槺ｋU公司和營銷員的關(guān)系時，應(yīng)當(dāng)考慮到保險消費者的利益，改制后的營銷員應(yīng)以有代理權(quán)為宜。

綜上，營銷員在改制前是保險公司的委托代理人，有代理權(quán)而并非僅僅起到一個媒介的作用；改制后，營銷員成為保險公司的職務(wù)代理人，代理權(quán)不變，消費者的利益不受到影響。

四、強化保險營銷員勞動者身份的對策建議

營銷員從委托代理人轉(zhuǎn)變?yōu)閾碛袆趧诱呱矸莸穆殑?wù)代理人，其間有一個“提升”“跳躍”。按照西方新制度經(jīng)濟學(xué)的理論，這是一種制度變遷。制度變遷是指，制度的替代、轉(zhuǎn)換與交易過程，它的實質(zhì)是一種效率更高的制度對另一種制度的替代過程。制度變遷可以分為需求誘致型與供給主導(dǎo)型兩類。前者是指一群（個）人在面臨由制度不均衡引致的獲利機會時所進行的自發(fā)性變遷；后者是指由政府法令引起的變遷。[9]16

此次改制，由保監(jiān)會發(fā)起，在2010年和2012年先后發(fā)布了兩個文件，前文已有提及。從文件的措辭來看，保監(jiān)會強制推行此次改制的意愿并不明顯。2013年，保監(jiān)會頒布《保險銷售從業(yè)人員監(jiān)管辦法》，沒有確認營銷員的勞動者主體資格，對于保險代理機構(gòu)與從業(yè)人員間的關(guān)系也沒有作出清晰界定。筆者以為，這錯過了一個給保險營銷員進行法律定位的好時機?！爸贫鹊膭?chuàng)新并非輕而易舉，并且存在現(xiàn)存法律的束縛和嚴(yán)重的時滯。在我國經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌中由于我國傳統(tǒng)文化觀念的制約，制度變遷不可能采用市場經(jīng)濟條件下通常選用的需求誘致型模式，必須采取以供給主導(dǎo)型為主的模式，以加速轉(zhuǎn)軌過程。如果中國保險中介市場聽?wèi){制度自然演化，現(xiàn)在不可能形成多少行之有效的制度，不可避免地陷入嚴(yán)重的混亂狀態(tài)?！盵9]23上述文字雖然形成于2000年，但依然有著指導(dǎo)意義。眼下，營銷員改制工作沒有完成，但有人以“員工制”為噱頭進行招募保險營銷員的活動，進一步擾亂了市場秩序。

為此，筆者建議，中國保監(jiān)會應(yīng)當(dāng)尋找機會促成強制性規(guī)定的出臺。以日本為例，日本對保險中介制度的正式約束，主要體現(xiàn)在1996年《保險業(yè)法》及大藏省制定的實施法令和實施細則中。日本《保險業(yè)法》認可的保險代理人有兩種：生命保險營銷人和損害保險代理店。生命保險營銷人是指，“生命保險公司締結(jié)代理或中介活動合同的管理人員、從業(yè)人員、或受該公司委托的單位以及受委托單位的管理人員、從業(yè)人員”。其中，“保險公司的從業(yè)人員”隸屬于保險公司，與保險公司是雇傭與被雇傭的關(guān)系。[9]62如此，就非常清晰地界定了營銷人與保險公司的關(guān)系，進而又形成了一整套行之有效的監(jiān)管規(guī)則。當(dāng)然，我國保險營銷員改制并非要完全模仿日本，我們可以把選擇的權(quán)利交給營銷員，他們既可以依《保險法》關(guān)于個人代理人之規(guī)定，注冊成為規(guī)范的保險個人代理人，也可以要求與保險公司簽訂勞動合同成為其員工。如此，保險營銷員的勞動權(quán)方得以彰顯，與保險公司的關(guān)系方得以理順。

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