《聯(lián)合國反腐敗公約》與我國《引渡法》的完善

■馬德才

反腐法治專題【三篇】

[編者按]黨的十八大以來，以習近平同志為總書記的黨中央強有力地懲治腐敗，取得了令人矚目的成效。反腐之道在于標本兼治，既要高壓反腐，又重制度建設，最終形成“不敢腐”、“不能腐”、“不想腐”的機制。為此本期從當前反腐工作面臨的現(xiàn)實難題出發(fā)，推出三篇關于《聯(lián)合國反腐敗公約》與我國《引渡法》的完善、官商勾結的法律治理、反腐視角下的犯罪論體系與證據(jù)體系一體化的文章，探討制度建設、法治反腐等相關問題。第一篇文章從《聯(lián)合國反腐敗公約》的視角分析了當前獵狐行動主要方式——引渡的困境，并提出了相應的《引渡法》完善意見；第二篇文章從實證出發(fā)剖析了官商勾結的成因，并提出加強市場效率、改善權力配置等對策；第三篇文章從反腐案件的實證分析出發(fā)，針對多元犯罪論與一元化司法實踐的沖突，提出了犯罪論體系與證據(jù)體系一體化構建的思路。

一、“獵狐行動”與引渡困境

十八大以來，我國一方面持續(xù)保持國內反腐高壓態(tài)勢，另一方面高度重視反腐敗國際追逃工作，外國不能成為一些腐敗分子的“避罪天堂”，腐敗分子哪怕逃到天涯海角，也要將他們緝捕歸案及繩之以法。因此，為了推進中央全面推進依法治國的重大戰(zhàn)略布局，為了策應中央反腐敗工作大局，2014年7月22日，公安部召開電視電話會議，部署全國公安機關從即日起至2014年12月31日，集中開展“獵狐2014”緝捕外逃經濟犯罪嫌疑人專項行動。截至2014年12月31日，先后從69個國家和地區(qū)共抓獲外逃經濟犯罪嫌疑人680名，是2013年的4.5倍。在這680個人中，全國公安機關直接緝捕歸案的有290人，規(guī)勸投案自首的有390人，其中有332人是在《通告》發(fā)出后投案自首。從涉案金額來看，千萬元以上的有208人，超過億元的有74人。從潛逃境外時間來看，抓獲潛逃5年以上的有196人，其中10年以上的有117人，逃跑時間最長的有22年。

雖然“獵狐2014”專項行動作為一個階段性工作已經結束，但是緝捕逃犯的工作并未終結，即“獵狐行動”只有進行時，沒有完成時，只要有一名逃犯尚未歸案，“獵狐行動”就應當一刻不停地、繼續(xù)全面深入地推進。2015年1月14日的中國共產黨第十八屆中央紀律檢查委員會第五次全體會議公報明確指出，加強國際合作，狠抓追逃追贓，把腐敗分子追回來繩之以法。2015年3月26日，中央反腐敗協(xié)調小組國際追逃追贓工作辦公室召開會議，研究部署2015年反腐敗國際追逃追贓工作，決定啟動“天網”行動。該行動是中央反腐敗協(xié)調小組部署開展的針對外逃腐敗分子的重要行動，由多個專項行動組成，分別由中央組織部、最高人民檢察院、公安部、人民銀行等單位牽頭開展，其中公安部牽頭開展“獵狐2015”專項行動，重點緝捕外逃職務犯罪嫌疑人和腐敗案件重要涉案人。為此，公安部于2015年3月31日召開全國公安機關“獵狐2015”專項行動部署會，決定從2015年4月1日至2015年12月31日組織開展“獵狐2015”專項行動，重點對象是外逃經濟犯罪嫌疑人、外逃黨員和國家工作人員、涉腐敗案件的外逃人員，并在重點國家開展緝捕工作。而且，按照“天網”行動統(tǒng)一部署，國際刑警組織中國國家中心局于2015年4月22日集中公布了針對100名涉嫌犯罪的外逃國家工作人員、重要腐敗案件涉案人等人員的紅色通緝令，加大全球追緝力度。

可見，“獵狐行動”是一項復雜的系統(tǒng)工程，必須通過多種渠道，采取多種手段和方式。從上述“獵狐行動”來看，我國海外追逃一般有四種方式，即引渡、遣返、異地追訴和勸返。在上述各種追逃方式中，引渡方式是其中較為一種正式的方式,［1］(P49)其他三種方式是引渡的替代方案。但是，引渡方式在海外追逃中卻存在諸多困境，即缺乏從歐美國家引渡逃犯的法律依據(jù)、嚴格適用雙重犯罪原則滯障引渡合作、政治犯不引渡原則阻礙引渡合作、死刑不引渡原則妨礙引渡合作。

二、“獵狐行動”中引渡困境之具體分析

（一）缺乏從歐美國家引渡逃犯的法律依據(jù)

根據(jù)國際法，一國沒有必須引渡的義務，除非負有條約的義務。［2］(P339)雙邊引渡條約可以為我國海外追逃工作提供極大的便利，因為雙邊引渡條約使引渡合作有章可循，大大提高了引渡的成功率，可以使締約各方據(jù)以克服在引渡合作中遇到的法律困難或者問題，并且在很大程度上簡便了引渡的程序，明顯提高了引渡合作的效率。例如，我國于2000年8月22日依據(jù)《中蒙引渡條約》將楊彥軍從蒙古引渡回國；我國于2002年4月30日依據(jù)《中俄引渡條約》將王德寶從俄羅斯引渡回國；2002年12月26日依據(jù)《中泰引渡條約》將陳滿雄和陳秋圓從泰國引渡回國。［3］(P79-82)在“獵狐2015”行動中，我國于2015年2月3日依據(jù)《中意引渡條約》將張某從意大利引渡回國。

自我國和泰國于1993年簽訂第一個雙邊引渡條約以來，截至2014年11月我國已與外國簽訂了39項雙邊引渡條約，其中29項已經生效。相對而言，我國締結并生效的雙邊引渡條約數(shù)量并不充足?？梢?，如果逃犯潛逃至和我國簽訂有雙邊引渡條約的國家，那么我國的海外追逃工作就容易了。但是，逃犯卻往往潛逃至歐美國家，而這些國家多數(shù)又沒有和我國簽訂雙邊引渡條約，而且有些國家堅持雙邊引渡條約是向請求引渡國提供引渡合作的前提條件，即持“條約前置主義”的態(tài)度。

首先，美國是持此種態(tài)度最為典型且嚴格的國家?；诖?，我國早在1997年就開始在各種場合向美國提出締結雙邊引渡條約的建議，但是美國卻對此一直未給予積極的回應。正是因為如此，截至目前，我國還沒有正式從美國引渡過一名逃犯，這顯然是一種非正常的情形，而這種情形遂使得美國成為我國逃犯的最佳躲藏地。其次，荷蘭不僅持“條約前置主義”的態(tài)度，而且在引渡問題上還不接受互惠原則，引渡只能依引渡條約進行。我國沒有和荷蘭簽訂雙邊引渡條約，所以我國就很難從荷蘭引渡逃犯。例如，“紅色通緝令”1號嫌犯楊秀珠外逃后，于2005年5月在荷蘭落網。而要想將楊秀珠緝捕歸案，對她訴諸引渡程序已然不可能，只能走遣返非法移民之路。再次，英國曾經是持“條約前置主義”態(tài)度的典型國家。我國和英國未簽訂任何司法合作的雙邊條約，也不存在從英國引渡逃犯的先例，而我國有一些重大經濟犯罪案件的嫌疑人就躲藏在英國。第四，加拿大也奉行“條約前置主義”態(tài)度。我國和加拿大未簽訂雙邊引渡條約，加拿大也未向我國正式引渡過逃犯。廈門遠華走私案的主要案犯賴昌星于1999年8月潛逃至加拿大，正是由于我國和加拿大之間沒有雙邊引渡條約關系，因此我國沒有啟動引渡程序而卻選擇了遣返的方式。［4］(P6-8)2011年7月23日，賴昌星被加拿大遣返回我國。

總的來看，我國缺乏從歐美國家引渡逃犯的法律依據(jù)。盡管2007年我國與澳大利亞簽訂了《中澳引渡條約》，但是由于澳大利亞議會尚未批準，因而該條約尚未生效。這樣，當逃犯外逃至這些國家且我國向該國提出引渡請求時，該國可能會以沒有引渡條約或引渡條約尚未生效為由拒絕引渡。

（二）嚴格適用雙重犯罪原則滯障引渡合作

雙重犯罪原則，是指依照請求引渡國和被請求引渡國的法律，引渡客體的行為是犯罪行為。該原則要求“一個人的行為按照請求引渡國的法律是犯罪，而且按照被請求引渡國的法律也是犯罪，才能準評引渡”［2］（P342）。該項原則得到了有關引渡立法及國際條約的確認，是引渡制度中一項不可動搖的剛性原則［5］(P23)。它之所以被確立，主要是因為：罪刑法定原則在國際刑事合作領域的適用；相互尊重主權；保護引渡客件的基本人權；互惠基礎。［6］我國《引渡法》第7條也確立了雙重犯罪原則與雙重可罰性原則。

鑒于腐敗的全局性和全球性，第58屆聯(lián)合國大會于2003年10月31日通過了《聯(lián)合國反腐敗公約》（以下簡稱《公約》），并于2005年12月14日正式生效。我國于2003年12月10日簽署并于2005年10月27日批準了該《公約》。《公約》第43條第2款確認了雙重犯罪原則，即在引渡合作事項中，引渡請求中所指的犯罪行為在請求締約國和被請求締約國的法律中都是犯罪。

但是，如果該原則的適用過于嚴格，亦即既要求按請求引渡國和被請求引渡國的法律引渡客體的行為必須構成犯罪，而且還要求犯罪應受刑罰處罰，那么引渡客體則同樣難以被引渡。1928年的布萊克墨引渡案（Blackmer case）和1933年的因索爾引渡案（Insull case）均采取了嚴格適用雙重犯罪原則的立場。［7］(P309)其次，適用該原則過于嚴格還表現(xiàn)在要求請求引渡國和被請求引渡國在罪名和犯罪類別方面相一致。［7］(P310)最后，適用該原則過于嚴格還表現(xiàn)在要求請求引渡國和被請求引渡國在犯罪構成要件方面相一致，如1949年的艾斯勒引渡案（Eisler case）就是明證。［7］(P309-310)顯然，這種嚴格適用雙重犯罪原則的做法會影響國家之間的引渡國際合作。

相比之下，我國和外國的意識形態(tài)不同，社會制度、法律制度等各異，在認定犯罪問題上的標準不一樣，因此有些行為在我國看來是犯罪行為，而在外國看來則是非罪行為，即使我國和外國均認定為犯罪，但是，犯罪類型或犯罪構成也可能不盡相同。如果外國嚴格適用雙重犯罪原則，那么當逃犯外逃至外國且我國向其提出引渡請求時，它就可能會以其引渡請求不符合雙重犯罪原則為由拒絕引渡。

（三）政治犯不引渡原則阻礙引渡合作

政治犯不引渡原則，是指被請求引渡國根據(jù)其本國法律如果認為請求引渡所針對的犯罪構成政治犯罪的，就拒絕請求引渡國的引渡請求的一項引渡原則?，F(xiàn)代引渡制度的誕生即是以政治犯不引渡原則的產生為主要標志的，它源自古代自然法思想和現(xiàn)代人權保護理論的接榫，也符合國際刑事司法合作的慣例。［8］該項引渡原則已經得到了各國的公認。我國《憲法》和《引渡法》也分別確立了政治犯不引渡原則。前者第32條第2款規(guī)定：我國可以給予那些因為政治原因而要求到我國避難的外國人以受庇護的權利；后者第8條第3項規(guī)定：我國應當對于那些因政治犯罪而請求引渡的或者我國已給予引渡客體受庇護權利的人拒絕引渡。

但是，各國政治制度、意識形態(tài)、法律等方面所存在的較大差異使得國際上目前還沒有一個關于政治犯罪的統(tǒng)一概念，即“政治罪”的概念還存在著嚴重的困難［2］(P344-345)，因而在決定哪些犯罪行為屬于政治犯罪是由各國自由裁量。這樣，腐敗犯罪就有可能被一些國家認定為政治犯罪，加之，腐敗類犯罪的嫌疑人一般又都是公職人員，且這些犯罪嫌疑人到國外后，大都提出政治避難的要求，［4］(P53)那么，當逃犯外逃到認定腐敗犯罪為政治犯罪的國家，當我國提出引渡請求時，它們就會以政治犯不引渡原則為由拒絕引渡。因此，政治犯不引渡原則遂成為我國引渡外逃犯罪嫌疑人的障礙。

（四）死刑不引渡原則妨礙引渡合作

死刑不引渡原則是隨著第二次世界大戰(zhàn)之后的第二次廢除死刑運動的高潮出現(xiàn)而產生的，現(xiàn)今幾乎各國有關引渡的國內法和引渡條約都規(guī)定了死刑不引渡原則，亦被有關國家的引渡實踐所采納。［9］(P86-94)它對于保護引渡客體的人權、進一步促進國家廢除死刑、保障國際刑事司法合作意義重大。其中，在廢除死刑方面，國際法層面和國內法層面均已成為明晰且難以逆轉的潮流。一方面，包括《旨在廢除死刑的公民權利和政治權利國際公約第二任擇議定書》在內的多項國際法文件已禁止適用死刑；另一方面，已有約140個國家在法律文本上廢除了或者在法律實踐中不再適用死刑。［10］雖然我國《刑法修正案（八）》取消了13種經濟性、非暴力犯罪的死刑，但是我國刑法典中尚有55種死刑罪名，這在現(xiàn)今保留死刑的國家中仍然居于前列，特別是其中屬于非暴力犯罪的死刑罪名還多達30余種。［11］這樣，我國法定刑中死刑數(shù)量過多，特別是腐敗類經濟犯罪法定性死刑較多已經嚴重阻礙了我國追逃目標的實現(xiàn)。

在確立死刑不引渡原則的引渡條約中，既有廢除死刑國家之間的引渡條約如《澳大利亞與荷蘭引渡條約》，又有保留死刑國家之間的引渡條約如《菲律賓與印度尼西亞引渡條約》。2005年的《中西引渡條約》第3條第8項、2007年的《中法引渡條約》第3條第7項、2007年的《中澳引渡條約》第3條第6項對死刑不引渡原則作了相同規(guī)定，亦即根據(jù)請求方法律，引渡對象可能因引渡請求所針對的犯罪被判處死刑，除非請求方保證不判處死刑，或者在判處死刑的情況下不執(zhí)行死刑的，應當拒絕引渡。所以，該原則是被請求引渡國拒絕請求引渡國引渡請求的原因之一，它已成為包括我國在內的絕大多數(shù)請求引渡國難以實現(xiàn)引渡請求的一個障礙。

三、“獵狐行動”中的引渡困境的因應對策

（一）加緊和美國等歐美國家簽訂引渡條約及采取引渡替代措施

我國已經和法國、西班牙、澳大利亞、意大利、葡萄牙等西方發(fā)達國家簽訂了引渡條約，不過仍然未和美國、英國、荷蘭、加拿大等國簽訂引渡條約，而這些國家一般持“條約前置主義”態(tài)度，所以為了將逃犯從這些國家引渡回國，應當加緊與美國等歐美國家簽訂引渡條約，只有在簽訂雙邊引渡條約的情況下才能和它們開展引渡合作。

與此同時，必須努力探尋引渡的替代措施，以解決在無穩(wěn)定引渡合作關系的情況下如何將外逃罪犯緝捕回國。歸納起來，引渡的替代措施通常包括遣返、異地追訴和勸返。［4］(P12-19)例如，由于中美之間沒有雙邊引渡條約，雙方只能尋求其他機制以緝捕在逃人員，即根據(jù)移民法被遣返、被驅逐出境，如2004年4月16日，余振東被遣返一案曾被輿論認為是在尚未簽訂引渡條約的背景下中美司法合作的成功范例。近年來，中美之間此種司法合作更為積極，如2015年3月17日外逃貪官喬建軍和他的前妻趙世蘭因為涉嫌欺詐和洗錢，被美國加州聯(lián)邦檢察官正式起訴。2015年4月9日至10日，美國國土安全部約翰遜部長訪華期間與中方達成一致意見，美方同意精簡遣返中國貪官流程。即同意精簡遣返收到最終遞解令的中國公民的流程。美國海關與移民執(zhí)法局將與中國公安部密切合作，核實申請旅行證件的中國公民的身份，同時確保安排定期包機計劃，促進遣返工作。中美雙方將與有關執(zhí)法部門一道，開展密切合作，就追逃與遣返案件加強信息分享，就證據(jù)充分的重點案件定期交流工作進展，就遣返逃犯、核查非法移民身份積極開展合作。中美雙方同意，任何一方都不會為逃犯提供庇護，將在各自法律范圍內，努力將其實施遣返。顯然，中美兩國經過長時間的談判妥協(xié)，美國同意精簡遣返中國貪官的流程，對藏匿在美國的中國貪官來說，將是一個非常重大的打擊。

另外，我國還可以援引多邊公約和那些與我國沒有引渡條約的國家開展引渡合作。例如，我國和加拿大之間沒有簽訂引渡條約，和澳大利亞的雙邊引渡條約尚未生效，但是在此種情形下我國并非無計可施，而是完全可以援引我國和澳大利亞、加拿大共同參加的國際公約如《公約》、《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》以開展引渡合作，因為根據(jù)條約必須遵守原則，締約國有遵守國際條約的義務，如《公約》第44條對引渡機制作了詳盡規(guī)定，所以我國可以援引《公約》中的引渡條款與它們開展引渡合作，以解決我國與它們沒有雙邊引渡條約或雙邊引渡條約尚未生效的尷尬境地。

（二）完善《引渡法》

1.規(guī)定罪名和犯罪類別相一致及雙重犯罪原則的例外

鑒于雙重犯罪原則的嚴格適用會阻礙引渡合作，故而各國在適用雙重犯罪原則上出現(xiàn)了弱化趨向，即同一行為如觸犯了請求引渡國和被請求引渡國的刑事法律，就可以認為符合雙重犯罪的條件，即使其罪名和犯罪類別方面存在差異。在此方面，《公約》出于有效懲治腐敗犯罪，也突破了要求罪名和犯罪類別相一致的傳統(tǒng)雙重犯罪原則，其第43條第2款規(guī)定：不論請求締約國和被請求締約國的法律是否在犯罪類別或者犯罪名稱方面規(guī)定相同，只要請求締約國和被請求締約國的法律兩者均認為是犯罪就可認定符合雙重犯罪原則。但是，在不要求罪名和犯罪類別相一致的問題上，我國《引渡法》并未予以明確規(guī)定，這既和雙重犯罪原則的普遍做法不盡一致，又和《公約》所規(guī)定的不要求罪名和犯罪類別相一致存在差異，所以為了依據(jù)《公約》第65條第1款的規(guī)定切實履行《公約》規(guī)定的義務，在修正《引渡法》的時候，應當作出如下補充性規(guī)定，即只要某一行為按照請求引渡國的法律和中華人民共和國的法律均作為犯罪予以處罰亦即符合雙重犯罪原則，而勿需強調其罪名和犯罪類別的一致性。

而且，為了防止嚴格適用雙重犯罪原則帶來的弊端，產生了雙重犯罪原則的例外，亦即在特殊情況下，引渡客體的行為即使按照被請求引渡國的法律不構成犯罪，也可被引渡?！豆s》出于有效打擊腐敗，其第44條第2款對雙重犯罪原則的例外作了規(guī)定，即在締約國本國法律允許的情形下，締約國可就本公約所涵蓋但依本國法律不予處罰的任何犯罪準予引渡。相比之下，我國《引渡法》對雙重犯罪原則的例外則沒有作出明確的規(guī)定，同樣地，這既和雙重犯罪原則的發(fā)展趨勢和普遍做法不盡一致，又和我國承擔的《公約》義務相悖，所以，為了與《公約》的規(guī)定相符合，我國的《引渡法》應當確立雙重犯罪原則的例外，亦即依照請求引渡國的法律認為是可罰的行為，而根據(jù)我國的法律是不可罰的，我國仍然可以準許引渡。

2.明確政治犯不引渡原則的適用范圍限制

政治犯不引渡原則確立后隨著國際社會對打擊恐怖主義犯罪、腐敗犯罪等的重視，適應變化了的國際關系呈現(xiàn)出前所未有的發(fā)展趨勢［12］，其表現(xiàn)之一是政治犯不引渡原則的適用范圍受到限制。正是因為如此，有關國際條約如《公約》、《制止恐怖主義爆炸公約》等對政治犯不引渡原則的限制都作了規(guī)定。其中，為了加強國際合作，防止腐敗犯罪分子利用政治犯罪作為護身符逃避懲處，《公約》明確將腐敗犯罪排除在政治犯罪以外，其第44條第4款規(guī)定腐敗犯罪不適用政治犯不引渡原則。然而，我國《引渡法》對此卻未作規(guī)定。這既不利于防止某些犯罪分子借政治犯罪逃避本該承擔的刑事責任，同時也與我國承擔的《公約》義務背道而馳。因此，從善意履行條約義務的角度出發(fā)，我國《引渡法》對政治犯不引渡原則的限制應當作出規(guī)定：對于那些因政治犯罪而請求引渡的或者我國已給予引渡客體受庇護權利的人拒絕引渡，但是我國締結或參加的國際條約不認為是政治犯罪的除外。

3.增設死刑不引渡原則

《引渡法》并未明確規(guī)定死刑不引渡原則，即既沒有把死刑不引渡原則列為《引渡法》第8條的絕對不引渡情形，也沒有將死刑不引渡原則規(guī)定為《引渡法》第9條的相對不引渡情形。這不僅與大多數(shù)國家的引渡法明確規(guī)定死刑不引渡原則的普遍實踐不一致，而且與死刑不引渡原則作為一項習慣國際法規(guī)則不相稱，會影響我國與外國開展在引渡領域的國際合作，同時會影響我國與其他國家簽訂引渡條約的進程，繼而會影響我國請求引渡外逃腐敗犯罪者。因此，為了避免出現(xiàn)上述的窘境，《引渡法》理應理直氣壯地規(guī)定死刑不引渡原則，即根據(jù)請求引渡國法律，引渡對象可能因引渡請求所針對的犯罪被判處死刑，除非請求引渡國保證不判處死刑，或者在判處死刑的情況下不執(zhí)行死刑的，我國應當拒絕引渡。該原則可作為《引渡法》第8條“應當拒絕引渡”中的一種情形。實際上，《引渡法》對死刑不引渡原則的明文規(guī)定，還可克服妨礙我國行使刑事司法權的困境。因為，如果我國規(guī)定死刑不引渡原則，那么我國可以將罪犯引渡回國，只是不能對其判處死刑，或者即使判處死刑也不能執(zhí)行而已，然而我國畢竟可以對其行使刑事司法權。反之，如果我國不規(guī)定死刑不引渡原則，則被請求引渡國可根據(jù)死刑不引渡原則，根本就不會將罪犯引渡至我國，那么我國連行使刑事司法權的可能性都完全喪失了。［13](P179)亦即《引渡法》規(guī)定死刑不引渡原則，不僅不會妨礙我國刑事司法權的行使，反而還可克服妨礙我國刑事司法權行使的困境。

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